La función preventiva y la tutela anticipada en el nuevo Código Civil y Comercial

SUMARIO: 1. La prevención. 2. Acción meramente declarativa. 3. La “acción preventiva”. 4. La anticipación de la prevención 1. La prevención La palabra prevención significa, entre otras acepciones, “Preparación y disposición que se hace anticipadamente para evitar un riesgo”. El riesgo es el de que ocurra el daño(1). La prevención puede darse en el plano técnico, ético, económico, educativo, político, jurídico, etc. En el campo del Derecho, la función preventiva más importante tiene como finalidad evitar la comisión o detener la continuación o repetición de actos antijurídicos dañosos que ya se han manifestado y que de no ser impugnados pueden proseguir(2). El concepto de “función preventiva” se refiere a un conjunto de actividades con finalidad común tendiente a evitar o disminuir los daños que, por cualquier clase de hechos ilícitos, pueden sufrir las personas y los bienes(3). La prevención persigue, por lo tanto, la seguridad que implica la evitación del peligro o la eliminación de los riesgos. Los vocablos peligro y riesgo , frecuentemente identificados, si bien guardan conexidad, deben diferenciarse para una correcta comprensión. El peligro es la amenaza o la probabilidad del daño (pérdida de bienes en sentido genérico); es una causa objetiva externa o interna. En tanto el riesgo es la exposición al peligro; el estado o situación de una o más personas, favorables a los efectos del peligro, es decir, a la producción del daño(4). La Ley de Defensa al Consumidor (LDC), en concordancia con los lineamientos constitucionales, establece un concepto propio de seguridad derivado de la idea de anticipación y prevención de daños. En relación con la anticipación, la pretensión radica en quitar la causa del daño. La seguridad como situación de anticipación es una responsabilidad del proveedor del servicio y también del Estado, en cuanto al cumplimiento eficiente de su obligación de contralor (poder de policía)(5). Tradicionalmente se entendió que la prevención coercitiva del ilícito pertenecía al Derecho Administrativo y era tarea del poder de policía del Estado. En la actualidad se ha aceptado mayoritariamente que la prevención “constituye también una de las funciones esenciales del Derecho de Daños, que se hace efectiva a través de “la acción preventiva” o “tutela sustancial inhibitoria”, frente a hechos o conductas antijurídicas y riesgosas(6). El nuevo Código Civil y Comercial (Cód. Civ. y Com), al regular dentro de la “responsabilidad civil” o del “derecho de daños” la función preventiva, concretó una antigua expresión de deseos, consistente en que el derecho privado no se limite simplemente a reparar los daños producidos sino a prevenirlos, haciendo realidad la máxima que justifica la preferencia de prevenir antes que curar, esto es, evitar el daño jurídico antes que repararlo(7). La función preventiva adquiere singular trascendencia en la actualidad por la existencia de una sociedad posindustrial basada en una economía de escala(8), donde existe una producción masiva de bienes y servicios (negocios masificados), que provocan riesgos constantes de daños también masivos. Ello exige que el Estado, para disminuir riesgos, asuma nuevas preocupaciones en sus políticas públicas con la finalidad de garantizar, vbgr., la protección del medio ambiente, la salud, la educación, los derechos de los consumidores, junto con una fuerte protección del derecho a la personalidad, afectado a menudo por el impacto negativo provocado por las nuevas técnicas y medios de comunicación(9)( aunque, a todo evento, conviene aclarar que “la acción preventiva” no se admite en razón de la naturaleza del derecho afectado, sino en virtud de la necesidad de prevención(10). Esta realidad ha provocado una transformación del Derecho Procesal, desde una “atmósfera” impregnada por el espíritu individualista proveniente del derecho romano, a un ámbito marcado por la progresiva adaptación del Derecho Procesal a nuevas exigencias de orden social, económico y cultural, con la consiguiente creación de nuevas “tutelas”, especialmente a favor de “grupos vulnerables”(11). Así es como Mauro Cappelletti habló de una sociedad de producción en masa, donde existen violaciones jurídicas que son cada vez más complejas y afectan a grupos de personas. En efecto, en la actualidad observamos que las violaciones no son sólo individuales sino de carácter colectivo y que afectan a ciertos grupos, clases o colectividades. Se trata, en otras palabras, de violaciones en masa(12). De todos modos y pese a la importancia que tiene “la función preventiva”, existe un sector de la doctrina que se ha opuesto terminantemente a que la ley contemple expresamente esa “función”. Bueres, por ejemplo, citado por Vázquez Ferreyra, considera que “la compensación es la única función de la responsabilidad civil. Y la prevención sólo resulta un deseable, aunque poco frecuente en la realidad, subproducto fáctico de la compensación”(13). En esta polémica finalmente triunfó la posición que se inclina por regular la “prevención” en el derecho privado (arts. 1710 y ss., Cód. Civ. y Com), aunque es necesario aclarar que la prevención debe aplicarse de manera razonable, cuando sea necesario para evitar el daño, tal como sucede en el derecho italiano, donde se dijo que no debe otorgarse una “tutela inhibitoria” que acabe causando un daño innecesario al demandado. “La tutela debe solicitarse dentro de los límites adecuados para cada situación concreta, evitándose la imposición de un hacer o no hacer que pueda provocar en la esfera jurídica del demandado una interferencia excesiva frente a la necesidad concreta de la tutela”(14). Este punto de equilibrio entre el interés de la parte que solicita la tutela y el de la que resulta afectada, es similar, por ejemplo, al que en materia ambiental debe intentar lograrse entre el crecimiento económico y las emisiones contaminantes asociadas con los combustibles fósiles, a los efectos de conseguir una disminución de las emisiones asociadas, sin que ello afecte un sostenido crecimiento económico sustentable, indispensable, entre otras cosas, para atacar la pobreza e indigencia(15). 2. Acción meramente declarativa En el derecho procesal clásico, surgido a partir de las enseñanzas de Chiovenda, la función preventiva estaba prácticamente circunscripta a la “acción declarativa de certeza”, la cual, además de presuponer una relación jurídica preexistente(16), resulta incapaz para impedir la comisión de un ilícito(17); de modo que la sentencia meramente declarativa no es el medio adecuado para permitir la prevención y menos, por supuesto, la sentencia condenatoria, que tiene un claro fin represivo(18).

3. La “acción preventiva” La denominada “acción preventiva” (art. 1711, Cód. Civ. y Com.), también denominada –especialmente en el derecho brasileño e italiano– “tutela inhibitoria”(19), tiene como finalidad impedir la comisión, repetición o agravamiento de un ilícito por acción u omisión(20). En efecto, la “acción preventiva”, como la palabra lo indica, persigue prevenir el ilícito tratando de anticiparse a su comisión, en lugar de restaurar el orden jurídico alterado o volver las cosas al estado anterior al daño ocasionado por el ilícito; desplaza así, el dogma de origen romano basado en que la única y auténtica acción contra el ilícito es la que persigue la reparación del daño causado(21). Dicho en otros términos, la acción preventiva no tiene como finalidad resarcir el daño causado por el acto antijurídico, sino prevenir la comisión, continuación o repetición del ilícito. Asimismo, para que la “acción” o “tutela” preventiva sea efectiva, hay que determinar sus presupuestos distinguiendo entre actos u omisiones contrarias a derecho o antijurídicas, tal como dice el art. 1714, Cód. Civ. y Com., con el fin de evitar que el proceso se desvíe de su finalidad específica(22). Un sector de la doctrina anterior a la redacción del nuevo Cód. Civ. y Com. consideró que “la acción preventiva” tiene por objetivo evitar el acaecimiento o la repetición de daños potencialmente posibles; pero esta afirmación parte de una confusión entre ilícito y daño, pues en rigor el acto u omisión ilícita puede no dar lugar a un acontecimiento dañoso y, pese a ello, ser procedente “la acción preventiva”, por ejemplo, puede tratarse de meros actos preparatorios que no ocasionen daño alguno(23). Esta cuestión forma parte de la problemática de distinguir entre “la tutela” o “acción contra el daño” y “la tutela” o “acción contra el ilícito”(24); por caso, la construcción que ignora la regulación legal es antijurídica simplemente porque viola la ley, independientemente del daño que provoque. De allí que no sea necesario que la acción u omisión ilícita cause un daño concreto y actual; basta que razonablemente apreciado el asunto pueda ocasionarlo. Algo parecido sucede con el amparo preventivo (arts. 43, CN y 1º, leyes 16986 y 4915), el cual cumple la función de anticiparse a un acto u omisión inminente que sea manifiestamente ilegal o arbitrario, con el fin de evitar la comisión, agravamiento o reiteración de un ilícito. El hábeas data también procede ante la amenaza de lesión y puede tener una finalidad preventiva(25), al igual que el hábeas corpus preventivo(26) y el principio precautorio en materia ambiental(27). En el ámbito concursal la doctrina viene bregando desde hace tiempo por la institucionalización, con carácter preventivo, de “procedimientos de crisis”, destinados para aquellas empresas con tengan dificultades económicas y financieras, con el propósito de evitar “la cesación de pagos”. Por su lado, Matilde Zavala de González(28) desarrolla una completa reseña de la recepción que tiene la “tutela inhibitoria” en el derecho positivo, aludiendo al art. 1071 bis, Cód. Civ., que establece la obligación de cesar en actividades lesivas de la intimidad ajena. Los arts. 2499, 2º y 2500: el primero, al disponer que “quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar el hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares”; mientras que el segundo, al establecer que, en tal caso, la acción tiene por objeto que “la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande a deshacer lo hecho”. El art. 2618 ib., prevé que en casos de inmisiones entre fundos vecinos, se ordene la cesación de las molestias a través de juicio sumario. Los arts. 2795 a 2799 en caso de acción confesoria, y los arts. 2800 en caso de acción negatoria, posibilitan el restablecimiento y plenitud de derechos reales y servidumbres contra actos que impidan su plenitud y libertad. Los arts. 3157 y 3158 ib. disponen que el acreedor hipotecario tiene derecho a asegurar su crédito pidiendo medidas contra actos del deudor que “directamente tengan por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado”. El art. 79, ley 11723, “sobre propiedad intelectual, prevé el dictado de medidas preventivas que sirvan para proteger eficazmente los derechos allí regulados”. Los arts. 53 y 55, inc. 4, LDC, contemplan que los consumidores o usuarios pueden accionar judicialmente no sólo cuando sus derechos resulten lesionados, sino también cuando se encuentren amenazados. El art. 6, ley 13512, sobre propiedad horizontal, prohíbe a los propietarios u ocupantes asignar un destino indebido a las unidades o realizar actos que atenten contra la tranquilidad de los vecinos o la seguridad del edificio; y en caso de infracción, el art. 15 de esa ley dispone que el juez adoptará las disposiciones necesarias para que aquella conducta cese. La ley 18248 sobre el nombre de las personas prevé “acciones tendientes al reconocimiento del nombre y a prohibir futuras impugnaciones (art. 20) y para que cese el uso indebido que otro hace del nombre del actor (art. 21)”. El art. 3, ley 22262, de competencia desleal, faculta a que el juez disponga la orden de no innovar o el cese o abstención de la conducta impugnada. En casos de práctica desleal contraria a las relaciones de trabajo ejecutadas por los empleadores o sus asociaciones, es factible ordenar el cese de los actos ilegales dentro del plazo que fije la resolución judicial (arts. 53 y 55, inc. 4, ley 23551). El art. 1, ley 23592, dispone que quien realice actos discriminatorios será obligado a dejarlos sin efecto o cesar en su ejecución.

4. La anticipación de la prevención Como la acción preventiva tiene por finalidad evitar la comisión, repetición o continuación de un ilícito, en numerosos casos, para garantizar su eficacia, tiene singular importancia la anticipación de la sentencia final ya sea como medida cautelar (“innovativa o no innovativa”) o como “técnica anticipatoria”(29). Por ello es que resulta conveniente que el procedimiento asignado a “la acción preventiva” contemple expresamente la existencia de “técnicas anticipatorias” o “cautelares” (“innovativas o no innovativas”), para cuando se presente una probabilidad elevada de que el “derecho” o “interés” que se pretende proteger resulte lesionado durante el tiempo que demande el trámite del proceso(30), esto es, siempre que se cumplan los requisitos conocidos como “fumus boni iuris” y “periculum in mora” . El análisis de “la acción preventiva”, entonces, requiere el estudio de la medida anticipada mencionada en el párrafo anterior. Sobre la naturaleza de la anticipación de la sentencia final en el marco de “la acción preventiva”, una corriente doctrinaria y jurisprudencial sostiene que no se trata de una medida cautelar, porque no está dirigida a asegurar el resultado práctico del proceso o la ejecución de la sentencia, sino que se trataría de una “tutela anticipada” que, como tal, tiene naturaleza material y no procesal, por participar del mismo carácter que tiene la sentencia definitiva(31). En contraposición, otra línea de pensamiento no circunscribe lo cautelar a las medidas estrictamente asegurativas, sino que lo extienden a aquellas otras medidas que implican la inmediata ejecución de la sentencia, acelerando la satisfacción del derecho pretendido, con el propósito de evitar un daño grave o irreparable, tal como sucede por ejemplo con la fijación de alimentos provisorios, la suspensión de obra nueva, la cobertura médica urgente, etc.(32). En este mismo sentido, el Código General del Proceso uruguayo de 1989, siguiendo lo dispuesto por el Código Procesal Modelo Iberoamericano, incluye dentro del proceso cautelar a las medidas provisionales anticipativas, que podrán ser adoptadas por el juez para evitar que se cause a la parte, antes de la sentencia, una lesión grave o de difícil reparación o para asegurar provisionalmente los efectos del pronunciamiento (art. 317)(33). La posición que define como cautelar la resolución que durante el proceso dispone interinamente y en forma anticipatoria hacer lugar a la pretensión en que se funda “la acción preventiva” para evitar el “periculum in mora” , se basa en que en nuestro ordenamiento jurídico no se prevé “la tutela anticipada” sino sólo “la tutela cautelar” innovativa o genérica (arts. 483 y 484, CPC). Así, la omisión de regulación de “la tutela anticipada” como figura distinta de las medidas cautelares contribuye a que la jurisprudencia y doctrina no distingan la diferencia existente entre ambas, tal como entienden algunos autores que ubican la “tutela inhibitoria anticipada” en el plano del derecho material y “la tutela cautelar” en el ámbito del derecho procesal(34). Esta polémica también se presenta en Italia, donde al no contemplarse expresamente “la tutela anticipada” como una institución especial, un sector de la doctrina considera que ella forma parte de “las medidas cautelares” genéricas(35). El nuevo Cód. Civ. y Com., por su lado, al no legislar expresamente en la Secc. 2 dentro de las normas que legislan “la función preventiva” (arts. 1710/1713) “la “acción” o “tutela” anticipada, parece haberse inclinado, por omisión, a favor de la doctrina que entiende que la “tutela anticipada” no pertenece al derecho material sino al procesal. Esta distinción entre lo material y procesal no reviste un carácter puramente teórico, sino que tiene una singular importancia práctica que se extiende al campo de la política legislativa, pues si “la tutela inhibitoria anticipada” pertenece al derecho material, debió ser regulada por el Cód. Civ. y Com. por tratarse de una institución que integra la ley de fondo (art. 75, inc. 12, CN); pero como el legislador nacional no ha seguido este camino, debe entenderse, por exclusión, que para él la “tutela” mencionada forma parte del derecho procesal y, por ende, está comprendida dentro de la competencia legislativa de las Provincias que, como es sabido, se reservaron todo el poder no delegado a la Nación, el cual incluye la potestad de darse sus instituciones y en particular la forma de “administrar justicia” en el ámbito local. Esta facultad implica que las Provincias pueden regular todo lo concerniente a los órganos y a los procedimientos judiciales locales. De todas formas, aun aceptando que en la sistemática del nuevo Cód. Civ. y Com. la “tutela anticipada” forme parte del derecho procesal, nada hubiera impedido que ese cuerpo legal incluyera dicha “tutela”, no ya por ser una figura del derecho de fondo o material, sino basado en la doctrina de la CSJN, que admite la facultad del Congreso de la Nación para dictar normas de procedimiento relacionadas con la aplicación del derecho común “cuando fuese razonablemente estimadas necesarias para el mejor ejercicio de los derechos” –que las normas de fondo prescriben(36)– y para resguardar la efectiva, plena y uniforme aplicación de una institución procesal en todo el territorio de la Nación. Precisamente, con base en esta jurisprudencia, Jorge W. Peyrano(37) advierte que el Cód. Civ. y Com. está “pletórico de normas de sabor procesal”, cuya enumeración meramente ejemplificativa describe con precisión José Pablo Descalzi(38). En consecuencia, aceptando que las disposiciones procesales contenidas en el Cód. Civ. y Com. son válidas y eficaces para otorgar mayores garantías de cumplimiento a las normas sustanciales, entendemos que el legislador nacional debió regular expresamente la “tutela preventiva anticipada”, a semejanza de lo que hace el Cód. Civ. actual con los “alimentos provisorios” en el art. 375, reiterado en el art. 544 del Cód. Civ. y Com. La propuesta de reglamentar en el Cód. Civ. y Com. la “tutela preventiva anticipada” hubiera contribuido a que los jueces en la práctica la apliquen con mayor frecuencia; por el contrario, consideramos que la omisión de haber legislado en tal sentido obligará a que los magistrados tengan que recurrir a “las medidas cautelares innovativas” o “genéricas” a los efectos de anticipar los efectos de la sentencia final; lo cual, a no dudarlo, conspirará contra la eficacia de la “tutela preventiva anticipada”(39) no sólo porque los jueces suelen ser renuentes a anticipar la sentencia como medida cautelar, sino porque, además, la LN Nº 26853, al prohibir en el art. 3° (inexplicablemente) que “el objeto del pedido de una medida cautelar” coincida con “aquello que se intente asegurar” o con “la pretensión mediata ejercitada en el proceso”, establece una impronta prohibitiva, que en la realidad no se va a limitar a los casos comprendidos en la ley citada, sino que es muy probable que los jueces, siguiendo ese criterio, denieguen medidas cautelares innovativas o anticipatorias apelando a que ellas coinciden con el objeto de la pretensión principal, pese a que esta solución resulta manifiestamente inconstitucional por violar “el derecho a la tutela cautelar” como derecho fundamental que tiene todo justiciable a la denominada “tutela judicial efectiva”(40), y por ser contrario a la jurisprudencia de la CSJN que, a partir de la causa “Camacho Acosta”, ha otorgado numerosas medidas cautelares que coincidieron con el objeto de la pretensión sustantiva, especialmente en materia de salud(41) &#9632;

1) Vázquez Ferreyra, Roberto A., “La función preventiva de la responsabilidad civil”, La Ley 11/5/15, Nº II, p. 2 2) Ibídem 3) Cfr. Vázquez Ferreyra, Roberto A., ob. cit., Nº II, p. 2, 4) Barrios de Angelis, Dante, “El derecho procesal agrario como instrumento de seguridad jurídica y social en el Agro. Un estudio genético-funcional”, Biblioteca Virtual del Instituto de Investigación Jurídica . UNAM . wwwjurídicas.unam.unx 5) Cfr. Juzg. 8ª. CC Minas, Mendoza, 12/5/15, “Orellana Ovando, Gabriela Margarita c. Bralex SA”, Semanario Jurídico Nº. 2008, 11/6/15, p. 940. [N. de E.- Vide asimismo www.semanariojuridico.info]. 6) Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Año I, Nº 1, enero-febrero de 1999, Nº II, p. 2 7) II Congreso Internacional de Derecho de Daños, Bs. As., 1991, citado por Zavala González, Matilde, “Daños derivados de discriminaciones injustas”, Semanario Jurídico, 1992-D, p. 226. 8) Ver Ghersi, Carlos A., “Regulación contractual en el Código Civil y Comercial. Desde el análisis económico del derecho”, La Ley, 11/6/15, Nº I, p. 1 9) Marinoni, Luiz Guilherme, Tutela inhibitoria, trad. Laura Criado Sánchez, Marcial Pons, Bs. As., Madrid, Barcelona, Sao Paulo, Nº 4, p. 33 10) Ibídem, Nº 1, p. 56 11) Ibídem, ap.e, p. 137 12) Dinamarco, Cándido Rangel, La instrumentalidad del proceso, trad. Juan José Monroy Palacios, Communitas, Lima, 2009, p. 481, nota 785, donde el autor cita a Cappelletti, Mauro, Formazioni social e interessi di grupo davanti alla giustizia civile, p. 365 13) Ob. cit., N° I, p.1, nota 3 14) Marinoni, Luiz Guilherme, ob. cit., Nº 6.B, p. 75 15) Guadagni, Alieto A., “Un programa común para preservar el planeta”, diario La Nación del 12/6/15, p. 29 16) Cfr. Peyrano, Jorge W., “Informe sobre las acciones preventivas”, Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Procesal, Nº 3, 2002, Nº II, p. 55, nota 17. Caballero, Luis A., “De nuevo sobre el amparo, la acción declarativa y la pesificación”, Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Procesal, Nº 26, Año 2014, p. 18. Allí el autor señala el rol preventivo anticipatorio de un perjuicio que tiene la acción declarativa. 17) Marinoni, Luiz Guilherme, ob. cit., ap. B, p. 140. 18) Ibídem p. 19 19) La utilización de la voz tutela en lugar del concepto acción demuestra que en el Derecho Procesal actual “el derecho de acción” ya no puede entenderse como el simple derecho a una sentencia de mérito, sino como el derecho a una adecuada tutela (jurisdiccional y material), descartando la idea de que la tutela es sinónimo de sentencia definitiva y posibilitando, al mismo tiempo, que la “tutela efectiva” comprenda las medidas cautelares innovativas o las técnicas anticipatorias mediante una síntesis de lo procesal con lo material; cfr. al respecto, Marinoni, Luíz Guilherme, Tutela inhibitoria, ob. cit., ps. 173, 175 y 179. 20) Marinoni, Luiz Guilherme, ob. cit., p. 12, Prólogo. 21) Ibídem, p. 21. 22) Ibídem, p. 20. 23) Ibídem, Nº II, ap. 1, p. 25. 24) Ibídem Nº 10, p. 180. 25) Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, ob.cit., p. 8. 26) Ver diario Comercio y Justicia del 20/5/15, p. 13-A, donde se informa de un hábeas corpus preventivo colectivo deducido por un abogado en el marco de detenciones masivas de la Policía de la Prov. de Cba., mediante la aplicación del Cód. de Faltas. 27) Cfr. Peyrano, Jorge W., “Vías procesales para el principio precautorio”, La Ley, t. 2014- C, ps. 1123 y ss. 28) Marinoni, La tutela inhibitoria…, ob. cit., Nº III, p. 3. 29) Esta importancia es destacada por Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria…”, ob. cit., Nº VI, ps. 6/8, donde considera que las principales vías procesales para la tutela inhibitoria son: las medidas cautelares, las medidas autosatisfactivas, las acciones de amparo y hábeas data y los procesos inhibitorios comunes (por lo general, sumarios o abreviados). 30) Marinoni, Luiz Guilherme, ob.cit., p. 19. 31) Ibídem, Nº 11, ps. 114/ 5. 32) Cfr. Nuestro trabajo, “Consideraciones sobre la naturaleza cautelar de la medida autosatisfactiva”, Semanario Jurídico N° 1743, 11/2/10, p. 166, especialmente las notas 6, 7 y 8 [Vide asimismo www.semanariojuridico.info]. 33) Berizonce, Roberto O. , “Un “nuevo” tipo procesal sumario. Hacia la reconstrucción del proceso de cognición y su articulación con las tutelas de urgencia”, LL, 2011-B, N° III, ps. 1021, nota 16. Allí el autor cita a Tarigo, E.J., Lecciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código, F.C.U, Montevideo, 1994, v. II, p. 350; Abal Oliu, A., “Proceso cautelar y proceso provisional” en Curso sobre el Código General del Proceso, F.C.U, Montevideo, 1989, p. 77; Barrios de Angelis, Dante, El proceso civil, Idea, Montevideo 1990, v. II, p. 89, también ha sostenido la naturaleza cautelar de las medidas anticipatorias. Quevedo Mendoza (h), Efraín, “Las medidas autosatisfactivas son medidas cautelares. Su autonomía es inconstitucional”, Revista de Derecho Procesal, Academia Latinoamericana de Derecho Procesal Garantista, Córdoba, Argentina, 2001, Nº 3, p. 119. Allí cita el CPC mendocino y considera que el requisito de satisfacción inmediata de una pretensión urgente no se diferencia cualitativamente de las medidas cautelares tradicionales. 34) Esta posición es seguida por Marinoni, Luiz Guilherme, ob. cit., Nº 2, ps. 48/ 49. 35) Ibídem, Nº 2, p. 44. 36) Palacio de Caeiro, Silvia B., “El Código Civil y Comercial y el federalismo”, La Ley 6/5/15, N° III, p. 3, notas 16 y 17. 37) “El Codex superveniens y su impacto sobre los juicios en curso”, La Ley 4/6/15, ps. 1 y 5. 38) Citado por Palacio de Caeiro, Silvia, ob. cit., Nº III, p. 3, nota 18. 39) Entendemos aquí por eficacia, el cumplimiento de los medios establecidos, es decir, la obediencia por parte de los destinatarios de la disposición legal, ver al respecto, Gelli, María Angélica, “Contratos administrativos y principios constitucionales”, La Ley, 2014-C, Nº I. p. 801. 40) Cfr. nuestro trabajo, “Comentario a la reforma de la competencia y procedimiento del amparo contra el Estado Provincial”, Semanario Jurídico Nº 1999, 9/4/15, Nº 5, p. 523. [Vide asimismo www.semanariojuridico.info]. Cassagne, Juan Carlos, “La acción declarativa de inconstitucionalidad”, La Ley, 6/7/15, Nº II, p. 1. Este autor señala allí que “la tutela judicial efectiva precisa, para realizarse en plenitud, disponer de las acciones procesales que garanticen el acceso pleno a la justicia, la defensa en el trámite del juicio y la ejecución de la sentencia; lo que incluye también, la tutela anticipada y las llamadas medidas autosatisfactivas” (la cursiva nos pertenece). 41) Al igual que innumerables precedentes dictados por tribunales inferiores nacionales y provinciales en sentido concordante; ver Oteiza, Eduardo, “El cercenamiento de la garantía a la protección cautelar en los procesos contra el Estado por la Ley 26.854, en Suplemento Especial La Ley, mayo de 2013, “Cámaras Federales de Casación Ley 26.853. Medidas Cautelares y el Estado como parte. Ley 26.854”, nº XII, p. 100.

La función preventiva y la tutela anticipada en el nuevo Código Civil y Comercial

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