La educación de gestión privada adscripta como servicio público (Su incidencia en el contrato de trabajo del docente privado)

1. Acercamiento al concepto de educación de gestión privada “adscripta” Corresponde primeramente efectuar un abordaje de la noción de “educación de gestión privada adscripta”, en tanto tema del presente trabajo, a los fines de establecer si dicha noción es susceptible de ser subsumida en el concepto de servicio público, y si es posible, por lo tanto, asignarle las consecuencias jurídicas que se derivan de tal calificación. En tal sentido es importante efectuar algunas precisiones para evitar equívocos terminológicos. Así corresponde señalar que al hablar aquí de “educación”, estamos haciendo referencia a la educación que se brinda de conformidad a planes de estudio aprobados por el Estado y que implican la posibilidad de obtención de un título “oficial”, esto es, reconocido por el Estado. Pero, además, las instituciones a que aludimos en este estudio son aquellas que, a más de brindar educación con planes de estudio oficiales, han obtenido la “adscripción”, “reconocimiento” o “incorporación” –según las distintas denominaciones dadas en las diversas normas provinciales– a la enseñanza oficial. Esto significa que el Estado, a través de los organismos pertinentes y previa verificación del cumplimiento de una serie de exigencias que hacen a la capacidad material (recursos humanos, adecuada estructura edilicia, etc.), como así también a la solvencia moral y financiera de sus propietarios, al cumplimiento de una serie de exigencias atinentes al plan de estudios, a los títulos que debe ostentar su personal, etc., “autoriza” el funcionamiento del establecimiento educativo de que se trata para que éste brinde dicho servicio; al tiempo se le exige el cumplimiento de una serie de obligaciones que hacen a lo pedagógico, a la relación laboral con sus dependientes, sometiéndolo al contralor pedagógico, de cumplimiento de normas laborales, llegando tal contralor incluso al financiero y a la fijación de los aranceles en los casos en que el Estado aporte fondos para el funcionamiento del establecimiento. Quedan excluidos de tal modo los estudios no formales, es decir aquellos que hacen a la formación profesional, o los que en cualquiera de sus vertientes brindan los denominados establecimientos “libres” –para utilizar la terminología de la ley 13047– o “academias”, las que se regirán por las normas generales aplicables a cualquier actividad comercial.

2. El servicio público. Noción y evolución del concepto Aunque la conceptuación del “servicio público” no constituye el objeto central de este trabajo, sí resulta una temática que –aunque de manera breve– debemos inexorablemente abordar a modo de pórtico o ingreso a la temática planteada, toda vez que a partir de allí se podrá establecer si la educación prestada por particulares puede ser abarcada por aquel concepto. Esto es así por cuanto la claridad sobre la concepción de servicio público nos permitirá entender si es procedente calificar a la educación de gestión privada como tal, y asignarle en su caso las consecuencias jurídicas que se derivan de esa calificación. Sin embargo, la noción de servicio público es de aquellas que resultan más difíciles de perimetrar, por cuanto según el sector doctrinario que la exponga, será la mayor o menor amplitud que se le atribuya. Tan así es, que se ha dicho de esta noción que es “inasible”, que adolece de “elasticidad” y “fluidez”, en tanto otros la consideran “indefinible” y algunos la catalogan como una mera “etiqueta” (1) . Es que se trata de un concepto profundamente penetrado por visiones ideológicas y políticas y que, por esa razón, ha ido acompañando los vaivenes y oscilaciones pendulares que ha padecido la concepción y práctica del Estado mismo, desde el “ laissez faire, laissez passer ” hasta la subsidiariedad absoluta, pasando por el “Estado de Bienestar” y el Estado empresario. En la concepción tradicional del servicio público, los elementos que han permitido caracterizarlo son los siguientes: la existencia de una finalidad de satisfacción del interés público –elemento teleológico–; la prestación del servicio de que se trate por parte del Estado, sea de manera directa o indirecta –elemento subjetivo u orgánico–; un régimen especial, exorbitante, propio del derecho público y la titularidad del servicio en cabeza del Estado ( publicatio ) –elemento normativo–. Diversas son las razones que han llevado a la crisis –aunque hay quienes hablan de “evolución”– de este concepto, pero es claro que en la medida en que aquellos elementos antes mencionados fueron desdibujándose, se fue produciendo un claro resquebrajamiento de la noción originaria. En ese camino de transformación del concepto, fueron variando los alcances dados a ambos términos que lo integran: cambió tanto lo que se entiende por “servicio” cuanto el entendimiento del carácter “público” de aquél. Por eso Mairal se plantea: “... la actividad ¿debe satisfacer una “necesidad general” o basta con un “interés” de tipo general? ... la locución “servicio público” encierra en sí misma una ambigüedad ya que tanto puede referirse dicho carácter público al ente que presta o controla el servicio o al derecho que rige dicha prestación, como a los destinatarios del servicio”, y concluye citando a Nicolay: “Es la sabiduría y no la modestia la que ordena abstenerse de definir al servicio público” (2) . En este marco puede decirse que los diversos autores están de acuerdo en que el concepto tradicional del servicio público se encuentra hoy superado, pero a la hora de delimitar una noción válida para nuestros días existen importantes y numerosas diferencias. Cassagne, refiriéndose a la “crisis” de la que hablamos, señala que “lo que hay que destacar en este proceso es el hecho de haberse operado la extensión de la institución a ciertas actividades que los particulares ejercen jure proprio , calificadas por la ley como servicios públicos y sometidos a su régimen jurídico.” (3) . Otros autores entienden que, más allá de la crisis del concepto y de las diversas posturas al respecto, “quedan en pie de la noción tradicional tres elementos a ser considerados: a) la prestación que satisfaga una necesidad o interés colectivo en forma directa, indirecta o reglamentada por el Estado; b) el régimen de derecho público exorbitante del Derecho Civil; c) el debido control estatal en los distintos aspectos que involucran el servicio” (4) . Desde otra perspectiva se ha dicho que no es la titularidad del servicio en cabeza del Estado o publicatio lo que permite definir al servicio público, sólo por la obligatoriedad de tal prestación (5) . Sin embargo, al final de este camino de transformación y “ aggiornamento ” del concepto, es posible hacer un acercamiento a la noción de “servicio público” a partir de algunas facetas que –a nuestro juicio–se mantienen incólumes. En efecto: más allá de la mayor o menor preponderancia que se le otorgue a cada uno de los elementos antes mencionados según la óptica doctrinaria que se adopte, lo cierto es que en ningún caso podrá haber servicio público si no se trata de una actividad que tienda a satisfacer un interés público o colectivo y primordial. No obstante, es claro que no toda actividad de interés colectivo y primordial es necesariamente servicio público. Por otro lado, aun cuando pueda admitirse la existencia de servicio público sin titularidad del servicio en cabeza del Estado, es claro que cuando tal condición se da –como ocurre en el caso de la CPcial. de Córdoba (6) –, esa circunstancia coloca a aquél, sin lugar a dudas, en el campo de los servicios públicos. Es claro también que la prestación de este servicio podrá estar en manos estatales o privadas, pero para que se pueda hablar de servicio público en manos privadas debe existir una transferencia de facultades estatales a esos fines a través de figuras como la concesión, la autorización, la licencia o el permiso, todo ello en el marco de una régimen jurídico exorbitante. A modo de colofón creemos que la noción de servicio público se encuentra en la actualidad en plena ebullición, sin que puedan establecerse más que algunos supuestos en los que queda claramente configurado y con una enorme zona gris o nebulosa. Sin embargo, creemos que lo actualmente difuso del concepto no impide señalar que existen hoy servicios que, más allá de que sean o no servicios públicos, sí están sometidos a una fuerte regulación estatal y que, con independencia del nombre que le asignemos, han heredado las consecuencias jurídicas que son propias de los servicios públicos.

3. La educación privada adscripta, ¿encuadra dentro de la noción de servicio público? Hechas las aclaraciones precedentes, resulta conveniente el análisis de la situación de estos establecimientos desde la perspectiva de la caracterización del servicio público antes expuesta. Comenzando con lo relativo al aspecto teleológico, es claro que el fin que se persigue con el servicio de que se trata satisface una “necesidad general” o colectiva; que esta prestación es de “interés general”, y que esta necesidad o interés reviste la condición de “primordial”. Esto es así toda vez que es indiscutible que la educación constituye uno de los deberes esenciales del Estado y que sería por ende impensable un Estado desentendido de la educación. Lo dicho se ve reafirmado a poco que se repare en que la educación posee ínsita una vocación expansiva, que debe tender por su propia naturaleza a abarcar a todos los sectores de la población con la mayor igualdad posible. En lo atinente al elemento subjetivo –quién presta el servicio–, cuando hacemos alusión a la “educación pública de gestión privada” estamos refiriéndonos –como se ha dicho– a aquella que se imparte en los establecimientos adscriptos a la enseñanza oficial, pero de propiedad de particulares. Ahora bien; aun cuando esté claro que la actividad de marras se realiza jure proprio , por iniciativa particular y en función del derecho a su desarrollo como “industria lícita” en los términos del art. 14, CN –como cualquier otra actividad comercial, industrial o de servicios no públicos–, también lo está que no basta para que ello sea posible con la decisión de llevar adelante este emprendimiento, sino que se requiere, necesariamente, de la autorización por parte del Estado para el funcionamiento de la institución. Y es evidente también que esta autorización para el funcionamiento es de una naturaleza jurídica distinta de aquella que se exige para la simple apertura de un comercio de cualquier otra índole –la denominada “habilitación”–, en la medida en que no se trata de un mero contralor en el marco del poder de policía del Estado, sino de la concesión de una potestad propia del Estado, a ejercer por terceros por delegación. No se trata de una autorización sujeta a la mera registración previa de la actividad y sometida a un control genérico respecto de las condiciones de salubridad, moralidad o seguridad en que dicha actividad se desarrolla. Se trata, por el contrario, de una autorización que implica un fuerte contralor previo de facetas diversas como son la adopción de los planes de estudio oficiales, la posesión de un edificio cuyas condiciones fija el Estado, la posesión de los títulos exigidos para la enseñanza pública por parte de los docentes del establecimiento, la acreditación de la solvencia financiera del propietario –persona física o jurídica–, el arancel a cobrar por el servicio –en los supuestos de que el Estado contribuya para el pago de haberes–, etc. Y este contralor tan exhaustivo encuentra razón sólo en que quien va a prestar el servicio lo va a hacer ejerciendo una potestad que no le es propia sino que es concedida por el Estado, lo que ahonda los recaudos que éste debe adoptar para tal asignación de potestades. Y aquí entra a tallar la más clara expresión de la titularidad del Estado del servicio educativo: los títulos que extienden los establecimientos de gestión privada sólo podrán ser “oficiales” y consecuentemente reconocidos en todo el ámbito nacional, si la institución ha sido a su vez anteriormente reconocida por el Estado. Y lo dicho no es otra cosa que afirmar que en esta materia existe lo que se denomina la publicatio o titularidad estatal del servicio de que se trata, que constituye un típico elemento del servicio público. Sin perjuicio de ello, tal titularidad en cabeza del Estado aparece claramente en todo el plexo normativo que regula esta actividad. Así, en el orden nacional, la Ley Federal de Educación establece que “El sistema educativo está integrado por los servicios educativos de las jurisdicciones nacional, provincial y municipal, que incluyen los de las entidades de gestión privada reconocidas” (art. 7). Adviértase que el texto habla de que el sistema educativo en su integridad está conformado por los “servicios” estatales y los de “gestión privada”. Es evidente que la ley está indicando que lo que está en manos privadas es sólo la “gestión” del servicio, diferenciando esto de la “titularidad” del mismo, el que permanece en manos de los Estados provinciales y municipales. Esto es así a la luz también del art. 14 de la misma norma que dispone que “Todos los establecimientos que presten este servicio, sean de gestión estatal o privada, serán autorizados y supervisados por las autoridades educativas de las provincias y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires ...”. Por su parte, el art. 36 de la LFE, reafirmando lo dicho, señala que “Los servicios educativos de gestión privada estarán sujetos al reconocimiento previo y a la supervisión de las autoridades educativas oficiales”. En el caso de Córdoba, la ley 5326, manteniendo la terminología alusiva a los institutos de “gestión privada” –entre otras normas que resultan demostrativas de la titularidad estatal del servicio–, establece que “La adscripción constituye al Instituto en depositario de la documentación, la que por pertenecer al Estado integra el Archivo de Documentación Oficial. En caso de caducidad de la adscripción, la documentación será entregada a la Dirección General”. Por su lado, la ley 8113, en el Título II referido a "El sistema educativo", en su art. 13, establece lo siguiente: "Institúyese el sistema educativo provincial integrado orgánicamente por los servicios oficiales, que conjuntamente con los servicios privados, se inserta en el marco político-institucional del Estado y se organiza conforme los principios y estructura establecidos por esta Ley para dar cumplimiento a sus fines y objetivos”. El precepto no deja dudas acerca de la naturaleza jurídica de este servicio como “servicio público”. En ese mismo orden de ideas debe puntualizarse que estos aspectos normativos que configuran la titularidad del servicio en manos del Estado resultan a la vez demostrativos de la naturaleza claramente exorbitante de este plexo legal, en razón de contener prerrogativas a favor del Estado que exceden largamente la regulación ordinaria de la actividad de los particulares o las meras limitaciones a los derechos individuales adoptadas con base en el poder de policía. Repárese, por caso, en que sólo desde esta perspectiva es admisible un contralor respecto de la calidad del servicio que se brinda, ya que eso y no otra cosa es la supervisión pedagógica que efectúa el Estado en estos institutos, en función de la cual se puede llegar incluso a la disponer la caducidad de la adscripción. Esta misma concepción aparece en el art. 35 de la LFE que asigna a las autoridades educativas oficiales la función de proteger “los derechos de los usuarios de los servicios de educación no formal organizados por instituciones de gestión privada que cuenten con reconocimiento oficial. Aquellos que no tengan este reconocimiento quedarán sujetos a las normas el derecho común”. Incluso hasta el lenguaje utilizado al hablar de “usuarios” del servicio resulta palmariamente demostrativo de la conceptuación de esta actividad como servicio público. Desde esta misma perspectiva debe entenderse la facultad que le confiere la ley 5326 al director del ente estatal que regula la actividad de los establecimientos educativos de gestión privada –la Dirección de Institutos Privados de Enseñanza–, como órgano de apelación respecto de las decisiones adoptadas por los institutos sometidos a su contralor “en los casos de aplicación de los reglamentos escolares”. Esto nos habla incluso de la competencia contencioso- administrativa para la dilucidación en sede judicial de los diferendos en esta materia, lo que no deja margen de duda en orden a la naturaleza jurídica del servicio educativo de gestión privada. Por eso, la Cámara con competencia laboral de la ciudad de Cruz del Eje (7) , citando acertadamente a Marienhoff, ha dicho que una de las especies principales de colaboración de los particulares con la Administración en la prestación de los servicios públicos es "por actividad paralela", al decir que ésta se produce "cuando un particular o administrado realiza una actividad de beneficio general que el Estado ya tomó a su cargo con el carácter de servicio público. Es el caso, por ejemplo, de los establecimientos privados de enseñanza..." (8) . Señala el prestigioso doctrinario que en este caso "el particular ejercita una actividad similar a la que cumple o puede cumplir el Estado; por ejemplo: la enseñanza en cualquiera de sus ciclos ... El particular no puede realizar esa actividad-servicio público-por su propia y exclusiva resolución y sin intervención de los poderes públicos", porque de otro modo menciona que se contradiría la "concepción de la unidad esencial del Estado moderno. Con el objeto de conservar esa unidad, el Estado se reserva las facultades necesarias para garantizarla, a saber: necesidad de una "autorización" previa a las instituciones admitidas a colaborar, seguida de un permanente control y vigilancia, para mantener la colaboración dentro de los límites debidos. El poder de control y vigilancia incluye la facultad de retirar la autorización otorgada si las circunstancias así lo exigiesen, de vigilar la selección del personal y de comprobar de una manera continua el funcionamiento de la institución colaboradora.".

4. El servicio educativo de gestión privada y el contrato de trabajo de sus dependientes Pero además del contralor previo a la autorización por parte del Estado y de las consecuencias jurídicas ya vistas, derivadas de la consideración de este servicio como una prestación estatal esencial en manos privadas, el otorgamiento de dicha autorización conlleva otra serie de prerrogativas exorbitantes y generadoras de importantes consecuencias jurídicas. Nos estamos refiriendo a la “intromisión” del Estado en el campo de las relaciones obrero-patronales, al punto que la ley 13047 –Estatuto para el Personal de los Establecimientos Privados de Enseñanza–, y en general todos los regímenes provinciales que regulan la actividad de los establecimientos privados de enseñanza en sus respectivas jurisdicciones, imponen a las entidades patronales el pago de salarios idénticos que los abonados para el sector docente público, al igual que un régimen de licencias también equiparado al aplicable a los docentes oficiales. Pero tal vez la más polémica de estas disposiciones sea la contenida en el art. 13 de la precitada ley 13047, que dispone que “El personal sólo podrá ser removido, sin derecho a preaviso ni indemnización, por causas de inconducta, mal desempeño de sus deberes o incapacidad física o mental, previa substanciación del correspondiente sumario por autoridad oficial competente, en el que se garantizará la inviolabilidad de la defensa.”. Similares preceptos han sido receptados también por los regímenes provinciales en materia de educación de gestión privada. Así el art. 35 de la ley 5326, bajo el título “De la estabilidad del personal docente”, establece que “El personal docente podrá ser removido de su cargo por el propietario del establecimiento sin percibir las indemnizaciones por antigüedad y preaviso por causa de inconducta docente, mal desempeño de su función o incapacidad moral sobreviniente, previo sumario instruido ante la Dirección General, el que garantizará el derecho de defensa del inculpado.”. Muchos han planteado en este aspecto la supuesta inconstitucionalidad de este tipo de preceptos legales, sobre la base de sostener que lo atinente a la regulación del contrato de trabajo constituye materia no delegada a las provincias y que se vulneran los dispositivos de la ley 20744 aplicable en la materia–que no exige tal sumario previo ni obliga a su realización en el ámbito de un ente estatal–. En este marco, una primera reflexión que debe hacerse es que la ley nacional 13047 –norma plenamente vigente– constituye un plexo normativo de carácter específico, un “estatuto especial” –similar al que rige la actividad de los futbolistas, viajantes, trabajadores de casa de rentas, trabajadores a domicilio, etc.–, que como tal y por aplicación del principio de especificidad de las normas, desplaza la aplicación de la LCT al marco de lo residual, esto es, sólo aplicable en los supuestos de situaciones no regladas por el estatuto especial. Como tal, dicha regulación de orden nacional avienta todo planteo de inconstitucionalidad. Pero aquí nos interesa analizar la cuestión desde otra perspectiva, cual es la de entender a dicha imposición como propia, natural y absolutamente válida, en el marco del otorgamiento de una autorización para la prestación de un servicio público, o bien, de una actividad “especialmente regulada” por el Estado. El legislador ha ameritado que el Estado, concedente de este servicio, entre las prerrogativas que se reserva para otorgar la autorización de funcionamiento ha incluido ésta, la de exigir la acreditación ante sí de las causales que se esgrimen por parte del empleador en los supuestos de despido con invocación de causa. Repárese en que se trata de una modalidad de “protección contra el despido arbitrario” que consagra el art. 14 bis , CN, que en absoluto impide el ejercicio de la potestad patronal de llevar a cabo dicha baja de su personal sin obligación de indemnizar. Se limita a una acreditación previa y sumaria de la causal invocada. Es que como ha dicho la Cámara de Cruz del Eje en el fallo ya citado: “En suma, los condicionamientos que se introducen mediante la ley 5326 de la Provincia de Córdoba – y las normas provinciales equivalentes referidas a los establecimientos adscriptos o autorizados en las respectivas jurisdicciones–, respecto del personal de los gestores privados de la educación pública, no son modificaciones al régimen de contrato de trabajo, sino extremos exigidos para el mantenimiento de la concesión del servicio o, al menos, para mantener la autorización concedida para la prestación de ese servicio”. Pero además resulta necesario subrayar que este mandato legal integra el marco normativo al que el empleador se somete cuando solicita la adscripción de su establecimiento a la educación oficial. Por tanto, cualquier planteo ulterior sobre la materia puede aparecer como de mala fe y violatoria del principio de coherencia con los actos propios, toda vez que para poder emitir títulos oficiales, percibir subsidio estatal para el pago de sueldos, etc., es decir para obtener todas las ventajas que tal adscripción supone, se somete a las reglas de juego emanadas de la normativa de aplicación; pero para despedir invocando causa y de tal modo no abonar la indemnización de ley, se aparta del mandato que la misma norma legal impone. Esta conducta zigzagueante, que se aprovecha de las ventajas de la enseñanza adscripta pero incumple las obligaciones que como tal le impone la norma a la que se ha sometido voluntariamente, resulta refractaria al orden jurídico y así debe ser entendida declarándose la nulidad del despido en estos supuestos.

5. Conclusiones •El concepto de “servicio público” resulta en la actualidad sumamente difícil de precisar por la cantidad de variables que pueden intervenir en tal definición, no obstante lo cual sí puede hablarse de la existencia de una serie de actividades que, se les asigne o no dicha calificación, constituyen prestaciones sometidas a un régimen jurídico de derecho público, exorbitante y que requieren de autorización estatal para su desarrollo. •Entre tales actividades está la educación de gestión privada adscripta, atento a que el marco normativo nacional y provincial consagra en cabeza del Estado la prestación del servicio educativo y la posibilidad de autorizar a particulares al desarrollo de esta actividad, bajo ciertas y estrictas normas que hacen a la acreditación previa de condiciones de idoneidad material, técnica, pedagógica y financiera. •La autorización a un particular para la prestación del servicio educativo implica además una serie de condiciones que inciden en la relación del prestador en su rol de empleador y sus dependientes. •Estos condicionamientos –entre los cuales está el de la obligación de sustanciar un sumario administrativo por ante el ente estatal de regulación de estos servicios, como paso previo ineludible al despido con invocación de causa–, no constituyen un avance sobre el marco legal aplicable a las relaciones de trabajo, sino típicas expresiones de la exorbitancia que rige en materia de concesión de servicios públicos o regulación de actividades de interés especial del Estado, y por ende perfectamente válidas y ajustadas al orden jurídico considerado en su conjunto &#9632;

*) Abogado. Docente de Derecho Administrativo (UNC). **) Abogado. 1) Vedel, Waline y Truchet, citados por Regourd, en el artículo de Héctor Mairal “La ideología del Servicio Público”, Revista de Derecho Administrativo, Ed. Depalma, Nº 14, p. 366. , pp. 367/368. 3) Cassagne, La Intervención Administrativa, Abeledo Perrot, Bs.As., 1992, p. 37. 4) Marafuschi, Miguel, “Servicio Público, concepto y evolución”, en Temas de Derecho Administrativo, Librería Editorial Platense, Bs.As., 2003, p. 263. , p. 429. 6) La Constitución Provincial establece en su art. 75: “Los servicios públicos corresponden originariamente, según su naturaleza y características, a la Provincia o a los municipios, pueden prestarse directamente o por medio de cooperativas o de sociedades de economía mixta, y por particulares. En el control de su prestación participan los usuarios, según lo establecen las leyes u ordenanzas respectivas.”. “Bergondo c/ Instituto Dante Alighieri”. 8) Marienhoff Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ed.Abeledo Perrot, Tomo II, 1981, p.192.

La educación de gestión privada adscripta como servicio público (Su incidencia en el contrato de trabajo del docente privado)

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