La defraudación por infidelidad o abuso como delito único (a propósito del criterio sustentado por la CSJN en el caso Pompas)

I. Uno de los problemas fundamentales del derecho penal consiste en determinar cuándo estamos frente a un delito y cuándo estamos frente a una pluralidad de delitos. De la correcta resolución de este problema dependerá el fiel cumplimiento del principio por el cual ningún delito debe quedar sin pena, así como de aquel que prohíbe imponer pena dos veces por un mismo delito. Prohibición que se vería quebrada si entendiéramos que estamos frente a una pluralidad, cuando realmente el delito es uno solo. En la doctrina nacional, los criterios que al respecto se han propuesto tuvieron como punto de partida la expresión “hecho” utilizada por los art. 54 y 55 del Código Penal, sobre el cual se formaron distintas perspectivas de interpretación. Ya González Roura, preocupado por la poca claridad de la cuestión, se preguntaba en 1922: “Pero ¿qué debe entenderse por hecho en el tecnicismo del proyecto?” (1) . La posición mayoritaria entiende que ese hecho es equivalente a resultado, aunque con distintos criterios de determinación (2) . La minoría doctrinaria, y no por ello menos autorizada, entiende que la expresión “hecho” es equivalente a acción (3) . De esta manera la problemática de la unidad y pluralidad de delitos dio lugar a que la opinión de la doctrina nacional siguiera dos teorías: la de la unidad del hecho, que como bien se apunta debería llamarse unidad de resultado (4) , y la de unidad de acción (5) . Lejos de postulados abstractos, la elección de una u otra teoría llevará a efectos relevantemente distintos. Y así, quien con una sola acción (disparo de arma) obtenga una pluralidad de resultados (mate dolosamente a dos personas), determinará para la teoría de la unidad del hecho, dos hechos independientes y por tanto un concurso real, y para la teoría de la unidad de la acción, un hecho único, muy probablemente en un concurso ideal o, a lo sumo, delito continuado. La teoría de la unidad del hecho ha esbozado distintos criterios para determinar la unidad o pluralidad. Especialmente reconocida es la posición de Sebastián Soler, que postuló el de la separabilidad o inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones (regla de exceso de dolo) (6) . Pero sobre todo el criterio de Ricardo Núñez, basado en el concepto natural de hecho, se impuso mayoritariamente entre nosotros. Bajo este criterio el hecho es lo realizado en el mundo real, es el quehacer efectivo del autor, es lo que el hombre “ha hecho en el mundo externo material, vale decir, la unidad de hacer objetivo del delincuente o la unidad de su obra desde el punto de vista objetivo –material” (7) . Pese al imperio de esta teoría, en especial bajo el concepto natural del hecho, no podemos más que coincidir con quienes afirman que esta posición “es contraria a los presupuestos teóricos en que en general se asienta ese mismo sector” que la propugna. Y así “para afirmar que un disparo de fusil que mata a dos personas da lugar a dos hechos, es necesario partir de una tesis totalmente idealista para la cual el delito no sería más una acción, sino una tipicidad” (8) . II. Una correcta aplicación de la teoría de unidad del hecho exige determinar esa unidad en el marco del tipo objetivo. Porque en algunos casos es el mismo tipo el que impone la unidad, prescindiendo del quehacer objetivo plural del agente. El tipo impone un único resultado, que aun siendo el idéntico corolario de múltiples episodios realizados por el mismo agente, no por eso se multiplica; siempre es uno. Esto ocurre en el delito de administración infiel o defraudación por infidelidad o abuso previsto en el art. 173 inc. 7° del CP (mal llamado administración fraudulenta), en el que la realización del tipo responde a una unidad de resultado que no se convierte en plural porque sea el mismo resultado de diferentes maniobras. En todo caso éstas integran y definen aquella unidad, unidad que es el obrar del agente desde el punto de vista objetivo–material, en términos de la posición del profesor Núñez. El hecho es único y consiste en la infracción de un deber que causa una disminución dolosa del patrimonio administrado. Ello admite tanto la pérdida de un crédito como el aumento de la deuda (9) . La lesión siempre será una, aunque sea ocasionada a través de distintos episodios infieles. En uno pierde un crédito, en otros dos aumenta la deuda, pero el resultado es una unidad. De aquí que se haya expuesto que “lo que caracteriza a este delito no es tanto la realización de una serie de maniobras como que la administración comprende un conjunto de bienes” (10) . Todas las maniobras del agente que, consideradas individualmente, lleguen a aquel resultado, integran, completan y definen un hecho único y, en todo caso, sirven para acrecentar el contenido del injusto y generar un mayor reproche. Por supuesto que requerirá que el bien jurídico afectado corresponda a un idéntico titular. Un mismo episodio infiel enmarcado en el tipo del art. 173, inc. 7, realizado por un mismo agente (por ejemplo un administrador de dos personas jurídicas), que afecte bienes jurídicos de distintos titulares (en el caso de ambas personas jurídicas) conformarán un concurso real. No importa aquí la dependencia o independencia de los episodios, y de esta manera no resulta relevante determinar la identidad de modalidad comisiva ni la unidad de designio o resolución. El delito de administración infiel representa desde nuestra perspectiva un hecho único, siempre que los distintos episodios hayan sido realizados por el mismo agente, afectando un bien jurídico de idéntico titular, mientras haya subsistido el deber extrapenal. Y justamente porque no se trata de una pluralidad de hechos sino de una unidad, tampoco se trata de un delito continuado (11) . Sucede lo mismo, aunque probablemente deberíamos reconocer algunas diferencias, con el delito de insolvencia fraudulenta (art. 179, segundo párrafo del CP). Si la frustración tiene lugar por un episodio de daño, otro de ocultación, y por otros dos de disminución fraudulenta del valor (supongamos que el agente realiza dos enajenaciones simuladas), no diremos que concurren cuatro hechos ni que se trata de un delito continuado. Esos sucesos no multiplican la frustración, que es el único resultado. En igual sentido se ha expuesto respecto del tipo del art. 173 inc. 7 del CP que “la fragmentación del ilícito no reitera el delito porque siempre es expresión del manejo de ese conjunto de bienes que el agente tiene a cargo considerando la relación administrativa global” (12) , explicándose que “generalmente, el administrador es tal desde el nombramiento hasta su cese y el espacio de tiempo que dura dicha relación comprende toda la administración. Al hacer referencia a toda la administración queremos decir que es una la administración. De este modo, cada operación que realiza forma parte de la gestión global. No se es más administrador por realizar más operaciones o tomar más decisiones sino que es parte de la gestión, donde deben realizarse innumerables actos jurídicos que, a su vez, pueden enriquecer, comprometer, beneficiar y dañar el patrimonio confiado. Todos estos actos, en bloque, configuran la administración, al igual que en la quiebra, donde queda claro que no quiebra dos veces si se sustraen dos bienes del patrimonio del fallido. La administración será calificada según lo que ocurra con el conjunto de los bienes administrados; por lo tanto, lo que interesa es el resultado de la gestión en términos globales, no de cada operación” (13) . De lo expuesto podremos concluir afirmando que las distintas acciones de infidelidad o abuso realizadas bajo un mismo mandato o bajo una misma administración constituyen un hecho único y global, porque la gestión es un concepto jurídico indivisible, sin perjuicio de su divisibilidad material, espacial o temporal que presenta un único designio y una única rendición de cuentas final. Es el tipo del art. 173 inc. 7° del CP el que define el resultado como único, muy a pesar de la multiplicidad de episodios relativos a esa gestión realizados por el mismo agente.

III. A esa misma conclusión llega la Corte Suprema de Justicia, adhiriéndose al dictamen del Procurador General de la Nación, Dr. Nicolás Becerra, al resolver el recurso interpuesto por Jaime Pompas en contra de la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (14) que había determinado la existencia de concurso real al no darse los presupuestos del delito continuado. Enrolado en la teoría de unidad del hecho, el Tribunal Superior de Justicia provincial y el tribunal de juicio (Cámara Novena del Crimen de la Ciudad de Córdoba) entendieron que las distintas acciones de defraudación por infidelidad y/o abuso debían considerarse plurales porque con cada una de las mismas, y a través de diferentes modalidades sin conexidad alguna, se había ocasionado un perjuicio al patrimonio del administrado (el ex Banco Social de Córdoba). Cada uno de esos perjuicios fue considerado como un resultado. Luego, cada uno de esos resultados representaba un hecho, que al no guardar dependencia con el restante, constituía un concurso real. El tribunal provincial de juicio y el de mayor jerarquía centraron su pormenorizado análisis respecto de la dependencia de la pluralidad de los hechos (que indudablemente no podía sostenerse), pero olvidaron determinar y considerar fundadamente la existencia de una unidad o de una pluralidad de hechos. Un encuadramiento ontológico evidente para esa postura habría excusado cualquier valoración específica sobre ese punto. Sin embargo, ese encuadramiento requería fundamentalmente ser realizado bajo el prisma del tipo, y fue ésa la tarea que oportuna y finalmente realizaron el Procurador General y la Corte Suprema, a partir de la cual el principio non bis in idem recobró su imperio. •

1) González Roura, Octavio “Derecho Penal”, Parte General TII, p. 119, Valerio Abeledo, 1922. 2) De esta manera, Núñez, Ricardo C. “Tratado de Derecho Penal”, T II, p. 225, Lerner; Soler, Sebastián “Derecho Penal Argentino”, T II, p. 344 y ss., Tea, Fontán Balestra, Carlos “Derecho Penal”, T. III, p. 48 y ss., Depalma; Creus, Carlos “Derecho Penal”, Parte General, p. 287, Astrea; De la Rúa, Jorge, “Código Penal Argentino”. 3) Entre nosotros: Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro; “Derecho Penal–Parte General”, p. 813/824, Ediar; Bacigalupo Enrique “Manual de derecho penal”, Parte General, Temis; Frisas Caballero, Jorge; Condino, Diego; Condino Rodrigo, “Teoría del delito”, Hammurabbi. 4) Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit. p. 819. 5) Esta es la posición prevaleciente en Alemania y España. Sobre las distintas posiciones en Argentina véase Terán Lomas Roberto “Derecho Penal”, Parte General, T.II, p. 253 en adelante, Astrea, así como Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit.; Creus, ob. cit., Soler, ob. cit. T. II 342 y ss. 6) Ob. cit. T.II, p. 348. 7) Núñez, Ricardo C. “Derecho Penal Argentino”, Parte General T.II, p. 221, Lerner, Córdoba. 8) Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit. p. 820 9) Caamaño Iglesias Paiz, Cristina “El delito de administración fraudulenta”, Di Placido, p. 71. 10) Millán, Alberto, “Los delitos de administración fraudulenta y desbaratamiento de derechos acordados”, p. 39, Coop. de Derechos y Ciencias Sociales, 1976. 11) No es la opinión de Sandro F. Abraldes en “La defraudación por administración fraudulenta como delito continuado”, en Revista de Derecho Penal 2000/2 “Estafas y otras defraudaciones”, director Edgardo Donna, p. 547, quien en una similar valoración realizada por el Superior Tribunal de Córdoba (determinación de concurso real por no darse los presupuestos del delito continuado), aunque en relación a la primera sentencia de la “megacausa” (hechos denominados Loma Bola–Humar y Solares) comparte el criterio del tribunal provincial, expresando que “de los extremos corroborados no surge la existencia ni tan siquiera de dolo de continuación o de renovación, y menos aún la existencia de homogeneidad y conexión entre los tres hechos constatados”, p. 576. 12) Caamaño, ob. cit. p. 148 13) Caamaño, ob. ct. P. 149. 14) “Recurso de hecho deducido por la defensa de Jaime Pompas en la causa Pompas, Jaime y otros s/p.ss.aa. de defraudación calificada–causa N° 17/2000”, publicado en Semanario Jurídico Nº 1395 del 13/2/03 (Tº 87, 2003–A– pág. 41).

La defraudación por infidelidad o abuso como delito único (a propósito del criterio sustentado por la CSJN en el caso Pompas)

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