La “insuficiencia” del patrimonio fideicomitido en el marco del Código Civil y Comercial de la Nación

SUMARIO: I. Proemio. I.1. Situación durante la vigencia de las normas contenidas en la ley 24441. I.2. La conflictividad de la supuesta vía extrajudicial. Tesituras que buscaron dar respuesta al problema de la falta de regulación específica. I.2.a. La tesis contractualista y las insuficiencias legales. La eventual vigencia de un sistema liquidatorio pautado privadamente. I.2.b. La insuficiencia del régimen contractual. I.2.c. En busca de un camino viable. I.3. Modificación en el Código Civil y Comercial de la Nación. I.4. La judicialidad de la liquidación en el texto del Código. II. La transmisión fiduciaria y la necesaria división patrimonial con finalidad propia. II.1. La constitución del fideicomiso y el rol de las partes. II.2. La configuración del patrimonio separado. II.3. Deudas contraídas en la ejecución del fideicomiso. II.4. ¿Y la insuficiencia del fideicomiso? II.5. La prohibición legal de la declaración falencial. III. Una alternativa liquidatoria. III.1. La “insuficiencia” o “insolvencia” del patrimonio. III.2. La impotencia patrimonial implica la configuración de la cesación de pagos. III.3. Un intento de “liquidación sin quiebra”. IV. La ausencia de un sujeto de derecho. IV.1. Primeras reflexiones. IV.2. Límites jurídicos del fideicomiso. IV.3. La actuación del fideicomiso. IV.3.a. Centro de imputación de obligaciones. IV.3.b. La imputabilidad de los actos. V. La tutela jurisdiccional impuesta. V.1. Juez competente. V.2. La vigencia de los principios propios a la universalidad patrimonial. V.3. La colectividad de acreedores como presupuesto de la distribución. V.4. Las directrices concretas que debe respetar el sistema liquidatorio. V.5. El orden de prelación de los créditos. V.6. La inaplicabilidad de todo el plexo falencial. V.7. Las acciones de ineficacia. V.7.a. La licitud del negocio fiduciario. V.7.b. Las sanciones por fraude a la ley. V.8. Primeras aproximaciones jurisprudenciales. VI. El debate sobre la concursabilidad del fideicomiso. VI.1. La tesis afirmativa. VI.2. La opinión que niega la viabilidad del concurso preventivo. VII. El concurso de las partes del fideicomiso. VII.1. Concurso del fiduciante. VII.2. El fideicomiso de garantía. VII.2.a. La problemática frente al concurso del fiduciante. VII.2.b. Precisiones sobre la eventual verificación del crédito garantizado. VII.3. El concurso del fiduciario. VIII. Algunas reflexiones finales I. Proemio I.1. Situación durante la vigencia de las normas contenidas en la ley 24441 La estructura legal de la ley 24441 pretendía excluir el patrimonio fideicomitido del régimen del concurso preventivo y la quiebra supliéndolo por un sistema de liquidación que no regulaba en forma concreta. La doctrina se preocupó por la posibilidad de que este patrimonio fideicomitido, acosado por las deudas, se volviera insolvente y se provocara, en consecuencia, su quiebra. La norma contenida en el art. 16 de la ley 24441 prohibía esa posibilidad, y en su lugar disponía, lisa y llanamente, la liquidación del patrimonio por el fiduciario, en forma extrajudicial, pero repartiendo el producido de la realización de los bienes según los privilegios de la Ley de Quiebras. En una palabra, liquidación sin quiebra. Liquidación sobre la base de lo previsto en el contrato o, en su lugar, de las normas para igual tarea en el juicio de quiebra. La cuestión aparecía compleja. En efecto, el art. 16 se limitaba a establecer que en caso de “insuficiencia” de los bienes fideicomitidos y ante la ausencia de normas contractuales específicas, el fiduciario debía proceder a su liquidación realizando el activo y “entregaría el producido” a los acreedores según “los privilegios de la ley de Quiebras”. Tal como se advierte, el precepto se limitaba a vedar la quiebra; nada predicaba de los remedios preventivos y realizaba una opción por la vía “extrajudicial”, con patentes lagunas jurídicas que conducían a una serie de dudas y perplejidades. En consecuencia, “el vacío normativo” que encauzaba la liquidación forzosa de los bienes fideicomitidos ante la insuficiencia de recursos para responder por las obligaciones contraídas, produjo un interesante debate en doctrina(1) sobre la eventual aplicación de la ley 24522, tanto en orden a la prohibición de la quiebra como a la eventual veda del concurso preventivo. I.2. La conflictividad de la supuesta vía extrajudicial. Tesituras que buscaron dar respuesta al problema de la falta de regulación específica La necesaria tutela del patrimonio fideicomitido y de sus acreedores condujo a afirmar que si el fiduciario se encontraba ante una situación de insuficiencia de los bienes fideicomitidos, no podía decidir “per se” la liquidación, en atención a la necesidad de respetar adecuadamente el derecho de todos los interesados. En efecto, el problema residía en que una liquidación ordinaria extrajudicial presupone que en la medida que se realizan los bienes, se va pagando a cada acreedor según el vencimiento de las obligaciones. Se consideró que ello no era viable en caso de “insuficiencia patrimonial”, en donde la concurrencia debe ser plural e igualitaria para respetar el derecho de todos los acreedores. Esta situación provocó una tensión especial en el caso de insuficiencia patrimonial y la necesidad de liquidación del patrimonio con el respeto de los derechos de los acreedores y de los demás interesados, todo lo cual impuso el estudio del esquema liquidativo, que derivó en diferentes posturas. I.2.a. La tesis contractualista y las insuficiencias legales. La eventual vigencia de un sistema liquidatorio pautado privadamente En esta línea, alguna doctrina(2) insistió en que el fiduciario era el liquidador y que debía utilizar los medios adecuados para obtener el mayor beneficio para todos los acreedores. Dicho sector autoral entendió que el fiduciario era el encargado de la liquidación y que el contrato debería prever cuáles serían los mecanismos liquidatorios, es decir, venta directa, en bloque, en forma individual, dependiendo de la naturaleza de los bienes que componen el patrimonio. Ahora bien, el contrato podía establecer vías de realización de bienes pero carecía de facultades para resolver eventuales “conflictos de derechos e intereses diversos”. Márquez(3) entendió que las normas contractuales eran oponibles a los acreedores del fideicomiso, pues la ley 24441 había delegado en el contrato los aspectos liquidativos del patrimonio, salvo violación de principios de orden público, que tornaría nulas las cláusulas. En esta línea, Lisoprawski(4) admitió que el sistema podía solucionar muchos problemas, pero advirtió –con singular agudeza– que el contrato no podía prever un procedimiento que obligara a todos los acreedores, en atención al propio dispositivo del art. 1195 del Código Civil por entonces vigente. En igual sentido, destacó que cuando se debía entregar el producido a los acreedores, dicha asignación requería el respeto de los privilegios de la ley concursal, aspecto que solamente podía ser asegurado por el órgano jurisdiccional. I.2.b. La insuficiencia del régimen contractual Desde esta perspectiva, Molina Sandoval(5) advirtió que las normas contractuales eran insuficientes para asegurar la convocatoria de todos los acreedores y la adecuada tutela de sus derechos en orden a la distribución del producido, aspectos que exceden largamente cualquier tipo de normativa contractual. En consecuencia, propuso un “mix” normativo entre el régimen liquidativo societario y los principios del proceso concursal: esto es, la convocatoria de los acreedores al proceso de verificación de créditos y la liquidación de los bienes para la distribución del resultado, destacando la necesidad de respetar algunos principios típicamente concursales. I.2.c. En busca de un camino viable Por su parte, Lisoprawski(6) observó que reducir la liquidación del fideicomiso a la labor del fiduciario que debería enajenar los bienes que integran el fideicomiso, implicaba restringir esta etapa en forma errónea, porque no siempre era la vía más conveniente a los intereses en juego. En esta inteligencia, analizó el esquema planteado por Molina Sandoval en orden a la asimilación de los principios de la ley de sociedades y de la ley concursal, y entendió que el esquema de aplicación analógica planteado por este autor no dejaba de ser atendible. Sin perjuicio de ello, formuló una serie de observaciones al sistema liquidatorio construido analógicamente y advirtió de que, de no imponerse por vía judicial un cronograma de pagos a todos los acreedores, nos encontraríamos ante una situación insalvable en la práctica en orden a la adecuada tutela de los privilegios previstos en la ley de quiebras. De tal modo, entendió que también se encontraba de por medio la responsabilidad del fiduciario y, por ende, la necesidad de que éste respondiera con qué autoridad podía suplir los vacíos de la ley cuando se suscitaran conflictos entre los mismos acreedores. De allí, Lisoprawski(7) advirtió las incoherencias de una construcción analógica extrajudicial y concluyó en la necesidad de la intervención judicial, por no poder obviarse la confluencia de diferentes intereses como son los de los acreedores del fideicomiso, los beneficiarios propiamente dichos y del propio fiduciante o fideicomisario por el saldo remanente si existiera. I.3. Modificación en el Código Civil y Comercial de la Nación Como respuesta a las críticas de la doctrina, la declamada flexibilidad y conveniencia de la extrajudicialidad buscada por la ley 24441 exigió su desplazamiento en atención a un régimen de protección de todos los intereses en juego. Es así que el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) estableció la judicialidad de la liquidación en el art. 1687. La norma mantiene al fideicomiso fuera del régimen del concurso y de la quiebra, tal como lo estatuía la ley 24441. La Comisión de Reformas (dec. 191/2011) en el Anteproyecto elevado al Poder Ejecutivo expresó: “La propuesta se basa en el texto del Proyecto de 1998, el que siguió la ley 24441. El Proyecto de 1998 propuso la incorporación de la figura al Código unificado, sistematizó las normas de la ley y propuso la modificación de algunos aspectos que a la fecha de su redacción la doctrina había marcado como necesaria”. Así, se determinó que la liquidación del fideicomiso por su insolvencia se realizará por vía judicial sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente. La disposición aparece como una solución intermedia entre el actual régimen de extrajudicialidad extrema y la incorporación lisa y llana del fideicomiso como sujeto pasible de concurso o quiebra, permitiendo, sin embargo, el acercamiento del instituto a las normas de la quiebra, como el régimen más compatible para una liquidación forzosa. Va de suyo que no se trata de aplicar todo el texto de la ley 24522 sino solamente aquellos principios que viabilicen la correcta tutela de los acreedores del patrimonio fideicomitido, así como también ubiquen el derecho que les cabe a los beneficiarios y eventualmente al fiduciante. I.4. La judicialidad de la liquidación en el texto del Código La afirmación precedente no impide reconocer la disconformidad respecto de los medios liquidativos judiciales por su lentitud y “malos resultados” en la realización de los bienes, todo lo cual se traslada a un reparto “paupérrimo” y exige de un verdadero esfuerzo para dotarlos de eficacia real. De allí que la “extrajudicialidad” que preveía la ley 24441 en la liquidación del fideicomiso intentaba superar la problemática de costos y demoras que implica el procedimiento judicial. Sin embargo, la reforma unificadora ha dispuesto la necesaria vigencia de principios basilares de todo proceso de liquidación universal que impone la actuación judicial, aun cuando sea “sin quiebra”. El art. 1687 del CCyCN dispone que “...La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones no da lugar a la declaración de quiebra en tal supuesto, y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales procede su liquidación la que estará a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras en lo que sea pertinente”. Es de destacar, entonces, que la liquidación procede “...a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales...” (art. 1687). No se descarta que el contrato prevea la existencia de una reunión o asamblea, de alguna o todas las partes del contrato, para la toma de decisiones que –por lo general– refieren a situaciones o circunstancias excepcionales que exceden la normal administración del patrimonio, como –por ejemplo– la insuficiencia del patrimonio fideicomitido. En tal caso debería agotarse esa posibilidad, por vía extrajudicial o judicial si fuere el caso, porque de una reunión de esa especie podrían los protagonistas establecer remedios convencionales que eviten la solución extrema de la liquidación. Por eso, la liquidación judicial operaría cuando ya no existe otra salida de saneamiento(8). Todo lo dicho implica una ardua tarea de integración normativa que, cabe reconocer, no resulta tarea sencilla. En consecuencia, comenzaremos nuestro análisis por la prohibición de la declaración en quiebra y, luego de desarrollar cuál es en nuestra opinión el sistema liquidativo que corresponde aplicar, concluiremos con la temática relativa a los remedios preventivos contemplados en la ley concursal. II. La transmisión fiduciaria y la necesaria división patrimonial con finalidad propia II.1. La constitución del fideicomiso y el rol de las partes Previo a ingresar al análisis de la cuestión corresponde destacar que el principal efecto que deviene de la constitución de un fideicomiso es “la separación” de los bienes que lo componen respecto del patrimonio de las partes del contrato, es decir, del fiduciante que los trasmite, del fiduciario propietario administrador y de los beneficiarios. De allí que se constituye “este patrimonio separado” (art. 1685, CCCN) como “técnica negocial” que mediante un nuevo “centro de imputación”, sin personalidad, tal como veremos, permite dinamizar activos y excluir las acciones singulares y colectivas de las partes firmantes del pactum fiduciae. Así, tal como se sigue del art. 1686 del CCCN, los bienes fideicomitidos están exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario así como también de los del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude y de ineficacia concursal. Tal como fue legislado en la ley 24441, cabe ratificar que el fideicomiso se constituye como un patrimonio separado que se encuentra bajo la titularidad del fiduciario, quien tiene los derechos de disposición, uso y goce sobre el bien que se le transmite en propiedad (art. 1704, CCCN). El punto crítico es que el dominio del fiduciario está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso (art. 1701, CCCN). Además, el fiduciario ejerce la propiedad para otro, en beneficio de otro, a cambio de una retribución(9). Márquez(10) afirma que no se puede desconocer el carácter de titular dominial del fiduciario, pero que, indudablemente, como administra en interés ajeno, se aleja en gran medida de sus potestades de dueño y ello justifica las diferencias técnicas que especifican al dominio fiduciario del dominio en general. Por su parte, el fiduciante, constituyente del fideicomiso por ser quien transmite los bienes, carece de facultades sobre el patrimonio, salvo las que se hubieren reservado en orden a la supervisación y la que la ley les concede en orden a pedir la remoción del fiduciario. A su vez, los beneficiarios son quienes reciben los frutos mientras dura la gestión del fiduciario y su designación es requerida por el CCCN (art. 1671). II.2. La configuración del patrimonio separado De tal modo, se articula lo que en doctrina(11) se denomina patrimonio separado o de afectación. La regulación destaca los efectos en un triple orden de relaciones: 1) Frente al fiduciante, transmisor de los bienes, sus acreedores no pueden agredir el patrimonio fideicomitido porque han salido de la “garantía común”; son bienes ajenos –quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal–. 2) Frente al propio titular del dominio fiduciario, es decir, el fiduciario, sus acreedores tampoco pueden agredirlo, pues el patrimonio especial conformado con estos bienes tiene una afectación al pago de los beneficiarios. La propiedad fiduciaria da vida a una “dualidad” de relaciones de propiedad sobre un mismo bien, y este último se encuentra exento de la acción de los acreedores del propietario fiduciario que se limita a ser un verdadero administrador. 3) Por último, los acreedores del beneficiario sólo pueden cobrarse de los frutos de los bienes que administra el fiduciario, aunque pueden subrogarse en los derechos de su deudor. En una palabra, la separación e impermeabilidad patrimonial de los bienes fideicomitidos importa la constitución de dos masas patrimoniales en cabeza del fiduciario. Así, el patrimonio fideicomitido, integrado por activo y pasivo, está afectado al cumplimiento de los fines del fideicomiso. La terminología ‘patrimonio fiduciario’ viene a engrosar las excepciones al principio general receptado por la doctrina clásica en el sentido de que el patrimonio es, en principio, uno e indivisible, tal como lo explicaba Vélez Sársfield en la nota al art. 2312 del Código Civil derogado. De tal forma, los patrimonios separados constituyen “conjuntos patrimoniales” que, en interés de un determinado fin y especialmente con referencia a la responsabilidad por deudas, son tratados en ciertos aspectos como un todo distinto del resto del patrimonio. De lo dicho se sigue que la constitución de un patrimonio separado, tal como lo reglaba la ley 24441 y ahora lo estatuye el CCCN en el art. 1685, es, en realidad el aspecto verdaderamente innovador del fideicomiso tipificado que, siguiendo las tendencias actuales, conceptualizan de una manera dinámica al patrimonio. La “tabicación” patrimonial se completa con el art. 1687 en cuanto expresa que los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. Dicho derechamente, con el fideicomiso se constituye un “patrimonio autogestante” con una finalidad específica en orden a satisfacer a los beneficiarios y, en caso de remanente, retornar al fiduciante o en su caso al fideicomisario si se hubiese designado en el contrato. II.3. Deudas contraídas en la ejecución del fideicomiso Desde esta perspectiva se visualiza una de las funciones prácticas de la creación legal de un patrimonio separado, ya que éste se reserva a un determinado grupo de acreedores: los acreedores del fideicomiso, es decir, aquellos cuyos créditos nacen “en la ejecución” del encargo fiduciario. En una palabra, la utilidad y la función práctica se basa en la posibilidad de atribuir o de reservar ciertos bienes a un determinado y exclusivo destino, de manera que queda excluida otra finalidad, y se reserva a cierto grupo de acreedores un determinado núcleo de bienes. De allí que los bienes fideicomitidos constituyen la garantía de las obligaciones contraídas en el fideicomiso. Como lo ha dicho la doctrina(12), el patrimonio fideicomitido es la prenda general de los acreedores del fideicomiso, que son aquellos titulares de créditos emergentes de las obligaciones contraídas para la ejecución del fideicomiso, es decir que deben guardar relación con los fines del instituto. II.4. ¿Y la insuficiencia del fideicomiso? Ahora bien, cabe analizar qué sucede ante la posibilidad de que este patrimonio fideicomitido, “acosado” por sus deudas, se vuelva “insolvente”, es decir, “insuficiente” en los términos del art. 1687, CCCN. En este aspecto, la normativa niega la posibilidad de quebrar y dispone su liquidación judicial. Así, se impone la actuación judicial como alternativa de efectiva tutela de los derechos convergentes pero no similares: acreedores, beneficiarios e incluso fideicomisario. II.5. La prohibición legal de la declaración falencial Desde esta perspectiva, “la tabicación patrimonial” que intentan los arts. 1686 y 1687, primer párrafo, tiene su punto de inflexión en el segundo párrafo de la norma citada en último término cuando expresa que “...la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones (las del fideicomiso) no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente”. En consecuencia, en principio, en caso de insuficiencia del patrimonio primeramente habría que requerir provisión de recursos al fiduciante o al beneficiario, según previsiones contractuales, y recién después sería viable la liquidación judicial mediante la venta de los bienes existentes y su reparto entre los acreedores, aplicándose las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente. III. Una alternativa liquidatoria III.1. La “insuficiencia” o “insolvencia” del patrimonio Desde esta atalaya, cabe diferenciar dos situaciones disímiles: a) la liquidación por extinción del fideicomiso (patrimonio in bonis ), que estará a cargo del fiduciario cuando el patrimonio alcanza a pagar las deudas contraídas, y b) la liquidación por insuficiencia patrimonial (patrimonio in malis ), que debe practicarse judicialmente. Este último aspecto es el conflictivo en atención a que resulta necesario discernir cuál es el alcance de la liquidación en caso de la llamada “insuficiencia patrimonial”, sin eufemismos en el supuesto de “quiebra económica”. Así, cabe afirmar que si bien es cierto que la situación “insuficiencia” no necesariamente es similar al concepto de cesación de pagos, no cabe duda alguna de que con la flexibilización de este último concepto, actualmente denominado “crisis empresaria”, ambos enunciados normativos se asemejan. En realidad, la doctrina(13) ya entendía que la insuficiencia patrimonial era similar a la cesación de pagos o a la insolvencia durante la vigencia del art. 16 de la ley 24441, y actualmente el art. 1687 del CCCN refiere a la imposibilidad de enfrentar las deudas propias del fideicomiso con los recursos normales provenientes de dicho patrimonio de afectación, con lo que reitera el viejo concepto del art. 78, ley 24522. Así, la “insuficiencia” nominada por la norma del CCCN resulta el mismo concepto que la cesación de pagos de la ley concursal. Nos preguntamos entonces con qué fundamento se niega a los acreedores la facultad de pedir la quiebra y al mismo fiduciario requerirla a los fines liquidatorios coactivos. III.2. La impotencia patrimonial implica la configuración de la cesación de pagos A todo evento, no cabe ninguna duda de que cuando el patrimonio fideicomitido no puede enfrentar con sus recursos normales las obligaciones que nacen de su ejecución, se está ante una situación de crisis similar a la que caracteriza a la cesación de pagos. El propio Lisoprawski(14) admite que el término “insuficiencia”, utilizado por la legislación que regla el fideicomiso, tiende a caracterizar la situación fáctica de impotencia patrimonial que debe asimilarse al estado de cesación de pagos reglado en el régimen de la falencia. Así, las primeras consecuencias de la insuficiencia patrimonial serán los sucesivos incumplimientos con relación a los acreedores y, consecuentemente, el inicio de los juicios de cobro que afectarán derechamente al fideicomiso, agravando aún más la situación de insolvencia. De tal modo, aparece patente la necesidad de que el fiduciario, al advertir la insuficiencia de los bienes que integran el fideicomiso, tome las medidas pertinentes para evitar la “debacle” final de dicho patrimonio. III.3. Un intento de “liquidación sin quiebra” En rigor, el legislador ha tratado de articular una liquidación de “cauce procesal judicial”, en que el juez respete algunos principios típicamente concursales, “en lo que sea pertinente”. Así, los principios basilares de la ley concursal, propios de un reparto universal, como lo son la cristalización del pasivo, la legitimación de los acreedores por una vía de reconocimiento y, consecuentemente, el adecuado reparto según el orden de los privilegios, llevan inexorablemente a la aplicación de la ley concursal. Va de suyo que esta afirmación sobre el “juez competente” y la aplicación de las “normas previstas para los concursos y quiebras” nos introduce en las cuestiones atinentes a la liquidación judicial del patrimonio que se analizarán a continuación. IV. La ausencia de un sujeto de derecho IV.1. Primeras reflexiones Uno de los fundamentos que se puede citar para considerar inaplicable en forma directa la tutela concursal es, además del texto expreso del art. 1687 del CCCN, el hecho de que el fideicomiso es un contrato y no un sujeto de derecho. Ahora bien, esta circunstancia es absolutamente insuficiente para negar la vigencia o aplicabilidad de la ley concursal atento a que el contrato de fideicomiso da lugar al nacimiento de un “patrimonio fideicomitido” que constituye sin duda un centro de imputación de derechos y obligaciones. Es cierto que no existe una personalidad diferenciada en los términos del art. 141 del CCCN, pero, no obstante ello, la actuación del fiduciario como administrador de este patrimonio gravita como un centro de imputación de obligaciones y derechos. De tal modo, la directriz central de la aplicación analógica de la ley concursal, impuesta por el art. 1687, CCCN, no puede ser dejada de lado porque coadyuva a la aplicación de un régimen ordenado de reparto en caso de la llamada “insuficiencia” del patrimonio fideicomitido. Va de suyo que la ley concursal habilita la “concursabilidad” de “patrimonios especiales”, tales como el de la persona fallecida y los bienes del deudor domiciliado en el extranjero, art. 2, LCQ. IV.2. Límites jurídicos del fideicomiso Desde otro costado pero reforzando la opinión que venimos desarrollando, resulta conveniente recordar que los límites del fideicomiso son difusos y su determinación precisa (en sus zonas grises) puede ser complicada, en orden a los distintos valores e intereses que se afectan en cada caso concreto. Se trata de una figura esencialmente “dinámica” en la que el cumplimiento de la finalidad puede traer aparejadas dos formas de analizar el control de licitud de los actos fiduciarios. En un primer momento, el análisis debe realizarse desde la perspectiva estática y ponderar no sólo el objeto previsto para el fideicomiso, que debe ser lícito, posible y acorde con la moral y las buenas costumbres, como todo acto jurídico, y además no debe causar perjuicio a terceros, sino que debe valorar otros temas tales como la causa contractual y los restantes elementos del contrato. El operador jurídico tiene la obligación de analizar el contrato, sus cláusulas y eventualmente modificaciones. De tal forma, puede determinar si las cláusulas están acordes con el sistema jurídico y si se vislumbran elementos que podrían llevar a la invalidez de alguna cláusula, siempre que ésta no sea sustancial o su parcial invalidez no afecte seriamente el equilibrio contractual. También la validez puede depender del cumplimiento de ciertos requisitos o de la autorización de entidades públicas para funcionar. Así, un fideicomiso que tuviera como finalidad intermediar habitualmente entre la oferta y demanda de recursos financieros (art. 1, ley 21526) estaría prohibido por su forma (art. 9, ley 21526), pero aun realizando dicha actividad, constituiría lo que vulgarmente se denomina “banca de hecho” y requeriría de la autorización de la autoridad de contralor (en el caso, Banco Central de la República Argentina) para realizar actividades. Igualmente en caso del art. 1 de la ley 20091 y el ejercicio de la actividad “aseguradora y reaseguradora” (siendo su autoridad de contralor la Superintendencia de Seguros de la Nación). De tal forma, los límites del fideicomiso también pueden tener un sentido dinámico y dependen en este caso no sólo de lo planificado contractualmente sino de lo “actuado” por el fiduciario en interés de los beneficiarios. Así, el fiduciario, pese a la plena validez de las cláusulas del fideicomiso, puede llevar a cabo actividades que estén en pugna con el ordenamiento jurídico; actividades que pueden producir esencialmente efectos frente a terceros y en cierto modo varían el enfoque particular de las nulidades de los actos jurídicos (arts. 386 y ss., CCCN), ya que puede tratarse de actos nulos realizados en función de un contrato de fideicomiso válido. En esta línea, cabe recordar que hay casos en que la nulidad del acto no puede afectar a terceros. En esta situación, el enfoque interpretativo debe ser diferente y los aspectos estáticos y dinámicos se sitúan en planos analíticos claramente diferenciados. El fideicomiso en movimiento genera vinculaciones con muchos sujetos y por ello cualquier enfoque nulidificante no puede realizarse si no se tienen en cuenta todos los posibles afectados de la invalidez del acto jurídico fiduciario. En la visión estática (en aquella en la que sólo han intervenido dos sujetos y no se ha puesto en movimiento la estructura fiduciaria) la cuestión es más sencilla y el retorno de “las cosas al mismo o igual estado en que se hallaba antes del acto nulo” (art. 390, CCCN) no agravia más que a los propios participantes del acto inválido. IV.3. La actuación del fideicomiso IV.3.a. Centro de imputación de obligaciones Desde esta perspectiva, existe suficiente consenso doctrinario de que el fideicomiso, pese a tener personería fiscal (art. 5, inc c, ley 11683) no tiene personalidad jurídica, sino que es un contrato del cual nace un patrimonio con una finalidad específica. Por ello, el fideicomiso no es una persona jurídica sino que simplemente es un patrimonio de afectación. La afirmación precedente se sustenta no solamente en la falta de reconocimiento legal expreso, es decir, de la falta de previsión en el segmento del CCCN que regula la cuestión (arts. 141 y ss.), sino fundamentalmente del esquema planteado para esta figura, en la que el fiduciario actúa obligando al patrimonio fideicomitido. De todas formas, la falta de personalidad jurídica no lo exime de poder contraer obligaciones para el cumplimiento de sus fines. Las obligaciones que asuma son sólo del fideicomiso, y ningún otro participante del contrato debe asumir la responsabilidad patrimonial por su cumplimiento, ni siquiera el fiduciario, salvo que la culpa o dolo del fiduciario haya causado un daño al tercero o acreedor. La naturaleza de la función del fiduciario es discutida, pero pese a las similitudes que podrían señalarse, no es plenamente aplicable la teoría del órgano, que tantos desarrollos teóricos y analíticos ha generado en el ámbito societario. Así, cabe afirmar que el fiduciario no es un órgano del fideicomiso, aun en caso de que éste actúe colegiadamente (art. 1674 in fine, CCCN). En una palabra, pese a la falta de personalidad jurídica, el esquema negocial práctico e incluso procesal del tema hace que no puedan aplicarse en el caso las mismas soluciones de otros entes organizativos que carecen de personalidad jurídica. En efecto, es el fideicomiso “mediante el fiduciario” el que realiza los actos jurídicos y éstos sólo le son imputables al patrimonio fideicomitido(15). IV.3.b. La imputabilidad de los actos Es el fideicomiso, en la persona del fiduciario, el que resulta constreñido a cumplir con sus obligaciones y el que, en caso de incumplimiento, sufrirá la ejecución de sus bienes. Es el fideicomiso, representado en el fiduciario, el que comparecerá, sea como actor o demandado en los procesos administrativos, judiciales o arbitrales. El fiduciario administra naturalmente el patrimonio y en esta función la r

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