La “insuficiencia” del patrimonio fideicomitido a la luz del art. 16, ley 24441

I. Proemio. I.1. Cuestiones preeliminares. I.2. El vacío normativo. I.3. La extrajudicialidad de la liquidación y la tutela de los derechos. II. La transmisión fiduciaria y la necesaria división patrimonial con finalidad propia. II.1. La constitución del fideicomiso y el rol de las partes. II.2. La configuración del patrimonio separado. II. 3. ¿ Y la insuficiencia del fideicomiso?. II.4. La prohibición legal de la declaración falencial. III. Una alternativa liquidatoria sin regulación específica. III.1. La “insuficiencia” o “insolvencia” del patrimonio. III.2. La impotencia patrimonial implica la configuración de la cesación de pagos. III.3. Un intento de “liquidación sin quiebra” y la inviabilidad de la mera "extrajudicialidad". IV. La ausencia de un sujeto de derecho. IV.1. Primeras reflexiones. IV.2. Límites jurídicos del fideicomiso. IV.3. La actuación del fideicomiso. IV.3.a. Centro de imputación de obligaciones. IV.3.b. La imputabilidad de los actos. V. La necesidad de la tutela jurisdiccional. V.1. La vigencia de los principios propios a la universalidad patrimonial. V.2. La colectividad de acreedores como presupuesto de la distribución. VI. La integración normativa y la construcción del esquema liquidatorio. VI.1. La conflictividad de la supuesta vía extrajudicial. VI.2. La tesis contractualista y las insuficiencias legales. VI.2.a. La eventual vigencia de un sistema liquidatorio pautado privadamente. VI.2.b. La insuficiencia del régimen contractual. VI. 3. En busca de un camino viable. VII. La liquidación "paraconcursal".VII.1. El ámbito jurisdiccional. VII.2. Los principios o directrices que debe respetar el sistema liquidatorio. VII.3. El proyecto de distribución. VII.3.a. La realización de los bienes. VII.3.b. El orden de prelación de los créditos según la ley de quiebras. VII.4. La inaplicabilidad de todo el plexo falencial. VIII. La acción de fraude. IX. El debate sobre la concursabilidad del fideicomiso. IX.1. La tesis afirmativa. XI.2. La opinión que niega la viabilidad del concurso preventivo. X. Algunas reflexiones finales I. Proemio I.1. Cuestiones preliminares La estructura legal de la ley 24441 pretende excluir el patrimonio fideicomitido del régimen del concurso preventivo y la quiebra, supliéndolo teóricamente por un sistema de liquidación que no regula en forma específica. La doctrina se preocupó por la posibilidad de que este patrimonio fideicomitido, acosado por las deudas se volviera insolvente y se provocara, en consecuencia, su quiebra. La norma contenida en el art. 16, ley 24441, prohíbe esa posibilidad, y en su lugar dispone, lisa y llanamente, la liquidación del patrimonio por el fiduciario, en forma extrajudicial, pero repartiendo el producido de la realización de los bienes según los privilegios de la Ley de Quiebras. En una palabra, liquidación sin quiebra. Liquidación sobre la base de lo previsto en el contrato o, en su lugar, de las normas para igual tarea en el juicio de quiebra. La cuestión aparece compleja. En efecto, el art. 16 se limita a establecer que en caso de “insuficiencia” de los bienes fideicomitidos, y si no existen normas contractuales específicas, el fiduciario procederá a su liquidación realizando el activo y “entregará el producido” a los acreedores según “los privilegios de la ley de quiebra”. I.2. El vacío normativo Tal como se advierte hablando de insuficiencias, “la normativa” es de una “pobreza” llamativa, pues el precepto se limita a vedar la quiebra, nada predica de los remedios preventivos y parece realizar una opción por la vía “extrajudicial” realmente patética por las “lagunas jurídicas” que conducen a una serie de dudas y perplejidades. En consecuencia, “el vacío normativo” que encauza racionalmente la liquidación forzosa de los bienes fideicomitidos, cuando éstos son "insuficientes" para responder por las obligaciones contraídas, ha producido un interesante debate en doctrina (1) sobre la eventual aplicación de la ley 24522 tanto en orden a la prohibición de la quiebra como a la eventual veda del concurso preventivo. En una palabra, aunque les pese a los adversarios de los procesos concursales que denotan su disconformidad con este tipo de procedimientos en lo que el maestro Satanowsky (2) denominó "influjos de ultratumba", el art. 16 del Código Civil impone la aplicación analógica del sistema liquidativo más idóneo que, como veremos, es el reglado en la ley concursal, aun cuando algunos autores sostienen que la analogía no es viable atento el carácter expreso de la prohibición. Va de suyo que no se trata de aplicar todo el texto de la ley 24522 sino solamente de aquellos principios que viabilicen la correcta tutela de los acreedores del patrimonio fideicomitido, así como también ubiquen el derecho que les cabe a los beneficiarios y, eventualmente, al fiduciante. Tal como se advierte, aspectos todos estos que no se encuentran reglados en el actual esquema legal. I.3. La extrajudicialidad de la liquidación y la tutela de los derechos La afirmación precedente no impide reconocer la disconformidad con los medios liquidativos judiciales por su lentitud y “malos resultados” en la realización de los bienes, todo lo cual se traslada a un reparto “paupérrimo” y exige de un verdadero esfuerzo para dotarlos de eficacia real. De allí, la “extrajudicialidad” que busca el legislador en la liquidación del fideicomiso intentando superar la problemática de costos y demoras que implica el procedimiento judicial. Ahora bien, ello no puede impedir advertir la necesaria vigencia de principios basilares de todo proceso de liquidación universal que impone la actuación judicial, aun cuando sea “sin quiebra”, en lo que parece una “huida” de los mecanismos “recuperatorios” propios de la falencia. Todo lo dicho implica una ardua tarea de integración normativa que, cabe reconocer, no resulta tarea sencilla. En consecuencia, comenzaremos nuestro análisis por la prohibición de la declaración en quiebra y, luego de desarrollar cuál es en nuestra opinión el sistema liquidativo que corresponde aplicar, concluiremos con la temática relativa a los remedios preventivos contemplados en la ley concursal. II. La transmisión fiduciaria y la necesaria división patrimonial con finalidad propia II.1. La constitución del fideicomiso y el rol de las partes Desde esta perspectiva, el principal efecto que deviene de la constitución de un fideicomiso es “la separación” de los bienes que lo componen respecto del patrimonio de las partes del contrato, es decir, del fiduciante que los trasmite, del fiduciario propietario administrador y de los beneficiarios. De allí que el art. 14 constituye “este patrimonio separado” como “técnica negocial” que mediante un nuevo “centro de imputación”, sin personalidad, tal como veremos, permite dinamizar activos y excluir las acciones singulares y colectivas de las partes firmantes del pactum fiduciae. Así, tal como se sigue del art. 15, ley 24441, los bienes fideicomitidos están exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario como así también de los del fiduciante, salvo la acción de fraude. Tal como fue legislado en la ley 24441, cabe ratificar que el fideicomiso se constituye como un patrimonio separado que se encuentra bajo la titularidad del fiduciario, quien tiene los derechos de disposición, uso y goce de conformidad al art. 11 y siguientes. El punto crítico es que el fiduciario es un propietario imperfecto, pues su dominio está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, art. 2662, CC. Además, el fiduciario ejerce la propiedad para otro, en beneficio de otro, a cambio de una retribución (3) . La doctrina debate si el fiduciario es un verdadero propietario o existen dos tipos de dominio fiduciario: uno reglado en el Código Civil y otro en la Ley de Fideicomiso. Márquez (4) afirma que no se puede desconocer el carácter de titular dominial del fiduciario, pero que, indudablemente, como administra en interés ajeno, se aleja en gran medida de sus potestades de dueño y ello justifica las diferencias técnicas que especifican al dominio fiduciario del dominio en general, art. 2670, CC y 17, ley 24441. Por su parte, el fiduciante constituyente del fideicomiso por ser quien transmite los bienes, carece de facultades sobre el patrimonio, salvo las que se hubiere reservado en orden a la supervisación y la que la ley le concede en orden a pedir la remoción del fiduciario. A su vez, los beneficiarios son quienes reciben los frutos mientras dura la gestión del fiduciario y su designación es requerida por la ley, debiendo aclararse que en caso de pluralidad concurren en forma igualitaria, art. 689 y ctes., CC, y art. 2, ley 24441. II.2. La configuración del patrimonio separado De tal modo, se articula lo que en doctrina(5) se denomina patrimonio separado o de afectación. La norma destaca los efectos en un triple orden de relaciones: 1) Ante el fiduciante, transmisor de los bienes, sus acreedores no pueden agredir el patrimonio fideicomitido porque han salido de la "garantía común"; son bienes ajenos. 2) Ante el propio titular del dominio fiduciario, es decir el fiduciario, sus acreedores tampoco pueden agredirlo, pues el patrimonio especial conformado con estos bienes tiene una afectación al pago de los beneficiarios. La propiedad fiduciaria da vida a una “dualidad” de relaciones de propiedad sobre un mismo bien, y este último se encuentra exento de la acción de los acreedores del propietario fiduciario que se limita a ser un verdadero administrador. 3) Por último, los acreedores del beneficiario sólo pueden cobrarse de los frutos de los bienes que administra el fiduciario. En una palabra, la separación e impermeabilidad patrimonial de los bienes fideicomitidos importa la constitución de dos masas patrimoniales en cabeza del fiduciario. Así, el patrimonio fideicomitido, integrado por activo y pasivo, está afectado al cumplimiento de los fines del fideicomiso, art. 17, ley 24441. Estas medidas se completan con el art. 16 en cuanto expresa que los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. Dicho derechamente, un “patrimonio autogestante” con una finalidad específica en orden a satisfacer a los beneficiarios y, en caso de remanente, retornar al fiduciante o en su caso al fideicomisario si se hubiese designado en el contrato. II. 3. ¿ Y la insuficiencia del fideicomiso? Ahora bien, qué sucede ante la posibilidad de que este patrimonio fideicomitido, “acosado” por sus deudas, se vuelva “insolvente”, es decir, “insuficiente” en los términos del art. 16 de dicho cuerpo legal? En este aspecto, la normativa niega la posibilidad de quebrar y dispone su liquidación, en un sistema realmente confuso e incompleto. El tema es tan complejo que Molina Sandoval(6) cuestiona la norma expresando que la inexistencia de un medio coercitivo a los fines de la liquidación del patrimonio deja dudas respecto de su constitucionalidad, y que cabe arbitrar los medios para la distribución del activo fiduciario cuando éste se presente impotente para satisfacer regularmente las obligaciones contraídas en la dinámica negocial. De tal modo, entiende que la ley 24441 requiere de una urgente solución reformista que permita la concursalidad del patrimonio fideicomitido, y cuando intenta describir el sistema liquidatorio afirma que "la integración normativa nos coloca frente a un “mix” normativo entre el sistema liquidatorio societario y el proceso concursal", por lo que culmina "creando" un sistema de notable complejidad. El jurista citado intenta articular un esquema liquidatorio similar al societario, pero ante la impotencia patrimonial advierte la vigencia de determinados principios concursales. Sin embargo, este esquema, si no surge de las propias pautas del contrato, queda vacío de contenido y pareciera que se impone la actuación judicial como alternativa de efectiva tutela de los derechos convergentes pero no similares: acreedores, beneficiarios e incluso fideicomisario. Cabe entonces profundizar el análisis normativo. II.4. La prohibición legal de la declaración falencial Desde esta perspectiva, “la tabicación patrimonial” que intentan los arts. 15 y 16, ley 24441, tiene su punto de inflexión en el segundo párrafo de la norma citada en último término cuando expresa que "...la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones (las del fideicomiso) no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra...”. En consecuencia, en principio, en caso de insuficiencia del patrimonio sólo sería viable la liquidación por parte del fiduciario mediante la venta de los bienes existentes y su reparto entre los acreedores, respetando los privilegios de la quiebra. Tal como se advierte, nos encontramos ante un sistema realmente incoherente y contradictorio. En efecto, atento tratarse de una liquidación universal, resulta imprescindible convocar a todos los acreedores para que éstos legitimen sus derechos y pueda realizarse la distribución del producido de los bienes según la propia Ley de Quiebras que el texto impone. En esta línea cabe preguntarse: ¿dómo se legitiman los acreedores? Aquí la doctrina olvida todas las críticas que ha realizado al APE, salvo que en el ámbito de la extrajudicialidad no sea relevante la transparencia y la consiguiente legitimidad, toda una contradicción. En esta línea, también cabe interrogarse cómo se evitan los tratamientos “discriminatorios” si un órgano judicial no asegura el reparto y en especial, existiendo “insuficiencia patrimonial”, cómo se tutela el adecuado respeto a los privilegios concursales y para cada categoría de acreedores. Desde otro costado, para el fideicomiso financiero se prevé la convocatoria de los tenedores de título a los fines de buscar las soluciones que articula el art. 23 para que sean éstos los que dispongan el modo de liquidación, lo que si bien parece una alternativa más idónea y amigable, no evita muchos de los inconvenientes de la liquidación privada. III. Una alternativa liquidatoria sin regulación específica III.1. La “insuficiencia” o “insolvencia” del patrimonio Desde esta atalaya, cabe diferenciar dos situaciones disímiles: a) la liquidación por extinción del fideicomiso que estará a cargo del fiduciario cuando el patrimonio alcanza a pagar las deudas contraídas, y b) la liquidación por insuficiencia patrimonial que requiere la distribución del producido de todos los bienes entre los acreedores según los privilegios de la Ley de Quiebras. Este último aspecto es el conflictivo en atención a que resulta necesario discernir cuál es el alcance de la liquidación en caso de la llamada “insuficiencia patrimonial”, sin eufemismos en el supuesto de “quiebra económica”. Así, cabe afirmar que si bien es cierto que la situación de “insuficiencia” no necesariamente es similar al concepto de cesación de pagos, no cabe duda alguna que con la flexibilización de este último concepto, actualmente denominado "crisis empresaria", ambos enunciados normativos se asemejan. En realidad, la doctrina (7) ya entendía que la insuficiencia patrimonial era similar a la cesación de pagos o a la insolvencia, pues el art. 16, ley 24441, refiere a la imposibilidad de enfrentar las deudas propias del fideicomiso con los recursos normales provenientes de dicho patrimonio de afectación, con lo que reitera el viejo concepto del art. 78, ley 24522. Así, Molina Sandoval (8) , tras reiterar conceptos que hemos enseñado hasta el cansancio (9) termina admitiendo que la “insuficiencia” nominada por la ley de fideicomiso resulta el mismo concepto que la cesación de pagos de la ley concursal. Nos preguntamos entonces con qué fundamento se niega a los acreedores la facultad de pedir la quiebra y al mismo fiduciario requerirla a los fines liquidatorios coactivos con tutela judicial. ¿De qué manera se controla judicialmente la liquidación de un fideicomiso insolvente? En este sentido, Márquez (10) critica duramente la norma citada calificándola como una "verdadera Caja de Pandora", cuyo contenido resulta difícil de revelar tildándose de incomprensible la diferencia de tratamiento entre la crisis patrimonial de las personas físicas o jurídicas y la que lleva a la insuficiencia del patrimonio fiduciario. En esta inteligencia, el vacío normativo cobra inusitada vigencia atento a que impide delimitar adecuadamente el régimen liquidatorio en que se encuentran en juego no sólo los derechos de los acreedores, sino el de los beneficiarios del fideicomiso y eventualmente el de la parte que tenga derecho a la restitución del remanente. III.2. La impotencia patrimonial implica la configuración de la cesación de pagos A todo evento, no cabe ninguna duda de que cuando el patrimonio fideicomitido no puede enfrentar con sus recursos normales las obligaciones que nacen de su ejecución se está ante una situación de crisis similar a las que caracteriza a la cesación de pagos. El propio Lisoprawski (11) admite que el término "insuficiencia", utilizado por la legislación que regla el fideicomiso, tiende a caracterizar la situación fáctica de impotencia patrimonial que debe asimilarse al estado de cesación de pagos reglado en el régimen de la falencia. De ésta se derivan una serie de situaciones que la ley 24441 no puede solucionar, salvo que el fiduciante, el fiduciario o los beneficiarios admitan voluntariamente la "recapitalización" del patrimonio fideicomitido, hipótesis que en la práctica parece inviable. Así, las primeras consecuencias de la insuficiencia patrimonial serán los sucesivos incumplimientos con relación a los acreedores y, consecuentemente, el inicio de los juicios de cobro que afectarán derechamente al fideicomiso, agravando aún más la situación de insolvencia. De tal modo, aparece patente la necesidad de que el fiduciario, al advertir la insuficiencia de los bienes que integran el fideicomiso, tome la medidas pertinentes para evitar la " débacle " final de dicho patrimonio. En una palabra, una vez más la realidad demuestra que el derecho debe reconocer la situación fáctica y no puede articular "entelequias" que no se sustentan en el propio ordenamiento. III.3. Un intento de “liquidación sin quiebra” y la inviabilidad de la mera "extrajudicialidad" En rigor, el legislador ha tratado de articular una liquidación liberada del “cauce procesal judicial”, quizá por la lentitud y la falta de eficacia de este tipo de procedimientos judiciales, sin advertir que los conflictos de derechos requieren tutela jurisdiccional, art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica. Entonces surge la pregunta a la luz del art. 18 de la Carta Magna y tratados constitucionalizados: ¿acaso la "extrajudicialidad" implica la vía adecuada para la tutela de los derechos en juego? La respuesta negativa se impone. Aún más: interpretar que la liquidación de los bienes es la mejor solución para los acreedores y beneficiarios resulta una afirmación “teorética” carente de contenido real. En efecto, el fiduciario tiene que advertir la necesidad de respetar algunos principios típicamente concursales, tal como lo admite Molina Sandoval (12) . Así, el principio de universalidad y la regla del reparto colectivo entre todos los acreedores requieren inexorablemente una etapa de insinuación de los créditos. Asimismo, sólo será factible cualquier tipo de reparto, si quienes se legitimen como acreedores encuentran un "valladar" en el curso de los intereses que permita la distribución del producido entre todos. Tal como se advierte, los principios basilares de la ley concursal, propios de un reparto universal, como lo son la cristalización del pasivo, la legitimación de los acreedores por una vía de reconocimiento y, consecuentemente, el adecuado reparto según el orden de los privilegios, llevan inexorablemente a la aplicación de la ley concursal. De lo contrario, la pobreza de la regulación de la ley 24441, sin el paraguas o la contención del principio de la universalidad que caracteriza a los procesos falenciales, nos coloca –como reconoce la doctrina– ante un "agujero negro" (13) . Va de suyo que esta afirmación sobre la vigencia del principio de universalidad nos introduce en las cuestiones atinentes a la eventual liquidación "paraconcursal" de un patrimonio y los motivos de su viabilidad. IV. La ausencia de un sujeto de derecho IV.1. Primeras reflexiones Uno de los fundamentos que suelen citarse para considerar inaplicable la ley concursal es, además del texto expreso del art. 16, ley 24441, la afirmación de que el fideicomiso es un contrato y no un sujeto de derecho. Ahora bien, esta circunstancia es absolutamente insuficiente para negar la vigencia o aplicabilidad de la ley concursal atento a que el contrato de fideicomiso da lugar al nacimiento de un "patrimonio fideicomitido" que constituye sin duda un centro de imputación de derechos y obligaciones. Es cierto que no existe una personalidad diferenciada en los términos del art. 33, CC, pero, no obstante ello, la actuación del fiduciario como administrador de este patrimonio gravita como un centro de imputación de obligaciones y derechos. De tal modo, la directriz central de la aplicación analógica de la ley similar, impuesta por el art. 16, CC, no puede ser dejada de lado porque coadyuva a la aplicación de un régimen ordenado de reparto en caso de la llamada "insuficiencia" del patrimonio fideicomitido. Va de suyo que la ley concursal habilita la “concursabilidad” de “patrimonios especiales”, tales como el de la persona fallecida y los bienes del deudor domiciliado en el extranjero, art. 2 del estatuto legal. IV.2. Límites jurídicos del fideicomiso Desde otro costado, pero reforzando la opinión que venimos desarrollando, resulta conveniente recordar que los límites del fideicomiso son difusos y su determinación precisa (en sus zonas grises) puede ser complicada, en orden a los distintos valores e intereses que se afectan en cada caso concreto. Se trata de una figura esencialmente “dinámica” en la que el cumplimiento de la finalidad puede traer aparejadas dos formas de analizar el control de licitud de los actos fiduciarios. En un primer momento, el análisis debe realizarse desde la perspectiva estática y ponderar no sólo el objeto previsto para el fideicomiso, que debe ser lícito, posible y acorde con la moral y las buenas costumbres, como todo acto jurídico, y además no debe causar perjuicio a terceros –art. 953, CC– sino que debe valorar otros temas tales como la causa contractual y los restantes elementos del contrato. El operador jurídico tiene la obligación de analizar el contrato, sus cláusulas y eventuales modificaciones. De tal forma, puede determinar si las cláusulas están acordes con el sistema jurídico y si se vislumbran elementos que podrían llevar a la invalidez de alguna cláusula, ya sea nulidad parcial, en el sentido del art. 1039, CC, o aun en los términos del art. 37, ley 24240, siempre que la misma no sea sustancial o su parcial invalidez no afecte seriamente el equilibrio contractual. También la validez puede depender del cumplimiento de ciertos requisitos o de la autorización de entidades públicas para funcionar. Así, un fideicomiso que tuviera como finalidad intermediar habitualmente entre la oferta y la demanda de recursos financieros (art. 1, ley 21526) estaría prohibido por su forma (art. 9, ley 21526), pero aun realizando dicha actividad constituiría lo que vulgarmente se denomina “banca de hecho” y requeriría de la autorización del órgano de contralor (en el caso, Banco Central de la República Argentina) para realizar actividades. Igualmente en caso del art. 1, ley 20091, y el ejercicio de la actividad “aseguradora y reaseguradora” (siendo su autoridad de contralor la Superintendencia de Seguros de la Nación). De tal forma, los límites del fideicomiso también pueden tener un sentido dinámico y dependen en este caso no sólo de lo planificado contractualmente sino de lo “actuado” por el fiduciario en interés de los beneficiarios. Así, el fiduciario, pese a la plena validez de las cláusulas del fideicomiso, puede llevar a cabo actividades que estén en pugna con el ordenamiento jurídico; actividades que pueden producir esencialmente efectos frente a terceros y en cierto modo varían el enfoque particular de las nulidades de los actos jurídicos (arts. 1037 y ss, CC), ya que puede tratarse de actos nulos realizados en función de un contrato de fideicomiso válido. En esta línea, cabe recordar que hay casos en que la nulidad del acto no puede afectar a terceros. En efecto, el art. 1057, CC, establece: “En los casos en que no fuese posible demandar contra terceros los efectos de la nulidad de los actos o de tenerlos demandados, corresponde siempre el derecho de demandar las indemnizaciones de todas las pérdidas e intereses”. Un ejemplo de ello surge del polémico, pero justo, art. 1051, CC. En estos casos, el enfoque interpretativo debe ser diferente y los aspectos estáticos y dinámicos se sitúan en planos analíticos claramente diferenciados. El fideicomiso en movimiento genera vinculaciones con muchos sujetos y por ello cualquier enfoque nulidificante no puede realizarse si no se tienen en cuenta todos los posibles afectados de la invalidez del acto jurídico fiduciario. En la visión estática (en aquella en la que sólo han intervenido dos sujetos y no se ha puesto en movimiento la estructura fiduciaria), la cuestión es más sencilla y el retorno de “las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado” (art. 1050, CC) no agravia más que a los propios participantes del acto inválido. IV.3. La actuación del fideicomiso IV.3.a. Centro de imputación de obligaciones Desde esta perspectiva, existe suficiente consenso doctrinario en que el fideicomiso, pese a tener personería fiscal (art. 5, inc c, ley 11683) no tiene personalidad jurídica, sino que es un contrato del cual nace un patrimonio con una finalidad específica. Por ello, el fideicomiso no es una persona jurídica, sino simplemente un patrimonio de afectación. La afirmación precedente se sustenta no solamente en la falta de reconocimiento legal expreso, es decir, de la falta de previsión en la ley específica (ley 24441), sino fundamentalmente del esquema planteado para esta figura, en la que el fiduciario actúa obligando al patrimonio fideicomitido. De todas formas, la falta de personalidad jurídica no lo exime de poder contraer obligaciones para el cumplimiento de sus fines. Las obligaciones que asuma son sólo del fideicomiso y ningún otro participante del contrato debe asumir la responsabilidad patrimonial por el cumplimiento de aquéllas, ni siquiera el fiduciario, salvo que la culpa o dolo del fiduciario haya causado un daño al tercero o acreedor. La naturaleza de la función del fiduciario es discutida, pero pese a las similitudes que podrían señalarse, no es plenamente aplicable la teoría del órgano, que tantos desarrollos teóricos y analíticos ha generado en el ámbito societario. Así, cabe afirmar que el fiduciario no es un órgano del fideicomiso, aun en caso de que éste actúe colegiadamente, y cabe agregar que aunque la ley 24441 no lo predica expresamente, es perfectamente válida la “cofiducia” (arg. art. 2673, CC). En una palabra, pese a la falta de personalidad jurídica, el esquema negocial, práctico e incluso procesal del tema hace que no puedan aplicarse en el caso las mismas soluciones de otros entes organizativos que carecen de personalidad jurídica. En efecto, es el fideicomiso “mediante el fiduciario” el que realiza los actos jurídicos y éstos sólo le son imputables al patrimonio fideicomitido (14) . IV.3.b. La imputabilidad de los actos De tal forma, es el fideicomiso, en la persona del fiduciario, el que resulta constreñido a cumplir con sus obligaciones y el que, en caso de incumplimiento, sufrirá la ejecución de sus bienes (art. 505, CC). Es el fideicomiso, representado en el fiduciario, el que comparecerá, sea como actor o demandado en los procesos administrativos, judiciales o arbitrales. A diferencia de otros entes organizativos como los contratos de colaboración empresaria (arts. 367 y ss., LSC), no existe solidaridad entre los que intervienen en el contrato y mucho menos deben nombrar un representante común; el fiduciario administra naturalmente el patrimonio y esta función la representa realizando los actos para la consecución de la “finalidad fiduciaria”. La insuficiencia normativa deja abiertas las puertas a muchos interrogantes que pueden ocasionar inconvenientes. La ley fiduciaria no impone –tal como lo hace la LSC–, en caso de que la administración fuera llevada por una sola persona, el nombramiento de un fiduciario sustituto. Así, la muerte, quiebra o remoción del fiduciario puede llevar al inconveniente de dejar “acéfalo” al fideicomiso. En una palabra, el art. 258, LSC, es más previsible en este sentido, ya que impone la elección de directores suplentes cuando se prescindiera de sindicatura, que será la que deberá designar el reemplazante interino. Desde otra perspectiva, tampoco son claras las reglas de imputación de las obligaciones al fideicomiso. El régimen societario es más seguro en este tema por cuanto imputa las obligaciones extrañas al objeto social, siempre que no lo sean de forma notoria (58, LSC). De tal modo, el principal inconveniente no surge de los límites concretos que impone la interpretación de lo escrito como finalidad del fideicomiso, sino todos aquellos actos que si bien no están individualizados en el contrato de fideicomiso tienen una finalidad, pero que son indispensables en la dinámica de cualquier negocio (libramiento de títulos de crédito, celebración de contratos, etc.). V. La necesidad de la tutela jurisdiccional V.1. La vigencia de los principios propios a la universalidad patrimonial De todo lo dicho se sigue que cabría preguntarse cuáles son las medidas que el fiduciario, como buen hombre de negocios, debe tomar para asegurar los fines del fideicomiso. En igual sentido, corresponde advertir que ante el vacío normativo se impone la vigencia del art. 16, CC, es decir, la aplicación analógica de la ley que regule la liquidación patrimonial en caso de insuficiencia que no es otra que la de la 24522. Es más, el propio art. 16, ley 24441, remite cuando habla del reparto del producido de los bienes a los privilegios de la Ley de Quiebras. En esta línea, Molina Sandoval (15) reconoce que el principio de universalidad en la liquidación se refiere tanto al patrimonio íntegro del fideicomiso como a sus acreedores y que, por ende, dicho proceso debe estar sometido a la pauta distributiva de la igualdad de trato, intentando garantizar a todos los acreedores la satisfacción de su crédito. Va de suyo que la graduación de los créditos, de conformidad con la ley de quiebras, no es una tarea que pueda realizar el fiduciario como liquidador, sino que requiere de la actuación judicial que deslinde cada categoría jurídica mediante la correcta aplicación de la ley. V.2. La colectividad de acreedores como presupuesto de la distribución Desde esta perspectiva, cabe también advertir que la reconocida insuficiencia patrimonial apareja la vigencia de otro tipo de principios que impongan una adecuada distribución de los bienes, verbigracia, la suspensión del curso de los intereses y de las ejecuciones singulares, como única alternativa de facilitar el reparto del producido entre los acreedores. Dicho derechamente, la universalidad o, si se quiere, la colectividad de los acreedores del patrimonio fideicomitido, tienen idé

La “insuficiencia” del patrimonio fideicomitido a la luz del art. 16, ley 24441

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