La doctrina de las cargas probatorias dinámicas puesta a prueba

¿Cómo hacer para aquilatar la “aceptabilidad” de una nueva doctrina o teoría jurídica en general y de una procesal en particular?
La respuesta, entendemos, es sencilla: coloquémosla bajo la criba de la doctrina más distinguida, comprobemos si está difundida su aplicación en los estrados judiciales y, finalmente, tendremos que verificar si ha pasado airosa la difícil prueba que involucra su análisis en certámenes científicos de importancia.
Traslademos ahora el exigente examen de “aceptabilidad” que proponemos respecto de lo que se ha dado en llamar “doctrina de las cargas probatorias dinámicas”.
Pero antes, claro está, corresponde dar noticia –aunque sea sumaria– de los alcances de la susodicha teoría. ¿De qué se trata?, ¿a qué aspira?
En lo que atañe a los interrogantes planteados, debemos repetir que todo comenzó con un trabajo publicado ya hace algunos años

que, según algunos

, dio la puntada inicial para una suerte de “revolución silenciosa” en los casos de responsabilidad civil médica, tratando de lograr un alivio en la pesada carga de la prueba de la culpa, la que históricamente recayó sobre la cabeza del paciente

. Cierto es que la susodicha doctrina nació como un paliativo para aligerar la ímproba tarea de producir “pruebas diabólicas”, que, en ciertos supuestos, se hacía recaer, sin miramientos, sobre las espaldas de alguna de las partes (actor o demandado) por mal entender las tradicionales y sacrosantas reglas “apriorísticas” de distribución de la carga de la prueba. Las mencionadas reglas se contentaban con imponer, rígidamente, que según fuera la calidad de los juicios alegados (constitutivo, impeditivo, modificativo o extintivo) su prueba debía correr por cuenta y cargo del actor o del demandado. Sin embargo, la fuerza de las cosas demostró, v.gr., que imponerle al actor víctima de una lesión quirúrgica en el interior de un quirófano, la prueba acabada de lo que había ocurrido y de cómo había ocurrido, resultaba equivalente a negarle toda chance de éxito. Cuánto más se encuentran, por ejemplo, los médicos y enfermeras participantes en el referido acto quirúrgico, en mejores condiciones para ofrecer y producir las pruebas respectivas, que la propia víctima. Fue así que surgió la primera de varias modernas “cargas probatorias dinámicas”, cual es la que impone la carga probatoria (datos ciertos supuestos) a quien se encuentre en mejores condiciones de producir la prueba respectiva

y no imponerla, ciega y apriorísticamente, por la sola circunstancia de tratarse de un hecho constitutivo, impeditivo, modificativo o extintivo. Luego, surgieron otras “cargas probatorias dinámicas”

y también nuevos aportes

orientados al análisis de la noción sobre la que venimos informando

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La “novedad” así expuesta (que, en verdad, muchas veces ha sido empleada en la práctica de modo instintivo y en pos de un fervoroso deseo de “hacer justicia”, más allá de cualquier rigidez), primero tímidamente y después de modo más decidido comenzó a contar con adhesiones provenientes de doctrina de máxima excelencia y no sólo originada en la cantera procesal

. Así, por ejemplo, Bustamante Alsina ha señalado lo siguiente: “Si bien la distribución de la carga de la prueba está expresada en el art. 377 del Código Procesal Civil, esta regla no es rigurosa y aparece finalmente moderada por el principio de adquisición procesal que da por incorporado al proceso todo elemento probatorio conducente a la averiguación de la verdad con prescindencia de la parte que lo aportó, aun en su contra… Este amplio criterio de razonabilidad de que dispone el juez en orden al deber de buena fe con el que deben actuar las partes en el proceso y con relación al mérito probatorio de los elementos arrimados al juicio, permitirá a aquél en el momento de dictar el fallo, determinar presunciones homini de culpa contra la parte que observó una conducta pasiva para demostrar su no culpa cuando se hallaba en condiciones más favorables de hacerlo (favor probationes) que el accionante, a su vez, para probar la culpa de aquél. Esta aplicación del concepto de carga probatoria dinámica es de excepción, pero sin duda se compadece con el criterio de equidad en la relación procesal entre las partes”

. Por su parte, Aída Kemelmajer de Carlucci

también se muestra entusiasta partidaria de la doctrina en análisis. Tanto entusiasmo civilista ha determinado, inclusive, que se haya propiciado la incorporación de sus postulados al futuro cuerpo legal que unificaría el régimen de las obligaciones y contratos civiles y comerciales, hoy tratado por separado en la Argentina

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Pero tampoco se debe olvidar que la doctrina en cuestión también ha merecido una generosa acogida en el campo procesal. Así, vbgr., Juan Antonio Costantino –en una destacada ponencia que presentara a las Quintas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático–, se pronuncia sin reservas a su favor, y su pensamiento no parece distante del de Juan P. Colerio

. Y qué decir de la gravitación del pensamiento de Morello que desde la vereda de la necesaria “solidaridad” y responsabilidad conjunta de las partes en la producción de la prueba, viene a coincidir en lo medular con el espíritu que animó el diseño de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas

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Pasando ahora al plano jurisprudencial, se puede comprobar la aplicación por doquier (muchas veces a través de la utilización del “nomen juris” propuesto) de la referida doctrina; especialmente tratándose de responsabilidad profesional por “mala praxis”, para así aliviar el esfuerzo probatorio de la víctima de un ilícito frecuentemente imposibilitada de poder determinar exactamente cómo ocurrieron las cosas

. Inclusive hasta la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación no parece insensible a las consecuencias de la doctrina subexamine, en tanto y en cuanto ha declarado, por ejemplo, lo siguiente: “Corresponderán mayores cargas a quien dispone de mejores posibilidades en razón de la posesión de medios idóneos de prueba”

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Finalmente cabe consignar que el ideario ínsito en la nueva corriente del pensamiento procesal que venimos mostrando ha sido, reiteradamente, objeto de pronunciamientos favorables en certámenes científicos de trascendencia. Cierto es que comenzó tal recepción en jornadas dedicadas al estudio del Derecho Civil

. Pero tampoco encuentros científicos más derechamente relacionados con la materia procesal ha sido renuentes en aceptar la doctrina de las cargas probatorias dinámicas. Así, vbgr., pueden citarse las muy importantes conclusiones alcanzadas en las Quintas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático celebradas en Junín en octubre de 1992, donde la Comisión de Derecho Procesal

formuló la siguiente declaración: “Las reglas vigentes acerca de la distribución de la carga de la prueba que no obstan a la iniciativa probatoria del tribunal deben ser preservadas como viga maestra en la materia, sin perjuicio de su prudente flexibilización para mejor adaptarlas a las circunstancias del caso. A tal efecto, puede ser útil –entre otros recursos– someterlas también a las reglas de la sana crítica, tal como, por ejemplo, lo dispone el Código General del Proceso de Uruguay. 2) La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del “onus probandi” según fueren las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquél puede recaer, v. gr. en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos”

. Nos parecen particularmente remarcables las susodichas conclusiones porque indican un inteligente camino (la aplicación de reglas de la sana crítica) para flexibilizar fórmulas legales de distribución del “onus probandi”, algo rígidas ante casos especiales o, también, para suplir un vacío legal en materia de reparto de la carga probatoria que suele ser llenada con criterios pretorianos en ciertas oportunidades más esquemáticos y despreocupados por las circunstancias del caso que las fórmulas legales que suelen acuñarse para regular la distribución del esfuerzo probatorio.
Hemos, entonces, colocado la doctrina subexamine en el triple “banco de pruebas” propuesto (doctrina, jurisprudencia y resultado del sometimiento de la teoría en cuestión al juicio de certámenes científicos), y el balance es favorable. Habrá llegado, pues, la ocasión de que la procesalística rioplatense reciba sin prevención alguna la rendidora concepción expuesta, la que, por lo demás, se inscribe en la corriente cultural que se vive y que está enderezada hacia una revalorización de lo singular frente a las soluciones desentendidas de las peculiaridades del caso. Y si no, repárese en la vigencia de las nuevas ideas psicoanalíticas de Félix Guattari

o en el predominio de la orientación posmoderna en filosofía, arte y hasta epistemología

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Pero volvamos a lo que más nos interesa. Es que corresponde que ahora respondamos sin más trámite el interrogante que dejamos planteado arriba. Y, claro está, pensamos que la respuesta debe ser afirmativa. Nuestra creencia, parte –creemos– no tanto de nuestra satisfacción por haber sido defensores ab initio de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas y de todas sus concomitancias. Más bien, pensamos que tal “voto de confianza” obedece a nuestra creencia acerca de que el derecho procesal es ciencia y técnica. Si ello es así, se concluye que su progreso está íntimamente ligado al descubrimiento permanente de herramientas e instrumental cada vez con finalidades más específicas. Y estamos seguros de que la doctrina de las cargas probatorias dinámicas cuenta con “finalidades específicas” que mucha relación guardan con un mejor, más eficiente y más humano “servicio de justicia” ■

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• Publicado en Semanario Jurídico Tº 74 – 1996 – A, p. 674.