La interpretación amplia del “derecho al recurso” consagrado por el art.8.2.h) del Pacto de San José de Costa Rica debería complementarse con un sistema procesal penal de doble instancia

Sumario: 1. ¿Única o doble instancia? 2. Aseguramiento de la prueba en procesos de instancia única. 3. El recurso de casación y el recurso previsto por el art. 8°, inc. 2°, apart. h) 1. ¿Única o doble instancia? La doctrina ha polemizado insistentemente sobre la conveniencia de establecer un sistema procesal de única o de doble instancia. En materia procesal civil, el legislador estableció un sistema de doble instancia mediante la creación de un tribunal (juzgado) unipersonal de primer grado (de conocimiento) y un tribunal colegiado de segundo grado para conocer en los recursos ordinarios (de apelación y nulidad). Este sistema fue elogiado por Roberto Berizonce (1) , quien expresa que dicho régimen fue adoptado en el Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y que, como es sabido, el Código General del Proceso de Uruguay de 1998 se inspiró en el mismo modelo. En los procesos penales, laborales y de familia (vigente en la ciudad de Córdoba), se estableció un sistema de instancia única, donde el fallo del tribunal (unipersonal o colegiado, según el caso) es enteramente “conclusivo” o “final”, en el sentido de que contra él no proceden los recursos ordinarios sino solamente los extraordinarios. Recordemos que todo recurso supone un fenómeno de “continuidad de la acción”, es decir que, ante una acción ya intentada, ésta continúa y se proyecta a través del recurso (2) . La diferencia sustancial entre los recursos ordinarios y extraordinarios es que los primeros abren una nueva instancia (3) o un nuevo grado de conocimiento (4) , en el cual el tribunal superior (5) tiene competencia funcional para revisar “ lato sensu ” los hechos y el derecho, esto es, la “ quaestio facti ” y la “ quaestio iuris ”, dentro de los límites de la expresión de agravios: “ tantum devolutum quantum apellatum ” (art. 356, 1, CPC), mediante el dictado de una resolución de mérito (6) que tiene como finalidad satisfacer el derecho de la parte que dedujo el recurso y el interés público en que se aplique el derecho objetivo (7) . Los recursos extraordinarios (de casación e inconstitucionalidad), en cambio, no importan una nueva instancia, sino que dan inicio a una etapa impugnativa, limitada al control de la cuestión de derecho (“ quaestio iuris ”). En esta etapa, los hechos son reexaminados excepcionalmente de conformidad con las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y disposiciones probatorias, para determinar si el tribunal de mérito violó las “reglas de la sana crítica racional” o incurrió en “arbitrariedad” o “absurdo” al dictar el fallo (8) . El criterio tradicional indica que el legislador es soberano para establecer un sistema jurisdiccional de instancia única, o de doble o múltiple instancia, sin que se encuentre comprometida ninguna garantía constitucional (9) , salvo cuando la ley procesal establece expresamente la doble instancia y ésta es indebidamente negada o restringida. En este caso la frustración de su empleo resulta lesiva del “debido proceso” y cercena la amplitud del recurso procesal a la que la parte tiene derecho (10) . En consecuencia, la disputa entre los partidarios de uno u otro sistema radica en argumentos racionales, de conveniencia, utilitarios y de política procesal (11) . Una de las razones más importantes empleadas para justificar el sistema de única instancia es que de esta forma el procedimiento sería más rápido (12) . En este sentido Couture sostenía que hoy, a diferencia de épocas anteriores, “se va restringiendo la posibilidad de recurrir”, para cumplir con los principios rectores del proceso, como son el de economía y celeridad. En este sentido se ha dicho que “la tendencia de nuestro tiempo es la de aumentar los poderes del juez y disminuir el número de recursos; es el triunfo de una justicia pronta, sobre la necesidad de una justicia buena pero lenta” (13) . Sin embargo, en la práctica, la celeridad perseguida mediante la instancia única no se logró, pues como consecuencia del elevado número de recursos extraordinarios que se interponen contra las sentencias “finales” dictadas en esos procesos, los Tribunales Superiores se han visto sobrecargados de trabajo (“ overload ”). Uno de los motivos que ha contribuido a provocar este fenómeno es el efecto suspensivo que como regla general tienen en nuestros Códigos de Procedimientos Civiles (“ lato sensu ”) los recursos extraordinarios; a lo que deben agregarse los beneficios que en el proceso penal tiene el imputado cuando recurre la sentencia condenatoria impidiendo que pase en autoridad de cosa juzgada (14) . En suma, como en los sistemas procesales de instancia única los Tribunales Superiores tienen un exceso de trabajo, no pueden resolver tempestivamente los recursos extraordinarios que se presentan (15) , pero este problema no es exclusivo de nuestro país sino que se presenta, por ejemplo, en los Tribunales de Casación de Francia e Italia, los cuales también han sido desbordados por la cantidad de trabajo que deben realizar y que ha desembocado en una casi ingobernable sobresaturación con varias miles de sentencias por año que dictar más los porcentajes de arrastre (16) ; por lo que esta situación provoca una demora en la tramitación de los pleitos que conspira contra la “tempestividad” que debe tener el “proceso justo”, esto es, que su duración sea razonable y adecuada a su objeto y en función de su mayor o menor complejidad (17) , pues, como sostenía Couture, “en el proceso, el tiempo es algo más que oro: es justicia. Quien dispone de él tiene en la mano la carta del triunfo. Quien no puede esperar, se sabe de antemano derrotado” (18) . 2. Aseguramiento de la prueba en procesos de instancia única Uno de los inconvenientes más graves que tiene el sistema prevalentemente oral de instancia única es la inseguridad de la prueba oralizada en la audiencia de vista, pues de lo dicho en ella por las partes, testigos, peritos e intérpretes, no queda constancia documentada en la sintética acta del debate (que sólo contiene los requisitos formales), salvo que, excepcionalmente, a pedido de parte o aun de oficio se haga constar alguna circunstancia especial (19) . Esta situación, a su vez, impide que, ante la concesión de recursos extraordinarios, el tribunal superior con competencia funcional para resolverlos controle adecuadamente la “fundamentación lógica y legal” de la sentencia, tal como lo exige el art. 155, CPcial. de Cba., bajo pena de nulidad, pues es sabido que no se puede controlar la prueba que no obra en el expediente (“ Quod non est in actis, non est de hoc mundo ”); por lo cual, si el testigo dijo blanco y el juez entendió negro, y no se dejó constancia expresa de esta declaración en el acta del debate, no hay forma de que la parte perjudicada pueda conseguir que se corrija ese error por vía del recurso de casación por “falta o defecto de fundamentación del fallo”. A ello debe agregarse el efecto negativo derivado de la jurisprudencia que en casación restringe el control de la quaestio facti mediante el empleo de la frase remanida invocada insistentemente por los tribunales encargados de efectuar el “juicio de admisibilidad”, a modo de “ certiorari criollo ”, y que dice que, como los tribunales de mérito son soberanos en la fijación de los hechos y en la valoración de la prueba, estas cuestiones resultan ajenas al recurso de casación. Esta jurisprudencia desconoce que, de acuerdo con la “génesis lógica” que debe contener toda sentencia de mérito (20) , en términos generales ella comprende una serie de –por lo menos– cuatro etapas, a saber: 1) examen de la regularidad del proceso; 2) fijación de los hechos del objeto; 3) selección de las normas; 4) aplicación de las normas a los hechos (21) . En consecuencia, existe una infiltración recíproca entre el juicio de hecho y el de derecho. Ambos, teóricamente distintos, interfieren prácticamente el uno sobre el otro en forma que resulta delicada su separación (22) , por lo que la sentencia presenta una verdadera interacción múltiple entre hechos y reglas que por sucesivas aproximaciones logra la decisión final (23) . En suma, es dable advertir que la quaestio facti tiene un carácter eminentemente jurídico, porque es disciplinada también por la ley (24) . Esto demuestra que la determinación de la plataforma fáctica adquiere una enorme importancia en orden a la aplicación del Derecho, porque en definitiva éste depende de la forma en que fueron fijados los hechos, y éstos, a su vez, se fijan en base a lo que dispone la ley (25) ; de ahí que al restringirse del control casatorio la quaestio facti , se desnaturaliza la función que tiene esta impugnación, convirtiéndose más que en un recurso, en una “ilusión”, desprovista de eficacia práctica (26) . 3. El recurso de casación y el recurso previsto por el art. 8°, inc. 2°, ap. h) La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un primer momento en la causa “Jauregui”, consideró que el derecho al recurso previsto por el art. 8.2.h) citado se encontraba garantizado por el recurso de casación establecido en los ordenamientos procesales. Este criterio circunscribía el control casatorio estrictamente a las cuestiones de derecho (sustanciales o procesales) (27) , dejando vedada toda posibilidad de revisar por ese medio impugnativo las cuestiones de hecho. Posteriormente la Corte modificó ese criterio, siguiendo como guía la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto del alcance amplio de la doble instancia, entendiendo que el recurso que contempla el art. 8.2.h) del Tratado citado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o un tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho y que independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida (28) . En este caso, el tribunal internacional nombrado, en calidad de intérprete final del Pacto de San José de Costa Rica (art. 67 del Pacto), consideró que los recursos de casación interpuestos no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de la doble instancia, así en el caso “Herrera Ulloa c. Costa Rica”, del 2/7/04 (LL, 2002-C-229). La Corte Interamericana ha resuelto que de acuerdo con el objeto y fin de la Convención Americana –cual es la eficaz protección de los derechos humanos– se debe entender que el recurso que contempla el art. 8.2.h) de dicho Tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias a derecho (29). Empero, la equiparación del “derecho al recurso” consagrado por el art. 8.2.h) con el recurso de apelación, convierte en inconstitucional al recurso de casación establecido como medio impugnativo contra las sentencias finales dictadas en los procesos de instancia única. El esfuerzo realizado por la doctrina y jurisprudencia para tratar de compatibilizar la segunda instancia consagrada por el art. 8.2.h) con el recurso de casación, constituye una “ contradictio in adjecto ”. La casación no provoca una nueva instancia. El reexamen de la quaestio facti en sede casatoria tiene características especiales que lo diferencian del control que se hace de esa misma cuestión mediante el recurso de apelación. El enfoque difiere según se trate de jurisdicción de mérito o jurisdicción casatoria; en esta última, el tribunal competente no valora directamente la eficacia convictiva de la prueba –como hacen los tribunales de mérito– sino que revisa el método de conocimiento empleado por el tribunal de grado para determinar si el mismo respetó en la fijación de los hechos, los principios de legalidad y de logicidad (30) . La diferencia entre el recurso de casación y el de apelación no radica solamente en que el primero tiene una característica fuertemente negativa tendiente a anular el fallo recurrido y a reenviar la causa a otro tribunal de grado (31) , sino en respetar la diferencia sustancial existente entre razonamiento y juicio casatorio rescidente y razonamiento y juicio apelatorio rescisorio; en este último forzosamente se debería producir una labor “constructiva” sobre el fondo del asunto, lo cual, como enseña Fairén Guillén (32) , es una “labor no casatoria” (33) . La apelación posibilita que la parte que la deduce ejerza lo que se denomina el “derecho al desacuerdo”, esto es, la factibilidad jurídica de expresar un disenso fundado contra una sentencia judicial que no merezca reproches susceptibles de ser canalizados por otra vía procesal más apta. Se trata de “viabilizar una disconformidad provista de asidero legal y fáctico suficientes, con respecto a una sentencia motivada que no pueda ser atacada plausiblemente de arbitrariedad, inconstitucionalidad, ilegalidad, absurdidad o cualquiera otra especie de inmadurez jurídica (34) . En cambio, mediante la casación, la quaestio facti sólo puede revisarse en caso de que se funde en un error de “ilogicidad”, “falta de fundamentación adecuada”, “arbitrariedad”, o “absurdo”. Luego de establecerse las diferencias esenciales que separan al recurso de apelación y casación, creemos que en el caso de que nuestra jurisprudencia persista en el entendimiento de que el art. 8.2.h) citado consagra un “recurso de apelación”, que provoca una doble instancia, la legislación procesal penal deberá adaptarse a ese criterio haciéndolo suyo, para lo cual deberá disponer directamente la eliminación del recurso de casación por ser inconstitucional y la implantación, en su lugar, de un recurso de apelación (35) . Esta reforma obligaría a que el juzgamiento de las causas penales se confíe a tribunales unipersonales, mediante un proceso de características prevalentemente “oral y actuado”, con un recurso de apelación ante un tribunal colegiado. En sentido coincidente, Daniel Carrera sostuvo, citando a Kurt Madlener del Instituto Max Plank de Friburgo, que “el juzgamiento de los casos debe confiarse a tribunales unipersonales con la respectiva apelación ante tribunales colegiados. Este sistema (que constituye tendencia mayoritaria en Europa) permite mayor cantidad de juzgamientos sin aumentar los costos. A su vez restablece el recurso de apelación en la provincia como una garantía necesaria, a la cual no empece el juzgamiento oral dados los medios existentes para recoger la prueba del debate. Y citando a Ricardo Núñez, dice el Dr. Carrera que “la apelación es una garantía contra la formación del exagerado espíritu de cuerpo y de poder. La conciencia de que la propia conducta podrá ser examinada también rinde sus frutos reguladores en jurisprudencia” (36) . Este modelo evitaría la inseguridad que existe en nuestros procesos orales de instancia única con respecto a la prueba oralizada en la audiencia de vista, pues se dejaría constancia documental de todo lo actuado allí (36-1) , con lo cual se posibilitaría la “revisión” apelatoria y se evitaría la reproducción del debate o de la audiencia. En este orden de ideas, en el Derecho comparado se advierte un retorno a lo escriturario y documental para lograr “un mejor comportamiento de la tarea judicial, posponiéndose la oralidad para ciertos actos en los que la certeza escrituraria facilita un más firme desenvolvimiento del órgano judicial” (37) . Asimismo, con la implantación del sistema propuesto, desaparecería la polémica originada en torno a si el “derecho al recurso” consagrado por el art. 8.2.h) citado, es una garantía exclusiva del imputado, o si también es extensiva a la parte acusadora (38) . Por nuestro lado, consideramos que de lege lata , el “derecho al recurso” con el que cuenta el imputado en el proceso penal (art. 8.2.h) no debe ser equiparado a un recurso ordinario de apelación, que abra una segunda o ulterior instancia (o un nuevo grado de conocimiento), en la cual pueda revisarse amplia y directamente tanto los hechos como el derecho, sino que, para nosotros, el control de la quaestio facti fijada en el pronunciamiento puede ser llevado a cabo mediante la casación a través de las causales de “falta de fundamentación lógica y legal”, “arbitrariedad”, o “absurdo”, según el ordenamiento procesal de que se trate. Pero para que ello sea posible, debería eliminarse la jurisprudencia restrictiva imperante en materia de admisibilidad del recurso de casación (que sostiene que las cuestiones de hecho y prueba son ajenas a dicho recurso) (39) , por la posición que sostuvimos en nuestro trabajo “La casación como método de control de la función jurisdiccional” (40) , donde dijimos que no resulta necesaria una reforma legislativa que sustituya el recurso de casación por la apelación para que sea posible el control suficiente de la quaestio facti contenida en el decisorio recurrido, sino que ello puede lograrse por vía del denominado “control de logicidad” previsto como uno de los motivos del recurso de casación regulado en nuestra ley procesal. Sin embargo, de lege ferenda consideramos que sería conveniente la reglamentación de un proceso penal “oral y actuado”, de doble instancia, en el cual se deje constancia documental de todo lo sucedido en el debate, e intervenga un juez unipersonal desde el inicio del proceso hasta la sentencia de primer grado, y un tribunal colegiado sea el encargado de conocer en los recursos ordinarios (de apelación y nulidad) que eventualmente se interpongan &#9632; 1) “La tipicidad del proceso de familia y su reflejo en la tutela cautelar anticipatoria”, Rev. de Derecho Procesal N° 1. “Medidas Cautelares”, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1998, N° 2, p. 150, nota 12. 2) Barrios Angelis, Dante, Juicio Arbitral, p. 296; Chiovenda, Giuseppe, Ensayos de Derecho Procesal Civil, traducción de Sentís Melendo, EJEA, Bs. As., 1949, v. 3, p. 169, sostiene que para entrar en la fase de impugnación “es necesaria la instancia del vencido; pero con esta instancia el juicio no es abierto de nuevo, sino que es proseguido...” 3) Entendemos por instancia: el conjunto de actos procesales realizados desde que una pretensión (principal o incidental) es presentada hasta que es resuelta mediante un pronunciamiento judicial que ponga fin a la contienda suscitada; ver nuestro trabajo “Perención de instancia”, Alveroni edic., 2000, Cba., p. 20. Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código, traducción de Sentís Melendo, v. II, Librería “El Foro”, Bs. As., apart. b, p. 143, expresa que el principio de pluralidad de las instancias o grados importa que la decisión de la causa, en vez de agotarse ante un solo juez, debe poder pasar, en mayor garantía de justicia, a través del nuevo examen sucesivo de varios jueces dispuestos en orden escalonado: de modo que, antes de llegar a la providencia jurisdiccional definitiva, el proceso, aun sin dejar de ser único, se fracciona en distintas fases que se despliegan ante jueces de tipo diferente y que se denominan “grados” o “instancias”. 4) Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al Estudio del Derecho Procesal, I parte, reimpresión, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1995, N° 2.1.1.3., pp. 152/ 153. Este autor afirma que la ley procesal, en orden a la función que cumple cada uno de los jueces, establece un doble grado de conocimiento: un juez unipersonal de primer grado (o juez de primera instancia) que emite la sentencia resolviendo el litigio, la cual es revisable por un tribunal (habitualmente pluripersonal) que actúa en un segundo grado de conocimiento (o en segunda instancia). 5) La superioridad de un órgano judicial sobre otro es exclusivamente funcional y se refiere al aspecto técnico y no al jerárquico; ver Barrios de Angelis, Dante, El Proceso Civil, Comercial y Penal de América Latina, Depalma, Bs. As, 1989, N° 34, p. 278 . 6) “En Derecho Procesal Civil, el llamado ‘mérito’ de la demanda, o de la acción en uno de los sentidos de ésta, significa la adecuación del hecho a la norma de derecho sustancial, o sea la procedencia, y se contrapone al ‘rito’, es decir, a la forma”; ver Barrios de Angelis, Dante, El juicio de expropiación, Montevideo, República O. del Uruguay, 1951, N° 54, p. 98, nota 199. 7) Cfr. nuestro trabajo “La casación como método de control de la función jurisdiccional”, Alveroni, Cba., 2003, p. 37, nota 47. 8) Ver las conclusiones de nuestro trabajo “La casación como método de control de la función jurisdiccional”, Alveroni, Cba., 2003; Díaz, Clemente, “La exposición de los hechos en la demanda”, en Los Hechos en el Proceso Civil, autores varios, director Augusto M. Morello, Bs. As., 2003, p. 4, nota 6. 9) Loutayf Ranea, R., “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil”, p. 86 y jurisprudencia allí citada, Ed. Astrea, Bs. As., 1989. 10) González, Atilio, Estudios de Derecho Procesal, v. IV, Ad Hoc, Bs. As., 1994, p. 60 N° V, con cita de Bidart Campos, “Pluralidad de instancias y defensa” ED, 80-658. 11) Carlo Carli, Derecho Procesal, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1962, ps. 70/ 72. ”/ 74. 13) Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3ª. edic., p. 349; Rillo Canale, Oscar, “Inapelabilidad”, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XV, pp.272 / 273, notas 2, 3 y 4. 14) Ver Morello, Augusto M., Tendencias dominantes en la litigación civil, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2002, p. 73 y ss. 15) Mirolo, Ricardo, “El recurso de queja en la ley provincial 7987 del fuero del trabajo”, Suplemento de Derecho Procesal, Foro de Córdoba, N° 8, p. 45, señala que “...el cuello de botella” se ha centrado en el Tribunal Superior de Justicia obligando a una demora que en muchos casos supera en demasía la de los tribunales colegiados creados por la legislación anterior y mantenidos actualmente para las causas más complejas”. 16) Morello, Augusto M., Tendencias dominantes en la litigación civil, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2002, ps. 96/ 97, nota 79. 17) Cfr. Arbonés, Mariano, “Proceso justo”, Ponencia presentada al XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Sta. Fe, Argentina, junio de 1995, N° 4, pp. 27/ 28. 18) Citado en la Exposición de Motivos del Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay. 19) Cfr. nuestro trabajo, El recurso de casación en el proceso laboral oral y de instancia única, Edit. Advocatus, Cba., 1995, p. 71, N° 17. 20) “Desde que Piero Calamandrei introdujo la expresión al uso común, en 1914, mucha agua ha corrido bajo los puentes; pero, se comparta o no el conjunto de afirmaciones que el maestro florentino expuso sobre “la génesis lógica de la sentencia”, su consideración es un hito necesario para toda la comprensión cabal del proceso, en sus distintas especies”, Barrios de Angelis, Dante, El Proceso Civil, Comercial y Penal de América Latina, Depalma, Bs. As., 1989, N° 32.2., p. 257. . 22) Carnelutti, Francesco, “¿Juez penal técnico o lego?”, JA, 1948-II, Sec. Doctr., p. 31; Palacio, Lino E., “Las cuestiones de hecho y el recurso extraordinario federal”, p. 238, nota 2, en Los hechos en el proceso civil, dirigida por Morello, Augusto M., LL, 2003, Bs. As., “Homenaje al Dr. Clemente A. Díaz”. 23) Carnelutti, Francesco, “Cuestiones sobre el Proceso Penal”, traducción de Sentís Melendo, Librería El Foro, Bs. As., 1994, ps. 78/ 79, explica al respecto que: “Por definición, el juicio de hecho versa acerca de la existencia de un hecho material; y el juicio de derecho, acerca de la existencia de una norma jurídica. Pero también la norma jurídica se resuelve en un hecho...; por otra parte, en el juicio de derecho se suele comprender, no sólo la existencia, sino la aplicación de la norma jurídica. Pero la aplicación de la norma jurídica, que consiste en la confrontación entre el hecho y la hipótesis, exige tanto el juicio sobre la existencia de la norma como el juicio sobre la existencia del hecho; por eso, el llamado juicio de derecho implica, en realidad, el juicio de hecho. La verdad es que en la formación procesal, juicio de hecho y juicio de derecho proceden alternadamente: un primer juicio aproximativo sobre el hecho, reclamando al experto un hipótesis legal, provoca un juicio, igualmente aproximativo, acerca de la norma jurídica; a su vez, este juicio estimula un perfeccionamiento acerca del hecho, a fin de saber con mayor precisión si en el hecho concurren los caracteres de la hipótesis, y así sucesivamente, hasta que satisfecha la exigencia de precisión, sea posible comprobar la coincidencia o no entre hecho e hipótesis”. 24) Ledesma, Ángela Ester, “La prueba como garantía. Alcances del principio de legalidad de la prueba en el proceso penal”, Revista de Derecho Procesal, 2005-I. Prueba-I, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2005, N° VIII. 5, p. 316; allí la autora citando a Díaz Cantón, “La casación penal en la Provincia de Buenos Aires”, LL, 2000-C-967/8, afirma: “Que no tiene demasiado sentido establecer distinciones en punto a “cuestión de hecho” o “cuestión de derecho”, pues todas las cuestiones son, en definitiva, cuestiones de derecho, sea porque la ley haya sido violada directamente (error de interpretación de texto legal o de subsunción del hecho en la norma) o indirectamente (la errónea determinación del hecho impide su correcta subsunción legal”). En este sentido, el art. 543, 2ª. parte, 1ª. oración del ZPO de Alemania referido a los motivos de casación –revisión–, comprende tanto la aplicación e interpretación del derecho de fondo como de forma (ver, Pérez Ragone, “El nuevo proceso civil alemán: principios y modificaciones al sistema recursivo”, LL, Actualidad, 19/5/05, apart. a, p. 3). 25) Gelsi Bidart, Adolfo, Primera lectura de la ley de segunda instancia y casación civil, Edic. Idea, Montevideo, 1979, p. 101. mediante la aplicación de las reglas de la sana crítica racional. 27) Caballero, Luis Alberto, “Reflexiones sobre la casación “ese enigma”, Foro de Córdoba, N° 41, 1997, p. 39 y ss. 28) Ver el fallo de Corte Interamericana, citado por Edwards, Carlos Enrique, “La doble instancia, el recurso de casación y las cuestiones de hecho”, LL, 15/11/04, p. 5, nota al fallo 108.299, dictado por la CNCasación Penal, Sala IV, 15/10/04, “López, Fernando D.” ; ver Solimine, Marcelo A., “El derecho fundamental del ciudadano a querellar y su facultad recursiva. Derivaciones de los estándares fijados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y de las garantías de “tutela judicial efectiva” y “doble instancia”, LL, 8/2/05, ps. 3/4. En este sentido, ver el voto de la Dra. Angela Ledesma, CNCasación Penal, Sala III, 10/7/04, “Leal, Vicenta G.”, LL, 2005-A-616. , N° 1304, del 17/8/00, p. 194 y ss. 31) Aunque nuestra legislación, siguiendo el sistema de casación española, en distintos supuestos, contempla la eliminación del reenvío, especialmente cuando el recurso mencionado se funda en “violación de la ley”. 32) Obra citada. 33) Carnelutti, Francesco, “Impresiones sobre el segundo Congreso de Derecho Procesal Argentino”, LL, Páginas de Ayer, setiembre de 2003, ps. 12/ 13. Allí el autor se pregunta sobre el juicio de casación y responde: “No hay conocedor de este instituto que no sepa que es un juicio de legalidad, no de justicia. Es verdad que la legalidad tiende a su vez hacia la justicia; mas no debe confundirse el medio con el fin. Y los conocedores saben cuánto es la delicadeza de este mecanismo, ya que los juicios, de legalidad y de justicia, son humanamente incompatibles. No puede la Corte de Casación ocuparse de la justicia de la decisión impugnada, sin alterar su carácter y comprometer la función del juicio de legalidad. Pues: o se confía un control de justicia y la Corte de Casación deja de ser casación para transformarse en cámara de apelaciones, o se atiene ella a su función, y el control de justicia de la decisión no puede ser, en el mejor de los casos, sino limitado e indirecto...” . 34) Rossatti, Horacio D., El Derecho a la Jurisdicción antes del Proceso, Depalma, Bs. As, 1984, p. 65. , T° 74, p. 533; Morello, Augusto M., “Recurso de casación o recurso de apelación”, LL, Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, LL, 29/4/05, p. 1, nota al fallo CNCasación Penal, Sala IV, 15/10/04, “López, Fernando D.”; en la p. 2, de este comentario, Morello afirma que la casación nunca fue pensada ni como tercera instancia ni repetición o reproducción de apelación, por lo que las impugnaciones contra el fallo deben respetar los respectivos moldes recursivos sin confundirlos. “Emerge la encrucijada”, según dice el autor nombrado: “¿Cómo acceder a un control pleno y no desnaturalizar la casación?” y agrega: “Lo primero es insoslayable porque cuenta con el aval de los Tratados; también lo segundo, porque su encaje científico la diseñó como es y no como apelación...”; “Lo que corresponde es modificar el Código Procesal Penal de la Nación para hacer congruentes los postulados actuales de la garantía por el carril técnico que corresponda sin transmutar el perfil que tiene acuñado la casación”. 36) “Diálogos en el Foro”, Foro de Córdoba, N° 24-1995, ps. 240/ 241. En este entendimiento, Francesco Carnelutti (“Impresiones sobre el Segundo Congreso de Derecho Procesal Argentino”, LL, Páginas de Ayer, setiembre de 2003, p. 12), mucho antes de que se incorporara el Pacto de San José de Costa Rica a nuestro sistema jurídico, con motivo de su participación en el II Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en Salta, en el año 1948, advirtió sobre la conveniencia de establecer un sistema procesal penal de doble instancia, en lugar de uno de instancia única. Citaba como ejemplo la experiencia desafortunada de la Corte de Assise, en Italia, donde desgraciadamente no había apelación y concluía diciendo que él se había opuesto categóricamente a ese sistema, pero que la mayoría de sus colegas no lo escucharon. 36-1)En punto a la oralidad, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española ha significado un verdadero salto cualitativo, pues ha establecido en las audiencias la utilización de los medios de registro de la palabra, de la imagen y del sonido. El secretario se limita a certificar que se celebró la sesión, que ha sido registrada en el correspondiente DVD, del que se entrega una copia a cada parte (Ver, Vázquez Sotelo, José Luis, “El Proceso Civil y su Futuro”, Re

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