La vigencia (u operatividad) actual del régimen impuesto por el decreto 326/56 y su reglamentación, a nuestro modesto entender ya no supera el ‘test de constitucionalidad’ que impone el art. 14 bis, CN, en cuanto garantiza la ‘protección del trabajo en sus diversas formas’.
Es en realidad dificultoso interpretar que la labor doméstica, prestada en forma personal y a favor de otro, quien tiene la facultad de dirigirla, organizarla y controlarla, encuentre en las normas de aquel decreto adecuada cobertura, al menos a esta altura de la evolución del pensamiento jurídico universal (que tiene al hombre como centro de prioritaria atención), al extremo de haberse señalado que la exclusión de los trabajadores domésticos del régimen general del contrato de trabajo carece de basamento científico y real. Solamente se explica porque los trabajadores del sector se hallan desarticulados y sin fuerza política, un tema que debe revertirse por el accionar solidario (Capón Filas, Rodolfo, El nuevo derecho sindical argentino, cita de Francisco de Cillis, “Trabajadores domésticos”, en Tratado de Derecho del Trabajo, Mario E. Ackerman – Director, Rubinzal Culzoni Editores, junio de 2006, p. 453, nota 2). Más: aquel autor –según se advierte en esa obra– propone acabar legislativamente con la exclusión vigente y, hasta que ello ocurra, declarar judicialmente la inconstitucionalidad de esa exclusión, y establecer que a los trabajadores domésticos les corresponde el régimen de contrato de trabajo, con lo que el decreto 326/56 debe ser compatibilizado con éste (al igual que cualquier otro estatuto profesional).
Nuestro aporte a esta temática no llega a tanto, porque reconocemos (o entendemos, mejor) que el ámbito familiar donde se despliega la labor subordinada y los lazos que se generan dentro –de suyo diferentes a los propios de un establecimiento comercial, industrial y de servicios, en tanto la tarea del personal doméstico está en contacto directo con la intimidad de la vida de las personas que habitan un determinado lugar y se traba con ellas –quiérase o no– una relación personal más intensa, al punto que un gran número de trabajadores ‘sin retiro’ vive con su empleador– justifica un régimen especial que normativamente contemple esa actividad dependiente, al margen de las prescripciones de la Ley de Contrato de Trabajo. Es un llamado a actualizar ese instrumento legal y acercarlo en algunos de sus aspectos al régimen general.
Por tanto, se nos ocurre que las modificaciones podrían comenzar por los siguientes capítulos:
Primero: La indemnización limitada (medio mes de sueldo por cada año de servicio) no tiene justificación racional, como tampoco la tiene el ‘preaviso’ acotado, según la antigüedad (arts. 8 y 9). Pues no encontramos la ‘razón’ para abonar al empleado doméstico una indemnización menor que la de un trabajador común, cuando –en no pocas hipótesis– éste puede laborar incluso mensualmente menos horas que aquél. La indemnización por despido incausado debiera ser de un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base de la mejor remuneración mensual normal y habitual devengada el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si fuera menor; no como sucede en la actualidad, el promedio del sueldo en dinero de los dos últimos años o del salario percibido durante el periodo de servicios, cuando fuera menor.
El módulo propuesto resulta, a nuestro ver, compatible con la garantía constitucional de protección contra el despido arbitrario. La integración del mes de despido debiera estar expresamente contemplada en el nuevo esquema. Y el preaviso, adecuarse –para ambas partes– a los tiempos que indica hoy la ley 25877 (art. 231, LCT).
Segundo: El periodo de un año de antigüedad para que el trabajador pueda ser acreedor de la indemnización por despido incausado es incompatible con la cláusula del art. 14 bis, CN, que garantiza protección contra la liquidación injustificada del vínculo, en tanto la extensión de tiempo que tiene el empleador para despedir sin resarcir o indemnizar por ello es incomprensiblemente extensa, en particular si se piensa que el decreto reglamentario le permite acudir a la autoridad policial para “desalojar” del inmueble, en 48 horas, al personal sin retiro (art. 8, decreto 326; art. 11, decreto 7979/56) que de la noche a la mañana se queda sin trabajo, sin techo y sin indemnización.
Se nos ocurre que, aquí, el régimen particular debiera también adecuarse al sistema común y establecer derechamente un periodo de prueba de tres meses, luego del cual el trabajador adquiere estabilidad sin tener que esperar, a esos efectos (‘indemnización por despido incausado’), un plazo adicional de un año.
Tercero: El nuevo sistema debiera precisar qué se entiende por “personal contratado para el cuidado de enfermos” y eliminar que el solo hecho del parentesco con el dueño de casa deje sin amparo legal en el sistema especial a quien preste labores domésticas, cuya nota de subordinación puede existir aun cuando esté familiarmente vinculada con el propietario del inmueble.
Cuarto: El derecho al descanso anual (o vacaciones) debiera otorgarse al personal con retiro de la misma manera que al sin retiro, eliminando la exigencia de la antigüedad anual (art. 4 inc. c). La proporción del descanso debe ser igual a la del régimen común, conforme al tiempo trabajado.
Quinto: Tampoco parece justificado que el sueldo mensual pueda abonarse dentro de los 10 primeros días del mes. En rigor, también aquí el personal con salario mensual debiera ser remunerado dentro del cuarto día hábil siguiente al del mes laborado. Del mismo modo, el nuevo sistema debiera contemplar –aun cuando el tiempo de licencia paga por enfermedad o accidente inculpable se mantenga reducido a un mes (el tipo de labor justifica la brevedad del término)– algún tipo de indemnización si media incapacidad que impida desarrollar las labores anteriores. Es decididamente injusto que el empleador pueda disolver el contrato sin indemnizar, una vez transcurrido aquel plazo, ante un trabajador totalmente incapacitado o aun cuando, parcialmente afectado en su integridad psicofísica, el propio dador de trabajo no pueda o no quiera otorgar tareas. Cada caso merecería un resarcimiento distinto en el quantum, porque, por un lado, no es lo mismo “no poder” que “no querer dar trabajo, pudiendo darlo”; y, por el otro, tampoco hay circunstancias que posibiliten diferenciar en el tema resarcitorio al empleado doméstico del trabajador común. Es decir, si este último puede acceder a una indemnización plena o reducida según el caso, conforme la norma del art. 212, LCT, no se aprecian obstáculos para que del mismo modo un derecho análogo tenga el trabajador doméstico, sujeto –como se dijo– a otros plazos que, en la actualidad, son lo que indican el decreto referido y su reglamentación.
Sexto: La ausencia de registración o la defectuosa registración en cada una de las categorías pertinentes debiera habilitar la aplicación de la ley 24013, pues el fin que la norma persigue es combatir el trabajo clandestino, y nada avala que el empleado doméstico deba permanecer sin registración, sin posibilidad de acceder a las multas que prevé aquel sistema. Al propio tiempo, tampoco se justifica que el empleador se vea liberado de la obligación inscriptoria y, al propio tiempo, de las sanciones que su incumplimiento genera.
Séptimo: Al margen del despido incausado o del despido con justa causa, se debieran contemplar otras formas de extinción de la relación de empleo; tal la que surge de la muerte del empleador; de la del trabajador; del acceso al beneficio jubilatorio; del abandono de tareas; del acuerdo disolutorio tácito y/o expreso, tópicos que no tienen regulación especial (clara y concreta) en el estatuto y generan un vacío que, como todo, deriva en interpretaciones disímiles y con ello en inseguridad jurídica.
Octavo: Existe hoy la imposición legal de transitar la ‘vía administrativa’ como paso previo ineludible a la interposición de la demanda. Pues, siendo que el sistema procesal de la ley 7987 contempla la etapa de conciliación, aquella exigencia no tiene sentido y menos aun cuando su omisión conduce al rechazo de la demanda. La alternativa administrativa debiera ser un derecho del trabajador, mas no una obligación.
Noveno: El sistema de incumplimientos contractuales como ‘eje’ del despido (directo e indirecto) debiera ser abierto, como lo mienta el art. 242, LCT, imponiéndose la carga que emerge del art. 243 del mismo régimen. De ese modo, la injuria –tal como lo advierte el decreto 7979– será prudencialmente valorada por el juez; esto es, si posee idoneidad para romper con el principio de conservación del contrato, debiendo, quien asume la determinación de disolver el vínculo alegando ‘justa causa’, dejar la expresión escrita y clara del motivo que lo justificaría.
Décimo: El nuevo estatuto debiera contemplar un sistema de sanciones donde quede plasmado el poder de dirección y organización del dador de trabajo y los mecanismos de defensa del trabajador, tipo de penas y modos de aplicación, para aquellas inconductas que no ameriten el despido. De igual modo, al margen de las limitaciones horarias que el decreto actual prevé en su art. 4, es imperioso repensar el sistema de ‘francos’ (descanso semanal) y los ‘límites’ de la jornada legal, aun para el personal sin retiro.
Finalmente, existen dos situaciones conflictivas que merecen un análisis pormenorizado que no cumple este pequeño aporte. Una es el de aquellas personas que prestan servicio doméstico y, al propio tiempo, también y fuera de lo que es el hogar en sí mismo. Ello sucede cuando se realizan al mismo tiempo actividades en un local comercial y en la casa de familia del mismo empleador. El problema estriba en aquellos casos en que ambos lugares están emplazados en el mismo sitio. Habrá que recurrir allí al criterio de la ‘preponderancia’, o sea, qué actividad es la principal o la que desarrolla en ese modo el trabajador. Luego, no hay inconvenientes en que el régimen especial y el sistema común (LCT) puedan aplicarse al mismo tiempo, si una persona, por ejemplo, cumple labores domésticas por la mañana en la casa de familia, y por la tarde hace lo mismo en el establecimiento comercial del mismo dador de trabajo. De otro costado, ¿qué régimen legal se aplica a aquellas personas que prestan labores domésticas mas no cumplen con todos los recaudos del art. 1, decreto 326/56, en particular la cantidad de días y horas que exige el precepto? ¿Puede aplicarse la LCT o la actividad queda gobernada por normas civiles propias de la locación de servicios? En la obra que citamos al comienzo se hace un interesante desarrollo de esta temática. Allí se indica que quien aporta una novedosa solución es Justo López cuando señala que el decreto 326 no contiene referencia alguna al procedimiento de elaboración de normas, las cuales aparecen tanto en el art. 16, CC, como en el art. 11, LCT, aplicables, en un caso, a todo el ordenamiento normativo a secas y, en el otro, al normativo laboral nacional. Consecuentemente, se afirma que el art. 11, LCT, no está como propio de ella sino como norma del ordenamiento laboral global que abarca tanto a la LCT como a los estatutos aplicables al personal no comprendido en la misma LCT (op. cit., pp. 468/469).
De momento, disentimos con esa solución, pues si quien presta labores domésticas al margen del art. 1, decreto 326 (aun cuando éste reclame modificaciones que lo armonicen con elementales garantías constitucionales), debiera estar incluido en el régimen común. ¿Cuál sería entonces el sentido de mantener un ‘estatuto particular’ para esa actividad? Luego, éste expresamente está excluido de la LCT, con lo que aplicar ese ordenamiento en modo acrítico frente a toda situación exclusiva de aquel, contraría el espíritu y la voluntad del legislador de marginar del sistema común al trabajo doméstico.
Nos inclinamos por pensar que la locación de servicios del régimen civil es el esquema legal operativo en estos casos, mas sin perder de vista que cada asunto presenta o puede presentar particularidades específicas y propias que impongan otra solución. El contrato de locación de servicios existe, nadie lo ha derogado y su abrogación pretoriana no es aconsejable, aquí tampoco, porque entonces cualquier actividad prestada a favor de otro haría presumir un vínculo de empleo. Ahora bien, ello no empece a que, en determinadas hipótesis, o en casos concretos, puedan aplicarse principios generales del derecho del trabajo para desentrañar si, en realidad, se trata de una labor doméstica encuadrada en el régimen específico, de una labor común (oculta tras la fachada de una supuesta actividad doméstica) subordinada que debe encuadrarse en el sistema común de la LCT, o bien si en verdad se trata de una locación de servicios regida por el derecho civil ■
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