con ley, sin ley o contra la ley. Porque el valor
Justicia prevalece sobre la ley; y nuestra
Constitución así lo deja entrever a quienes
saben comprenderla, cuando manda en el
Preámbulo, afianzar la Justicia.»
Más allá del criterio legal, en función de la prevención de daños debe
primar el criterio judicial, el caso concreto, las circunstancias,
particularidades y las especificidades, en fin, la equidad y la decisión de un juez.
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Concepto y fundamentos. 3. Praxis judicial de la función preventiva. 4. Presupuestos de procedencia de la función preventiva. 4.1: Los dos aspectos: lo sustancial y lo procesal. 4.2 Requisitos de la tutela preventiva de daños. 5. Función preventiva y oralidad: eficacia y fundamentos. 6. Análisis de los supuestos que engastan en el trámite por audiencias. 7. Análisis de casos prácticos, y la función preventiva. 8. El proceso oral y trámite por audiencias – función preventiva. 9. Conclusiones
Desde tiempos inmemoriales el derecho rige las conductas humanas y los conflictos que se derivan de tales interacciones. Han surgido métodos de resolución al respecto, ya sea de autocomposición como de heterocomposición, y al día de hoy se discute la eficacia tanto de unos como de otros y sus variantes.
Puntualmente, el objetivo de este trabajo, y en especial en lo relacionado con la responsabilidad civil, es poner énfasis en la importancia de la resolución de conflictos por medio de la Justicia, intercalado con un sentido de autocomposición y ayudado por la oralidad o, mejor dicho, en lenguaje coloquial, a la manera “cara a cara”. Asimismo, involucrar la función preventiva de daños, entendida desde la práctica judicial, y conjugarla con la posibilidad de ponerla en práctica en la forma más idónea y eficaz, por medio del trámite por audiencias y mostrando sus ventajas con jurisprudencia específica.
Como decía el Dr. Jorge Peyrano:
Más allá de los ejemplos judiciales que plantearemos, como también las ideas que fluirán en el presente, es importante un hecho concreto, que es la creatividad dentro de un marzo razonable y reglado que necesitarán tantos los jueces para resolver como los demás operadores jurídicos, ya sea el cauce procesal idóneo, las herramientas a utilizar y el cumplimiento eficaz de la función preventiva de daños.
El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN) prevé que la responsabilidad civil tiene una función bipartita: prevención y resarcimiento del daño (arts. 1710 a 1713 y arts. 1716 a 1736). La prevención significa, en esencia, el deber de actuar “ex ante” del daño consumado o en curso, puesto que una vez que el daño se produjo solo queda “ex post” el resarcimiento, mediante las distintas formas de reparación del derecho privado.
Nos define el Dr. Galdós:
Los fundamentos de esta función tienen su origen en la Constitución Nacional –art. 19–, y el deber general de diligencia de todo ser humano y de no dañar al prójimo, como también el derecho a la seguridad y a la protección de la vida, la salud, el patrimonio de una persona.
Además, en protección de valores y principios generales del derecho –dignidad humana, buena fe, solidaridad–, nos emplazan a no perjudicar a los demás. Antes que ahora, lo decía Ulpiano:
Sin ánimo de ser reiterativo, la idea base es comprender que esta función preventiva, regulada en el ámbito de la responsabilidad civil, atraviesa horizontalmente todo el sistema de derecho privado, pero no solo ello sino también todo el derecho argentino, y podremos visualizarlo en ámbitos del derecho administrativo o inclusive en el dictado de mandatos preventivos dentro de la investigación de causas penales.
Como bien aclara el Dr. Claudio Gómez:
Es decir, nos sumimos en el análisis de cuestiones procesales, pero siempre sin perder de vista las normas superiores y básicas que nos obligan, ante dudas interpretativas, a centrar el eje y la atención en la prevención de daños. En especial, siempre tratar de respetar el principio latino ancestral antes citado y proteger al ser humano, su dignidad, en fin, sus intereses extrapatrimoniales, para luego ponderar los intereses patrimoniales en juego.
Hace más de veinte años, la Dra. Zavala de González nos adelantaba herramientas procesales y sustanciales suficientes para combatir lagunas del derecho y repeler las amenazas de daños; al referirse a ello decía:
Peyrano, tan pujante a la hora de encarar el activismo judicial, como a su vez exigente con la magistratura a la hora de resolver con medidas intrépidas, ya sea con mandatos de oficio o flexibilizando las normas procesales, o inclusive templando el principio de congruencia, en fin, decía:
Debe destacarse que ya en los precedentes que dieron origen, hace muchos años, a la actual función preventiva del derecho de daños, y a partir de la recordada y señera sentencia del juez Héctor P. Iribarne, se vienen dictando distintas medidas para prevenir y evitar el daño futuro previsible(5).
Muchos tribunales se fueron dejando influenciar por estas nuevas directivas o ideas, y encolumnada en esta orientación, siendo un tribunal ejemplificador, la Cám. Civ.Comerc. Sala II, de Azul, Buenos Aires, a través del precedente insignia dictado en fecha 11/11/2015, en autos:
En el nuevo régimen vigente (CCCN), se han establecido importantes modificaciones en el ámbito de la responsabilidad civil que en gran medida han resultado de la evolución doctrinaria que precediera a la reforma. Así, se parte de decir en el art. 1708, CCC, que son funciones de la responsabilidad la prevención del daño y su reparación; con lo que se ha optado por un sistema bifuncional comprensivo tanto de la prevención del daño no acaecido –ya sea en cuanto a su existencia o entidad a fin de evitar su continuación y/o agravamiento–, como de la reparación o resarcimiento con relación al ya producido.
Es así que, conforme el nuevo paradigma, se ha excluido la denominación “derecho de daños” por no resultar comprensiva de ambas funciones, al concentrarse en la mirada netamente resarcitoria correspondiente al viejo modelo. Al introducirse la función preventiva, se ha receptado un deber general de prevenir el acaecimiento, continuación o agravamiento de daños injustos, lo que se ha dado en llamar “mandato preventivo genérico”.
Dicho todo esto, la responsabilidad civil tiene dos variantes: la función resarcitoria y la preventiva, siendo esta última la novedosa, la innovadora, y que requiere un reflejo procesal eficiente y eficaz a la hora de poner en práctica los fines y motivos que llevaron a consagrarla.
Antaño se sostuvo que la función preventiva era esencialmente administrativa, tanto que su regulación expresa demoró y tuvo sus bemoles negativos en su recepción jurisprudencial; no obstante, hoy no solo está regulada sino que es aplicable a lo ancho y lo largo de todo el Derecho, y en todos los ámbitos, como veremos más adelante.
Como bien decía el Dr. Edgar J. Baracat:
A veces, las mejores ideas no son las mejores soluciones, y por ello creemos que en todo artículo profuso y pretencioso siempre es loable introducir casos de todos los ámbitos, para conocer con exactitud y demostrar que la percepción de prevenir daños, o bien de la función preventiva, viene siendo eficaz, efectiva, novedosa y esperanzadora para el futuro.
Daremos inicio con dos fallos que tratan la acción preventiva, desde un conflicto privado y a pedido de parte, hasta una tutela preventiva de oficio. Asimismo, buscaremos conjugar lo teórico con lo práctico y unir ambas perspectivas, para saber si se obtuvo un fiel y correcto reflejo procesal del deber genérico de prevenir daños.
El
Lo interesante de este caso, tan bien fundamentado y analizado por la Cámara, es que se planteó la excepción de prescripción de la acción de daños, y desdoblando el análisis de la acción de daños y la acción preventiva, se logró una conclusión eficaz, efectiva, clara y contundente con respecto a nuestra temática, porque se consideró extinguida la acción de daños, no así la posibilidad perpetua de prevención.
Así lo decía el tribunal:
Luego, en el
No solo los jueces pueden dictar mandatos preventivos, en sentido facultativo, sino que deben hacerlo, en sentido compulsivo, conforme a la CN y sus Tratados Internacionales, como también porque así se lo exige el art. 1710, CCCN, en tanto es un deber de todos, sin excepción. En el caso, el Estado por medio de sus abogados, solo cuestionó el mandato preventivo ordenado en su contra con fundados agravios, pero el TSJ de Córdoba, con gran destreza argumental, debilitó cada uno de dichos agravios, y confirmó la sentencia de grado anterior.
Así, puntualmente el mandato preventivo decidió:
Aquí introducimos una cita oportuna de la Dra. Soledad Tagliani:
Ahora un
Este ejemplo paradigmático refiere al dictado de un mandato preventivo del juez Federal Sergio Torres, a raíz de diversas causas penales que venía investigando en un humilde complejo habitacional del barrio “Padre Mugica” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), luego de un lamentable hecho que había involucrado a tres adolescentes que cayeron al vacío con posible causa en que hubiera cedido la baranda de una escalera externa de dicho amplio barrio.
El fallo fue dictado en forma de incidente autónomo en autos:
Es decir, hasta dónde puede aplicarse el mandato preventivo, e insuflar su poder e influencia, como lo refleja un juez penal en sus fundamentos:
Ahora, el cuarto caso nos muestra el avance de la función preventiva que va teniendo cada vez su mayor cabida a la par de la función resarcitoria. Así, en la causa
Retomando esta línea jurisprudencial y doctrinaria, en pos de la proactividad de los jueces y no limitarnos exclusivamente a las postulaciones de las partes, traemos a colación un quinto caso bastante elocuente en su resolución referido a un accidente ferroviario. Aquí la actora reclamó los daños a una empresa de transporte de trenes, ya que al cruzar las vías fue impactada en su vehículo por la locomotora. En el caso, logró acreditarse la ruptura del nexo causal y la culpa de la víctima, por lo que se rechazó la demanda de daños; no obstante, la Cámara ordenó de oficio mandatos conminatorios a las demandadas y terceros ajenos al proceso, cada uno dentro de las esferas de sus competencias, a colocar barreras y señales en las vías del tren a los fines de evitar accidentes futuros similares.
Entre los argumentos utilizados para ejercer la tutela preventiva de oficio, la cámara, citando al Dr. Peyrano decía:
La cámara finalizó el fallo con cautivadoras y seductoras palabras en mira a la meta de este trabajo y con lo que busca remover idealmente y en forma práctica:
Un caso paradigmático –
A raíz de lo acreditado en autos, entendió la cámara pertinente disponer que la Municipalidad de Tandil, dando intervención a otras autoridades provinciales, presentara una propuesta o plan de trabajo indicando las medidas conducentes, razonables y pertinentes para suprimir el peligro de las cavas del Cerro Leones, sobre la base de las directivas legales de la menor restricción posible y del medio más idóneo (doct. art. 1713, CCCN), lo que incluye el medio menos gravoso, teniendo por finalidad primordial disuadir e impedir el ingreso al predio, con determinación de objetivos y plazos de cumplimiento, todo ello con intervención y participación de la demandada.
No es sobreabundante precisar que el mandato preventivo constituye –junto con las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipada– una de las herramientas procesales fundamentales para la prevención del daño. Se trata de una orden judicial, generalmente oficiosa y dictada en la sentencia definitiva en la que el juez, ante la comprobación del daño o de su amenaza, adopta medidas para evitar, hacer cesar o impedir el daño futuro o su agravamiento o extensión, dirigida a alguna de las partes o a terceros, particularmente al poder administrador(14).
El
En fin, se demandó por daños derivados de la colisión entre un automotor y un tren en marcha. Se le imputó a la demandada las condiciones deficitarias y propensas a producir accidentes por falta de medidas de seguridad existentes en el paso a nivel donde acaeció el accidente. La pretensión principal fue rechazada, al considerar el tribunal que hubo culpa grave de la víctima. Empero, la Suprema Corte emitió un mandato preventivo en el que se dispuso que se verificara en el lugar si persistía el estado de riesgo en el paso a nivel referido y, en caso afirmativo, se intimara a la demandada para que diera cumplimiento a las medidas de seguridad(15).
El
En este caso, se rechazó la acción preventiva autónoma –medida autosatisfactiva–, que consistía en el pedido de abstención de la actora de que no fuera mencionada por la demandada en medios gráficos y principalmente en las redes sociales; que, además, entre ambas partes existía pendiente otro juicio por daños y perjuicios derivados de injurias y plagio.
En la ponderación de dos derechos fundamentales (honor /libertad de expresión), es fundamental respetar a ambos, como también la estrictez de proceder a estas acciones. Es muy interesante la creatividad en la acción judicial, pero la parte actora erró en el diligenciamiento de la prueba, y es limitar un derecho tan importante como poder expresar libremente las ideas (16). Por ello, rechazó la medida solicitada, pero destacó su importancia y requisitos para aplicar la prevención de daños, y así decía: “ Una forma urgente, rápida y expedita de actuar la función preventiva son las medidas autosatisfactivas, recordando la importancia de estas como instrumentos para hacer cesar o impedir hechos lesivos, pero ello no significa que no sea necesaria la plena prueba, o bien siempre es importante respetar en todo lo posible el derecho de defensa, representado por la audiencia y prueba, como también es necesario que medie una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles”
Resulta interesante también fluctuar con la doctrina, que asimismo se viene ocupando del tema destacando la prevención desde una mirada más diferenciada, y otorgándole un lugar de mayor superioridad frente a otras instituciones del derecho, como a su vez la consagración de esta desde las normas más jerárquicas del sistema jurídico argentino, bajo la propuesta de la Constitución y los DDHH.
Así nos decía la Dra. Junyent de Dutari:
Tal impronta va teniendo la función preventiva en su faz práctica, que los tribunales no solo la despachan en ausencia del pedido de parte interesada, sino que también lo hacen de oficio, e inclusive aún más, existen casos en que se rechaza la demanda de daños y, al mismo tiempo, se hace lugar a un mandato preventivo de oficio, atento en el transcurrir del proceso quedara acreditada la probabilidad del acaecimiento de un daño o su agravamiento. Es tan probable la amenaza de perjuicios, y que surgen de las pruebas en autos, que el juez ejecuta medidas preventivas.
Más allá de que hoy ya están expresamente reguladas tales facultades judiciales de oficio – art. 1713, CCCN–, anteriormente en la doctrina y de lege ferenda se hacía referencia a ella por autores de la talla de Peyrano o de Matilde Zavala de González, con la tutela inhibitoria de oficio, como también el Dr. Galdós.
Este último autor explica que, desde el aspecto procesal, se diseñaron distintos institutos de naturaleza adjetiva, entre ellos, el mandato preventivo, que consiste en la imposición judicial de medidas para impedir, hacer cesar o mitigar el daño. Se trata de una orden judicial, generalmente oficiosa y dictada en la sentencia definitiva en la que el juez, ante la comprobación del daño o de su amenaza, adopta medidas para evitar, hacer cesar o impedir el daño futuro o su agravamiento o extensión, dirigida a alguna de las partes o a terceros, particularmente al poder administrador(18).
Asimismo, a nivel judicial también se presentaron distintos casos. Por su parte, la prevención tuvo recepción en la jurisprudencia (“Altamirano, Elsa c. Cerámica San Martín SA y otros”, 8/7/1986 dictado por el doctor Héctor P. Iribarne, Juzgado Civil y Comercial Nº 8 de Morón; CSJN: “Camacho Acosta”, 1997, y “P., H. P. y otro”, 2011; todos fallos reseñados por Calvo Costa). También puede citarse el conocido precedente “Carrizo” fallado por la SCBA. En este caso, el Máximo Tribunal provincial hizo lugar al recurso extraordinario y rechazó la demanda por considerar que no mediaba relación de causalidad entre la falta de señalización del cruce ferroviario y el accidente sino que fue el actuar de la propia víctima que causó el evento dañoso por circular a elevada velocidad y con una graduación alcohólica de 1,5 gr/l(19).
Dijo el ministro De Lázzari (citando a Peyrano:
Es decir que desde las más altas esferas jurídicas se refuerza la idea de prevención de daños, se busca actuar cuanto antes, para evitación o no agravación de los mismos, y que siempre será preferible para el derecho no afectar al hombre, no dañarlo ni perjudicarlo y evitar soluciones
Llegado a este punto, estamos hablando del derecho a no perjudicar al hombre, como derecho humano, con basamento en el art. 19, CN, y en sus Tratados Internacionales reflejos, estando el Estado Argentino obligado a respetar y cumplir todas sus obligaciones convencionales internacionales, como dice la autora citada Junyent de Dutari, la exaltación e importancia de la custodia de derechos humanos: derecho a la prevención de daños como a su reparación.
Asimismo, y dentro de esta corriente constitucional, es convincente la tan citada frase:
En el ámbito contractual, también podemos encontrar aplicaciones de la función preventiva, donde inclusive se han dictado mandatos de oficio, como el
Principalmente, estando en juego los principios tuitivos del consumidor, se analizó en el proceso si se había cumplido o no el deber de información al consumidor, y si se habían o no incumplido las obligaciones de parte de las empresas demandadas. Luego de responsabilizar a estas y fijar los daños, la cámara en forma oficiosa dictó un mandato preventivo; así dijo:
El mismo