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Han pasado ya varios años desde que el Congreso de la Nación sancionó la reforma del Título III del Código Penal Argentino que el Poder Ejecutivo convirtió en ley el 7/5/99 (Nº 25.087, B.O. 14/5/99), y de un tiempo a esta parte hemos asistido a la intensa labor interpretativa que de dicha norma han realizado los tribunales y la doctrina en general.
La reforma puso énfasis, se coincide, en el novedoso cambio de rúbrica del bien jurídico tutelado, en el cual la “integridad sexual” vino a echar por tierra a la “honestidad”, ampliando de este modo el objeto de tutela penal. La honestidad sexual, como bien sociocultural, aludía a la castidad, pureza y pudor de la mujer. En este marco, el cambio normativo tuvo su génesis en “una percepción de las agresiones sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura que debe considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima, no una injuria a la pureza o castidad de ella, ni al honor de algún varón”(1).
El resguardo legal, ahora, hace centro en el derecho de todo individuo a un trato sexual libre y consciente, facultad que, cuando de menores que no pueden prestar un consentimiento válido se trata (art. 119, 1º párrafo, 1º supuesto, CP), “muta en un derecho a la intangibilidad sexual”(2).
A la hora de escudriñar la nueva figura penal prevista en el art. 120, CP, nada más sensato que buscar los fundamentos en el bien jurídico protegido al que aludiéramos más arriba: el legislador argumenta, con acierto, que “se suprime el requisito de la ‘mujer honesta’ partiendo de que el bien jurídico tutelado es la integridad sexual y no la honestidad, y que en estos casos lo que se ve comprometido es la capacidad para asumir libre y plenamente el consentimiento…se quiere castigar el abuso del sujeto activo de la inexperiencia o de la inmadurez del sujeto pasivo, abuso que resulta posible por las condiciones personales o situaciones de aquél. La fórmula elegida… permitirá evitar punir simples relaciones sexuales entre menores, que son más habituales actualmente, dado que es más frecuente que la vida sexual se inicie en edades más tempranas. El sexo entre dos adolescentes libremente decidido en condiciones de igualdad no es lo mismo que el aprovechamiento, por ejemplo, de un profesor de la inmadurez de su alumna menor de 16 años. Se elimina el concepto absolutamente anacrónico que implica vincular la honestidad de la mujer con el hecho de ser sujeto pasivo del delito. En el estupro se incorporan elementos importantes, como el caso del abuso de la inexperiencia sexual. Deja afuera las relaciones sexuales entre menores, el amor entre adolescentes, que deriva en relaciones sexuales…”(3).
Se explica, entonces, que mientras un menor de trece años no puede formar un consentimiento válido para trato sexual de ninguna índole (art. 119, primer párrafo, CP), el que supera dicha edad pero no los dieciséis años, que aún no es sexualmente maduro, sólo puede decidir sobre dicha esfera de su vida de relación en tanto la persona con quien se vincule no se aproveche de una posición de supremacía dada por su diferencia de edad u otra situación de preeminencia (art. 120, CP)(4).
La doctrina se muestra conteste en señalar que lo que se procura con la norma punitiva de la norma en cuestión es asegurar a la víctima la posibilidad de desarrollar y planificar su vida sexual con responsabilidad, ello como aspecto integrante de su personalidad, con el fin de que pueda disfrutar plenamente de su libertad sexual en el futuro.
Se impone recordar, en primer lugar, que el antiguo texto del art. 120 se refería al estupro, y que fue reemplazado por el siguiente texto: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor; su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado”.
La subsidiariedad prevista en la parte final plantea, como es sabido, un concurso aparente de leyes, es decir, un problema de aplicación de la ley. Ello ocurre “…cuando respecto a una misma situación de hecho aparecen dos o más disposiciones legales que pretenden regirla simultáneamente, siendo que, en realidad, debido a la relación que media entre ellas, la aplicabilidad de una determina la inaplicabilidad de las otras…”(5). Ello por cuanto, si bien la acción puede ser enjuiciada según diversos tipos penales, basta empero uno de tales tipos por sí solo para agotar el pleno contenido del ilícito del hecho(6).
Para establecer esa preferencia de una ley sobre la otra, contamos con una serie de principios, entre los cuales se encuentra el de subsidiariedad. Éste no depende de la estructura de los tipos, sino que lo establece la ley [como en el supuesto bajo análisis] cuando supedita la aplicación de uno de ellos a que no resulte aplicable otro más grave(7).
Ahora bien, al igual que en la actualidad, en el viejo precepto se eliminaba de la figura el uso de los medios que convertían el hecho en una violación. Se requería, asimismo, fruto de la innegable influencia de principios religiosos y morales de la época, que sujeto pasivo del delito fuera una “mujer honesta”. Hoy puede serlo cualquier persona menor de dieciséis años de uno u otro sexo, puesto que aquel requisito sería a todas luces incongruente con la nueva denominación del Título III. Ergo, una mujer deshonesta no deja de ser sujeto pasivo de un atentado contra la integridad sexual.
En esta dirección, Gavier(8) sostiene que las esenciales modificaciones que presenta el tipo actual impiden ya establecer una equivalencia más allá de la pena que es coincidente. Es que la norma derogada tenía como sujeto activo a un varón de cualquier edad (recuérdese que la fórmula vigente por entonces no tenía la amplitud de la actual “tuviere acceso carnal”, por lo que únicamente podía acceder un varón), y como único sujeto pasivo a una mujer mayor de 12 años y menor de 15 años.
La figura exige hoy que la víctima preste su consentimiento para la realización de los actos que realiza el autor, pudiendo ser aquel dado en forma expresa o tácita. En este punto vale recordar –puesto que de eso se trata la comisión del delito– que dicho consentimiento carece de plena validez, pues el autor lo obtiene aprovechándose de la inmadurez sexual de su víctima (mayor de 13 y menor de 16), circunstancia que le impide apreciar las consecuencias del acto. Se está en presencia, conforme lo expresa la doctrina, de un consentimiento insuficiente o una madurez o inmadurez relativa(9).
La norma exige también el aprovechamiento de la inmadurez del menor, el que se deduce de las pautas que la ley brinda: mayoría de edad del autor, relación de preeminencia entre autor y víctima u otra circunstancia equivalente.
La relación de preeminencia, superioridad, prevalecencia o prerrogativa es una situación que puede darse en virtud de una relación parental, laboral, de tutoría, curatela, guarda o de otra índole.
De no existir la aprobación o conformidad referida por la norma en cuestión, pues se doblega la voluntad de la víctima mediante el empleo de violencia, de amenaza, de abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechamiento de su condición por su edad o la imposibilidad en que se encuentre, por cualquier causa, de consentir libremente la acción, el hecho debe ubicarse en la figura del abuso sexual previsto en el art. 119, párrafo 1º, calificado por las circunstancias contempladas en los párrafos 2º y 3º.
Tratándose del supuesto del segundo párrafo del art. 119, puede ser sujeto activo cualquier persona, varón o mujer mayor de 21 años (hoy 18, ley 26579, B.O. 21/12/09), en tanto que si se tratara de la delincuencia del tercer párrafo, sólo podrá ser un varón que es el único apto físicamente para realizar la acción típica, que tenga más de 21 años (18). Puede decirse que aprovecharse de la inmadurez sexual de un menor de 16 años es una expresión impropiamente utilizada por la ley, teniendo en cuenta que el término
El autor debe actuar dolosamente, conocer que la víctima es menor de 16 años y aprovecharse entonces de su inmadurez sexual, en el sentido expresado ut supra, de su situación de preeminencia respecto a la víctima u otra circunstancia equivalente (por ejemplo, temor, reverencia, sujeción jerárquica o laboral, etc.), para obtener su anuencia expresa o tácita a fin de realizar los abusos sexuales de que se trata, pues si no fuese menester ese consentimiento –que la ley no exige en forma expresa–, no se advierte en qué consistiría el consentimiento en cuestión y cómo podría llevarse a cabo el abuso sexual con el disenso u oposición de la víctima, sin que el autor incurriera en alguna de las formas de delincuencia de los párrafos 2º o 3º párrafo del art. 119. Pero no excluye su dolo la duda irresponsable que deja subsistente la culpabilidad requerida por el tipo del art. 119.
Respecto al cambio operado por la ley en el tope mayor de la edad en esta figura, que ahora es de 16 años en lugar de 15, dijo el diputado Cafferata Nores: “En cuanto a los cambios operados en la edad, y luego de escuchar a los especialistas (médicos, psicólogos y psiquiatras) se coincidió en que 16 años es la edad razonable para proteger determinados ámbitos del menor, dado que aún se encuentran dentro de grupos etarios de mayor “vulnerabilidad” (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, reproducido en Antecedentes Parlamentarios de La Ley, pág. 1615). El senador Maglietti, por su parte, dijo: “Evidentemente estamos actuando en contra de la realidad sexual de nuestro país. Es sabido y de público conocimiento que en el campo, las mujeres entran en situaciones de concubinato entre los doce y trece años pasando a tener hijos y familia. Por eso ya el delito estupro, tal cual estaba legislado, no tenía razón de existir, lo que quiere decir que hoy menos razón tiene aún; sin embargo, actuamos de manera para mí incomprensible: elevando la edad. De esta manera, hoy la gente de campo, que normalmente entra en concubinato a temprana edad, va a estar incursa toda en el delito de estupro. Esto es una barbaridad. Pese a ello, me veo obligado a votar favorablemente, porque no voy a ser el único senador en contra de este proyecto (publicación cit., pág. 1.627)(11).
A poco que se analice el significado de la expresión “inmadurez sexual” utilizada en la figura penal que comentamos, se descubrirá sin dificultad que estamos en presencia de un elemento normativo del tipo, el que aparece cuando se acude a valoraciones jurídicas o éticas, con remisiones a elementos de carácter valorativo. Sin embargo –en palabras de Eugenio Zaffaroni–, “cuando la ley exige algo con palabras –y no puede menos que usar palabras–, no es posible inventar algo diferente con sólo cambiarle el nombre, so pretexto de juridizarlo o normativizarlo, sino que hay una realidad que debe respetarse”(12).
El significado gramatical de la palabra ‘inmadurez’ alude a la falta de madurez, entendida ésta como “buen juicio o prudencia, sensatez” (2ª acepción de la Real Academia Española) y “edad de la persona que ha alcanzado su plenitud vital y aún no ha llegado a la vejez” (3ª acepción). En el campo de lo sexual, deberemos recurrir –en aras de una correcta interpretación y tal como lo anticipáramos líneas arriba– al bien jurídico tutelado por el ilícito analizado: la capacidad para asumir libre y plenamente el consentimiento. En este marco, el Alto Cuerpo de la provincia de Córdoba ha enfatizado en el precedente “Bidondo” que “la alusión a la inmadurez sexual de la víctima contenida en la norma importa una valoración no jurídica, que remite a criterios ético-sociales o standards de comportamiento reconocidos socialmente”; ponderando en el precitado fallo que la víctima –de condición humilde y acuciada por la precariedad económica de su grupo familiar–, se introdujo en la actividad sexual desde temprana edad (antes de los 12 años), producto de la explotación delictiva llevada adelante por hombres que la quintuplicaban o sextuplicaban en su edad, pudo tener conocimiento de lo sexual, en lo físico, mas no la comprensión amplia que involucra la faz psíquica y emocional, para permitirle decidir y asentir libremente el trato sexual con el imputado.
Lo expuesto ilustra, entonces, el amplio y complejo concepto que engloba la inmadurez sexual, con elementos socioeconómicos (condiciones de vida) y culturales (medio en el que se está inserto).
Expuestos así los elementos constitutivos de la figura penal, es indudable que la configuración de la inmadurez sexual de la víctima, en el caso concreto, deberá ser ponderada por el juzgador. En este sentido, huelga decir que se trata –el abuso sexual en sentido amplio– de un delito que por su naturaleza, en muchos casos, no trasciende de la intimidad de las personas, siendo dificultosa la obtención de la prueba en el marco del proceso penal, el que debe iniciarse en estricta observancia del art. 72 del Código Penal por ser un delito de acción pública de instancia privada para cuya promoción se requiere la remoción del obstáculo de procedibilidad (art. 6 del CPP Cba.). Por ello, unido a los demás elementos de convicción que puedan colectarse, especial eficacia probatoria aportará el testimonio de la víctima, acto que deberá realizarse (si aún no ha cumplido los 16 años al momento de requerirse su comparendo al proceso) de acuerdo con el trámite previsto para los actos del art. 308 y 309 CPP –notificación previa a las partes–, según lo dispone el art. 221 bis del mismo cuerpo legal. Y no por tratarse –vale remarcarlo– de un acto definitivo e irreproductible por su naturaleza, sino debido a que lo que se procura es justamente evitar la reiteración del acto que llevaría probablemente a la revictimización.
En fin, los hallazgos que arrojen las pericias psicológicas que se practiquen serán también elementos de juicio (de cargo o de descargo) que permitirán fundamentar el pronunciamiento judicial correspondiente. Así, serán cuestiones a elucidar, respecto de la víctima, la estructura de su personalidad, el desarrollo de sus facultades mentales, su madurez sexual entendida como derecho de todo individuo a un trato sexual libre y consciente al tiempo de los hechos que se ventilan y si presenta tendencia a la fabulación y confabulación. Con relación al imputado, se pondrá énfasis en su salud mental, desarrollo de sus facultades mentales, la estructura de su personalidad, su conducta racional e impulsiva, manejo afectivo, análisis de sus defensas y frenos inhibitorios, manejo de los impulsos agresivos, capacidad para controlarlos, si presenta tendencia o es proclive a cometer hechos como los investigados, esto es, posible aprovechamiento de una situación de supremacía dada por su diferencia de edad u otra situación de preeminencia al vincularse con la víctima.
A diferencia del estupro previsto en el art. 120 del Código originario, la reforma que introdujo la ley 25087 en su redacción actual tipifica el delito como un abuso sexual que puede cometerse con o sin acceso carnal, con una persona de cualquier sexo menor de 16 años, aprovechándose de su inmadurez sexual en función de la situación de superioridad psíquica en que se encuentra el autor.
Por aquel entonces sólo era necesario que, excluidos los medios que caracterizaban al hecho como violación, se acreditara la edad de la víctima, sin ser necesario que se investigara en relación a los medios mediante los cuales el acceso carnal había sido cometido. Hoy se requiere que, excluidos los medios comisivos del primer párrafo del art. 119, la víctima sea mayor de 13 y menor de 16 años de edad, a lo que se suma la prueba de que la víctima cedió ante el obrar seductor del autor, quien actuó mediante el aprovechamiento de la inmadurez sexual de aquélla. Se trata de un delito doloso, el que abarca el conocimiento, por parte del autor, del abuso sexual que lleva a cabo con el consentimiento de la víctima; de que ésta tiene menos de 16 años y carece de experiencia sexual, y de su propia edad o situación de preeminencia. A lo expuesto se exige un plus, un ánimo especial consistente en que actúa aprovechándose de la inexperiencia sexual de la víctima y prevaliéndose de su situación de preeminencia. El error sobre las circunstancias apuntadas, que son elementos de la figura del estupro, excluye la culpabilidad, aun el error atribuible a la culpa del autor, puesto que el delito es doloso■
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*) Abogados
1) “Antecedentes Parlamentarios”, La Ley, 1999-B, pág. 1614.
2) Reinaldi, Víctor, Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino –Ley 25.087, Lerner, Córdoba, 1999, pág. 33.
3) “Antecedentes…” cit., pp. 1615, 1625, 1626 y 1629; diputado Cafferata Nores y senadores Yoma, Genoud y Molinari Romero.
4) TSJ Cba, S. Nº 22 del 7/3/07, “Bidondo”.
5) Gavier, Ernesto R., Concurso de Leyes, Enciclopedia Jurídica Omega, Tomo III, Bs. As., 1955, pág. 659.
6) Maurach, Gössel, Zipf, Derecho Penal, Parte General, T. 2, Ed. Astrea, 1995, pág. 551; “González”, S. Nº 66, 27/7/2001; TSJ, Sala Penal, “Díaz”, S. N° 83, 18/9/2001.
7) Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, Parte General, 4ª edición actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, 1999, Marcos Lerner Editora Córdoba, pág. 150, TSJ, Sala Penal,”Mamondez”, S. N° 72, 1/8/06).
8) Gavier, Enrique A., Delitos contra la integridad sexual, análisis de la Ley 25.087, p. 58 y ss.
9) Reinaldi, Victor F., ob. cit., pág. 154.
10) Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, Parte especial, pág. 131.
11) Gavier, ob. cit.
12) Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar.
