La duración de la medida cautelar innovativa no debe estar sujeta a un plazo judicial de caducidad (Nota a fallo)

1. Introducción La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), in re “Grupo Clarín y otros SA”, 5/10/10, Fallo N° 114.961, dispuso que debe desestimarse el recurso extraordinario interpuesto en contra de la resolución que suspendió, respecto a la actora, la aplicación de lo dispuesto en el art. 161, ley 26522 –de Servicios de Comunicación Audiovisual–. Pero mientras los Dres. Petracchi y Argibay se limitaron a rechazar el recurso mencionado por no tratarse de una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14, ley 48), los otros ministros de la CSJN dijeron que “Corresponde fijar un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar por medio de la cual se suspendió, respecto del actor, la aplicación del art. 161 de la ley 26522 –de Servicios de Comunicación Audiovisual– pues, si bien lo dispuesto no adelanta decisión sobre la obligación de desinvertir fijada por la norma referida, suspende el plazo de un año allí establecido y, si la sentencia en la acción de fondo demorara un tiempo excesivo, se permitiría a la actora excepcionarse por el simple transcurso del tiempo de la aplicación del régimen impugnado, obteniendo en esta forma por vía del pronunciamiento cautelar un resultado análogo al que se lograría en casode que se acogiera favorablemente su pretensión sustancial” (1) . El temperamento asumido por la mayoría, en cuanto denegó el recurso extraordinario por no haberse deducido en contra de una “ sentencia definitiva”, y dispuso al mismo tiempo que el tribunal de origen establezca un plazo razonable de duración de la cautelar cuestionada, viola el principio lógico de no contradicción (2) y, por ende, la “génesis lógica de la sentencia” (Calamandrei). Pues si la CSJN entendió que carece de competencia funcional para revisar la medida cautelar, no debió formular consideración alguna sobre su plazo de duración, tal como resolvieron los ministros Petracchi y Argibay. El fundamento es que cuando un tribunal decide todo lo que debe decidir, no debe agregar nada, sea lo que fuere; máxime si lo que agrega está fuera del alcance de su competencia funcional (3) . En sentido favorable a la posición que adoptó la mayoría del Alto Tribunal, se argumenta que atento a la función institucional que cumple la CSJN en calidad de tribunal supremo de la República y último intérprete de la Constitución Nacional, está habilitado para dictar sentencias con contenido más político que jurídico. En estos casos se tolera, hasta cierto punto, algunas debilidades en la fundamentación de las sentencias. En este sentido se ha dicho que la CSJN no está actuando aquí como tribunal de derecho y tampoco como Corte de garantías constitucionales, sino más bien como un factor de “juridización” de una solución razonable que resulte ser equidistante entre dos posiciones sustentadas por sectores de la sociedad fuertemente enfrentados, con riesgo para el proyecto de vida común propugnado por la CN (4) . El inconveniente que tiene esta posición es que las resoluciones de la CSJN flexibilicen tanto la interpretación de la ley, que terminen siendo complacientes con el poder político de turno (5) ; en cuyo caso, la CSJN ya no sería un tribunal dispuesto a defender los derechos de los individuos frente al Estado, sino que tendría como fin el de allanarles a los funcionarios del gobierno de turno, los caminos para asegurar la aplicación de sus proyectos políticos, sin respetar los límites normales que en un sistema republicano de gobierno establece la ley vigente (6) . Todo ello en violación del auténtico sentido que tiene el genuino activismo judicial, que apunta al fortalecimiento de los derechos fundamentales que los individuos se han reservado frente al Estado, especialmente cuando quienes reclaman no se identifican con la ideología predominante en el sistema democrático (7) . 2. ¿Las medidas cautelares tienen un plazo judicial de caducidad? La necesidad de fijar un plazo judicial de caducidad a las medidas cautelares innovativas es antagónica con su carácter instrumental y provisorio, en virtud del cual ellas se mantienen mientras subsisten las circunstancias que justificaron su despacho favorable (arts. 202 y 203, CPCN) (8) . Dicho en otros términos: las medidas cautelares innovativas deben producir todos sus efectos mientras subsista el “fumus boni iuris” y el “periculum in mora” que justificaron su dictado, con independencia del tiempo que demore la conclusión del proceso principal; máxime si esa medida es ordenada en un juicio de amparo que, por mandato expreso del art. 43, CN, debe ser “rápido” y“expedito” (9) . Por otro lado, la fijación de un plazo judicial de caducidad, con respecto a las medidas cautelares, constituye una respuesta que favorece exageradamente al demandado en desmedro del actor, en contraposición a la tendencia moderna, que pregona una “distribución de la carga del tiempo” en los procesos de conocimiento mediante un mayor empleo de las medidas cautelares innovativas o de tutela anticipada, con el propósito de que la referida carga del tiempo que insume la tramitación del pleito no recaiga siempre sobre el actor, como si éste fuera el culpable por la demora del litigio; pues en los casos en que la pretensión esgrimida por él resulte evidente o líquida, frente a las defensas infundadas del demandado, debiera hacerse prevalecer la tempestividad, por encima de la garantía de defensa en juicio y, con base en ello, sería conveniente que el tribunal ordenase una anticipación de la tutela, aun antes de que se dicte la “sentencia definitiva”, a los fines de no perjudicar más de la cuenta al actor que tiene razón y a quien la lentitud del proceso le puede traer aparejados angustia,sufrimiento psicológico y perjuicios económicos (10) . Esta solución fue aplicada por la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social, en los autos“Capa, Néstor Fernando c/ Anses y otros s/ reajustes varios” (11) , en que el Tribunal dispuso cautelarmente el goce inmediato de la garantía de movilidad del haber previsional del actor y hasta que se dicte sentencia definitiva en la causa por reajuste de haberes, pues no se advierte cuál puede ser el impedimento legal de autorizar el ajuste que propicia el precedente “Badaro”, por vía cautelar, “en tanto la aplicación de esa doctrina judicial no hará más que permitir una adecuación del beneficio a parámetros equitativos y pacíficamente aceptados” (del voto del Dr. Luis Herrero). En conclusión, nuestro sistema procesal no admite la fijación judicial de un límite temporal con respecto a la duración de las medidas cautelares. Esta solución constituye una forma de superación de la exasperante morosidad judicial y apunta a la conjuración del periculum in damni (12) , que ya no se enraíza en el concepto garantista de resultado del juicio sino como “garantista” de una solución inmediata, en no pocas ocasiones, de trascendencia vital (13) &#9632;

1) Sobre la fijación judicial de plazos cortos –prorrogables– de 60 ó 90 días para la duración de la eficacia de ciertas medidas cautelares, ver Peyrano, Jorge W., “El plazo en las medidas cautelares”, La Ley, 26/10/10, nota al fallo citado. 2) García Máynez, Introducción a la lógica jurídica, México-Buenos Aires, 1951, p. 42. 3) Cfr. Barbosa Moreira, José Carlos, “Lo que debe y lo que no debe figurar en la sentencia”, en Rev. de Derecho Procesal, 2008-I, Sentencia, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2008, p. 506. 4) Cfr. Peyrano, Jorge W., “Aristas procesales del último fallo pesificador”, La Ley, t. 2007-A, N° II, p. 1084. 5) Tinti, Pedro León, “Incertidumbre y Jurisprudencia”, Foro de Córdoba, N° 118, año 2007, p. 45. 6) Carrió, Alejandro y Garay, Alberto F., La jurisdicción 'per saltum' de la Corte Suprema. Su estudio a partir del caso: Aerolíneas Argentinas”, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1991, p. 79. 7) Ibídem, p. 57. 8) Palacio -Alvarado Velloso, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación…, t. 5, p. 86; asimismo, en contra de la fijación de un plazo de caducidad judicial para la vigencia de las medidas cautelares, ver Gil Domínguez, Andrés, “Medidas Cautelares, Ley de Medios y Desinversión”, La Ley, t. 2010-E , p. 524. 9) Estas notas que debe tener el amparo exigen volver a las fuentes y darle a ese instituto el carácter interdictal sumarísimo y unilateral con el que nació; cfr. al respecto, la opinión de Alfredo Orgaz, citado por Arbonés, Mariano, “Las excepciones en el proceso de amparo y otros arbitrios incidentales relacionados”, en Ferreyra de de la Rúa, Angelina, Excepciones procesales, sustanciales y otras defensas. Doctrina y Jurisprudencia, Colección de Derecho Procesal N° 4, 2009, Advocatus, Cba., N° II, p. 35; en sentido concordante, ver nuestro trabajo “El procedimiento del amparo debe ser unilateral y sumario, de conformidad a lo dispuesto por el art. 43, CN”, en Rev. Especial del XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Juan, Rep. Arg. -13 al 16 de junio de 2001, Año IX, N° 1 –acumul. N° 18-.Esto demuestra que, tratándose de un amparo, el plazo razonable debe dirigirse no a la cautelar innovativa, sino al juicio mismo. 10) Perrachione, Mario C., “Elementos esenciales de las medidas cautelares y su adaptación a las 'nuevas figuras”, La Ley Córdoba, 2002, p. 681, nota 29. En efecto, resulta necesario que nuestro sistema procesal deje de favorecer exageradamente al demandado y se oriente a proteger también al actor (Gidi, Antonio, Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos, e individuales en Brasil. Un modelo para países de derecho civil, traducción de Cabrera Acevedo, Univ. Nac. Autónoma de México, México, 2004, p. 8). En este sentido, en el CPC italiano nuevo se observa una marcada tendencia a favor de una tutela más agresiva del actor en desventaja del demandado (Biavati, Paolo, “Las recientes reformas al Código de Procedimientos Civil Italiano”, en Revista de Derecho Procesal, 2007- 1, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2007, N° 4, p. 527). 11)La Ley, 18/11/09, fallo Nº 114.084, p. 10, con nota aprobatoria de Gómez, Claudio, “Las medidas cautelares innovativas y la tutela judicial efectiva a propósito del fallo “Capa”. 12) En materia de medidas cautelares innovativas, el “periculum in mora” es denominado en sentido estricto como “periculum in damni” o “in facti”, porque no está configurado por el peligro de que la sentencia final a dictarse sea inútil por no poder ejecutarse, sino por el “riesgo” que se produciría si no se otorga al actor o peticionario anticipadamente la prestación reclamada en la demanda; tal como sucede con los alimentos provisorios (art. 375, CC) o con la provisión de medicamentos oncológicos. 13)Cfr. Mariano Arbonés, a nuestro trabajo Las Medidas Cautelares, Edit. Mediterránea, Cba., 2006, comentario en la contratapa.

La duración de la medida cautelar innovativa no debe estar sujeta a un plazo judicial de caducidad (Nota a fallo)

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