La defensa, las ofendículas y el homicidio

Tratándose de la defensa de la persona o de la defensa de los derechos, es necesario que la persona o sus derechos sean agredidos por alguien que no tiene, a su vez, derecho alguno para lesionarlos, para limitarlos, o para impedir su ejercicio (1) . Cuando quien carece del poder jurídico para ello y obra en tal sentido, adquiere la calidad de agresor ilegítimo , y por lo tanto crea un conflicto al titular de ese derecho que, por cierto, no se halla obligado jurídicamente a tolerar o a soportar semejante agresión. Si el derecho ha sido destruido por la agresión, de manera que pueda afirmarse que ese hecho pertenece al pasado, por ejemplo, cuando el hurto o el robo ingresaron al período de agotamiento, será muy difícil que se pueda defender, por vías de hecho, el derecho a tener la cosa que el ladrón sustrajera. Será muy difícil defender la vida de quien fuera ultimado por el homicida, cuando se procediera a dar muerte al matador (2) . Es que se puede defender el derecho que está siendo atacado, y mientras es atacado . La defensa tiene que ser actual porque actual es la agresión, ya que por medio de esa agresión, el que agrede pone en peligro al bien ajeno y hace nacer, en consecuencia, la necesidad de la defensa (3) . El agredido puede obrar en defensa propia o de sus derechos . Obra en defensa propia el que, frente a la agresión de que es objeto, se halla en trance, por ejemplo, de perder la vida, y para evitar el riesgo de perderla, reacciona y causa, entonces, la muerte a quien quería matarlo. Obra también en defensa propia la mujer que, para impedir ser violada por el agresor, le causa la muerte. Obra en defensa propia el secuestrado que para recuperar su libertad reacciona y, en defensa de su libertad, también causa la muerte del secuestrador (4) . No nos parece que estos casos puedan ser situados al margen de la legítima defensa. Más todavía; si de esa forma se reaccionara y se causara el mismo resultado en los tres casos, ¿se podrá decir que la víctima tuvo razón para defenderse tal como se defendió? ¿Se podrá decir acaso que no tuvo razón? ¿Se podrá decir que obró en legítima defensa? ¿Se podrá decir que esa defensa fue excesiva ? En otras palabras, ¿se podrá decir que en esas tres hipótesis, existió necesidad racional, o racional necesidad de obrar en defensa propia, de reaccionar tal como se reaccionó, y de causar aquel resultado tal como se lo causó? Tratándose de la defensa de los derechos, es decir no ya comprendidos como defensa propia, la regla de la misma letra b) no cambia, porque ella comprende tanto a la propia defensa, como a la defensa de otros derechos. Lo que ocurre es que se defienden otros derechos que no importan, a su vez, la defensa propia; esto es, la defensa de uno mismo o de sí mismo . Esos otros derechos pueden ser de contenido patrimonial, como la propiedad, o de contenido no patrimonial como es el honor, o cualquier otro derecho, en razón de que nuestra legítima defensa, al menos tal cual se halla estructurada, no determina, ni expresa ni tácitamente, que algún derecho no puede ser defendido. Con relación al derecho de propiedad -y a diferencia de la defensa de la propia persona en que es necesario que el agredido y agresor se encuentren en el mismo lugar donde se lleva a cabo la agresión y el acto de defensa-, es posible que la persona agredida en ese derecho se halle ausente y que, no obstante, impida que la lesión al bien pueda consumarse, porque la defensa se puede proyectar por medio de determinados elementos que sustituyen a la persona del agredido y que tienen la función de defensa. En este caso, la función de esas cosas consiste en impedir la lesión del bien protegido en forma preventiva (5) . Claro es que quien defiende su posesión puede estar presente cuando el ladrón pretende despojarlo y reaccionar él para impedir el despojo, o recuperar por medio de la fuerza y de propia autoridad, sin intervalo de tiempo, el objeto sobre el que recayó el hurto o el robo (CC, art.2470). En los casos en que se pretende defender preventivamente, es decir, mediante cosas, habrá que tener especialmente en cuenta que lo que se defiende no es la vida ni la propia persona; no se defiende uno mismo, a sí mismo, aunque se defienda por sí mismo, sino que se defiende la propiedad, con lo cual los males que se causen al agresor no podrán traducirse en la muerte de éste. Por lo común, llegado a este punto, es posible se diga que esa muerte así causada no puede ser legítima, porque la vida -aun la vida del ladrón- vale más que la propiedad, que es lo que se defiende (6) . A nosotros nos parece que, aunque ello sea cierto, la razón se encuentra en que cuando la muerte del ladrón ocurre, la vida del agredido por aquél no se hallaba puesta en peligro por la agresión, la cual estaba orientada solamente a lesionar la propiedad o a otro derecho (7) . Esto resulta más claro aún en tanto se advierta que, cuando el propietario se defiende mediante cosas, no se halla presente en el lugar, porque esas cosas han sido puestas, precisamente, pensando en que el propietario también se podría hallar en otro lugar, podría estar ausente. Las cosas que sirven de defensa -que desde antiguo han sido llamadas ofendículas por su poder de ofensa, es decir, por su poder de causar daño- se traducen, por ejemplo, en alambres de púas, vidrios asentados en la parte superior de las tapias, rejas con puntas en sus terminales, fosos con agua o sin ella, etc., que son puestos por el defensor a la vista y no en forma oculta (8) . ¿Puede ser una ofendícula la energía por medio de la cual se ha electrificado una cerca de alambre? Nada impide que se pueda considerar ofendícula a la corriente eléctrica porque, en todo caso, tendrá la función de la defensa preventiva; es decir, impedir, como cualquier otra ofendícula, que el bien protegido pueda ser destruido. ¿Puede ser una ofendícula un arma de fuego que no es disparada por el defensor sino que ha sido dispuesta por él como mecanismo de defensa y que se dispara por la misma acción del ladrón que quiere penetrar al lugar donde se encuentra la cosa que quiere sustraer? (9) . También la escopeta puede ser una ofendícula. ¿Podrán ser consideradas estas dos últimas como las ofendículas comunes? No parece, porque las anteriores carecen del poder letal que la energía eléctrica tiene y que tiene el arma de fuego. Desde ya, si la muerte ha ocurrido como consecuencia de la energía eléctrica o por el disparo del arma de fuego, estimamos que ese resultado no podrá ser considerado como ocurrido dentro de los límites de la letra b) del inc. 6º. Si no es un hecho lícito, no quedará más remedio que considerar al acto de defensa como un hecho ilícito, y a ese resultado, como una muerte injusta. Todo, porque la vida del que defendió su propiedad mediante el empleo de esos medios no se hallaba en peligro. Quien escala un muro y se hiere con las defensas puestas en él no pone, por ello, en riesgo de muerte a la persona del propietario del inmueble que en el interior de la casa se encontraba o no se encontraba en el interior de su propiedad. El problema que en estos casos se presenta es con el último elemento de la estructura del concepto de delito; esto es, saber si ese hecho es atribuible por dolo o por culpa. En otras palabras, si cuenta o no en estos casos el art. 35, que regula el exceso, o si cuenta y únicamente cuenta, el art.79, CP. Si solamente cuenta este último, se deberá descartar la culpa, porque la culpa es de la esencia del exceso. Y si ello es posible, se podrá decir que tanto las defensas mecánicas predispuestas mediante las cuales se causó la muerte del ladrón, como el empleo de la electricidad que causó idéntico resultado, fueron hechos dolosos y reprimibles entonces por la culpabilidad más grave, por la culpabilidad mayor (10) . Nos parece que habrá que convenir que, en estos dos casos, lo que el autor se propone, lo que tiene en mira y lo que tiene por fin, no es en todo caso matar sino defender la propiedad frente a una agresión ilegítima (11) . Mas en los dos casos en que nos hemos situado, la agresión no es conforme a derecho, porque quien lo hace, no tiene derecho para ello. Con esto queremos decir que quien a la postre resultó muerto no era un tercero inocente que, sin ser agresor, fue privado de su vida por un homicida. Para decirlo en otras palabras: si el agredido hubiera obrado dentro de los límites de la letra b), el agresor hubiera estado obligado jurídicamente a tolerar o a soportar los males y los daños en su persona o en sus derechos, como efecto de la reacción defensiva. Desde luego, lo reiteramos, el agresor no estaba, en nuestras hipótesis, obligado a ello, porque con su agresión no ponía en peligro la vida del agredido. Nos parece, entonces, que el agredido no tuvo razón para defender su propiedad de la forma en que la defendió, y no tuvo razón -no obstante el acto de defensa- para causar la muerte del que, sin derecho alguno, le había agredido en sus derechos. Podemos decir, pues, que el acto de defensa fue más allá de los límites de la letra b); se salió de ellos, los traspuso y, por lo tanto, la conducta ingresó en los límites de la antijuridicidad. Pero el defensor, ¿mató o causó la muerte? Si mató , corresponderá llamar al art. 79; y si causó la muerte , habrá que llamar al art. 35. Si se llama al art. 79, la imputación será por dolo ; y si ocurre la restante posibilidad, la imputación será por culpa . Este es pues el dilema, porque si la culpabilidad es mayor, la pena será mayor; y si la culpabilidad es menor, menor será la pena. Veamos, entonces, y procuremos resolver este punto (12) . Hemos entendido que cuando se defienden los derechos o se defiende un derecho no es necesario que el titular se encuentre presente en el lugar donde se lleva cabo la agresión. Una prueba de ello la suministran, precisamente, las ofendículas, porque éstas han sido colocadas para defender la propiedad e impedir el ingreso a ella. ¿Cuál es el límite que puede tener el propietario con respecto a estas cosas ofensivas? ¿Tiene límites? En principio se puede decir que si fuera él, digamos en persona, el defensor, tendría que reaccionar conforme a la letra b) del inc. 6º, con lo cual no podría causar cualquier daño al agresor (13) , sino un daño en su persona o en sus derechos. En este sentido, si el bien atacado es la propiedad, la defensa de ese bien no podría llegar -sin peligro o riesgo personal- a causar la muerte del agresor. Pero, ¿no es cierto que el agredido defiende un bien actualmente atacado por otro? (14) . Nos parece que de esto no se puede prescindir porque, en todo caso, no es lo mismo el hecho de aquel que no es atacado en sus derechos, que el de aquel que defiende un derecho que ilícitamente es objeto de ataque. Una cosa es poner en marcha la reacción frente a una agresión, y otra cosa es ser el agresor. El que se defiende no agrede, sino que se defiende, precisamente, de una agresión. Es el que reacciona pero no agrede, no obstante que de esa reacción se puedan derivar daños en la persona o en los derechos del agresor. ¿Qué ocurre cuando la defensa se lleva a cabo por el empleo de un medio mortal pero no se causa la muerte sino que se causan lesiones? ¿Autoriza la defensa de la propiedad a causar esos resultados? Pensamos que esos daños en la persona del agresor son de carácter lícito, porque es evidente que la reacción defensiva puede causarlos. No es decisivo, por lo tanto, tener en cuenta la objetividad del medio en sí mismo considerado, sino la forma o el modo en que se lo ha empleado. Un medio mortal en sí mismo puede ser empleado en la defensa común y resultar el medio necesario para hacer cesar la agresión. No toda vez que se usa un medio de esta naturaleza, su empleo debe ser considerado como que se halla al margen de la letra b). La cuestión es saber cuáles son los límites, y nos parece que todo dependerá del carácter del bien puesto en peligro por el agresor. Si la vida del agredido es la que corre peligro, será razonable causar, por el acto de defensa, la muerte de quien agrede. Si la vida no se halla en peligro sino que el que corre riesgo es otro bien, otro derecho, entonces el hecho de causar la muerte del agresor ya no estará comprendido dentro de la letra b). Mas no habrá que olvidar que el que se defiende no es el agresor. Mientras el agresor no puede quedar comprendido en la justificante, por su carácter de agresor, el agredido puede quedar justificado en la medida en que no se salga de los límites de la letra b). ¿Qué ocurre si queda fuera de aquellos límites? Primeramente habrá que tener en cuenta el exceso , porque el agredido en sus derechos se defendió ; no hizo otra cosa que defender sus derechos ilícitamente atacados . En estas condiciones, ¿se puede decir que ese exceso conduce al art.79? Debemos advertir que si la agresión se halla en curso, esto es, no ha cesado o hecho cesar, y la reacción defensiva llevada a cabo con exceso ocurre mientras aquella permanece, se halla en curso, el defensor seguirá siendo defensor a pesar de su exceso. Por el contrario, si la agresión ha cesado en el tiempo, ya no se podrá seguir entendiendo que el derecho de defensa se ha prolongado. Ello, sencillamente, porque si la agresión cesó, cesó también el peligro para el bien. Con ello, habrá cesado también la necesidad. Cuando esto ocurre, si se diera muerte al que fue agresor, esa muerte será dolosa , y entonces se abrirá el programa del art.79 (15) . Según estimamos, ahora se podrá hablar de dolo, porque una cosa es matar y otra es causar la muerte mientras la agresión ilegítima se hallaba en curso. El que se defiende, ¿obra con dolo mientras se defiende? ¿Obra con dolo el que se excede y por ello causa la muerte del agresor? ¿Se puede utilizar la energía eléctrica como ofendícula y con ello defender la propiedad? (16) . ¿Se puede electrificar una cerca? ¿No es acaso cierto que con el empleo de ese medio se puede causar la muerte? ¿Se puede emplear una escopeta como ofendícula? ¿No es acaso cierto que con esa escopeta se puede ocasionar la muerte al ladrón? ¿Se puede emplear un arma de fuego a igual título para defender el tesoro de un banco? ¿Si con ello se causa la muerte del ladrón, ¿se habrá obrado en legítima defensa? (17) . ¿Qué ocurre cuando el defensor del bien se sale de los límites de la letra b) del inc. 6º, porque se sirvió de un medio que no era necesario emplearlo para defender al bien atacado? Podemos decir que se excedió y que, al excederse, el hecho dejó el campo de la licitud y se internó en el de la ilicitud. Pero no podemos entender a su vez, que por esa circunstancia, el agresor dejó de ser un agresor ilegítimo. Esa calidad, una vez adquirida, no se pierde. El exceso del defensor, ¿lo sitúa culpablemente en el dolo? ¿No es acaso cierto que el art. 35 supone que el que se defiende se excedió? ¿No será cierto que lo castiga por ese exceso con una pena distinta de la prevista para el homicida del art.79? Si se quiere castigar por dolo al que defendió su propiedad con una escopeta o con energía eléctrica hecha correr por una cerca, habrá que entender, a su vez, que nunca podía situarse o haberse situado en la letra b) del inc. 6º del art. 34. Pero lo cierto es que sí podía situarse en esa letra, o haber estado situado en ella, porque su derecho fue agredido de manera ilícita, y eso le daba la posibilidad de reaccionar dentro de los límites de la letra b). Es que ese derecho se tenía, y se tenía precisamente por ser el agredido. Si se dijera que esa muerte debe ser imputada por dolo y no por exceso, ¿no sería cierto acaso que el agresor sería considerado como ajeno a la letra a) del inc. 6º? Mas lo cierto es que cuando agredió al bien de otro sin derecho para hacerlo, asumió la calidad de agresor ilegítimo y dio lugar con ello a una reacción de parte del titular. Claro es que resulta excesivo defender la propiedad causando la muerte. Nos parece que a ese exceso se puede llegar causando la muerte con una escopeta o con electricidad. El medio por el cual se causa la muerte no es el desideratum , porque igualmente, con la escopeta o con la energía eléctrica, el titular del derecho habrá defendido al bien, pero haciéndolo como si su vida hubiese estado en peligro, cosa que efectivamente no ocurrió . Como hay que defender el bien atacado por la agresión y no a otro, cuando se ataca la propiedad y el dueño se defiende como si se hubiese atacado a su persona, se excede; ejecuta con ello un hecho ilícito y reprimido con la pena que establece el art.35. Frente al programa de la letra b) del inc. 6º, se le puede preguntar si, en estos casos, el que defiende un derecho tuvo razón de defenderlo de la manera en que lo hizo. Nos parece que ese programa contestará que no; que no tuvo razón, porque la defensa fue absoluta y no fue racional . En una palabra, ese programa nos responderá diciéndonos que no existió necesidad racional, o que no existió racional necesidad de causar la muerte del agresor para defender un derecho de contenido patrimonial, en razón de que la vida del agredido no corría, al momento de ejercerse la defensa, peligro o riesgo de muerte. Con ello, nos parece también se abrirá el programa del art. 35. Estimamos entonces que el programa del art. 79 permanecerá cerrado, porque éste supone que el que mata a otro no se ha encontrado dentro de lo que significa haberse excedido de los límites de una causa de justificación. El programa del art. 79 se traduce, también, en el hecho de haberle impedido, privado a la víctima del homicidio, el derecho de haber ejercido la defensa propia. En este sentido, no puede ser víctima del homicidio del art. 79 quien fue agresor ilegítimo, porque, por ser agresor, no podrá situarse nunca dentro de la legítima defensa. De ahí es que, por ser agresor ilegítimo, resultó víctima de una reacción excesiva y, por ello, perdió injustamente su vida. Pero la perdió dentro de los límites del art. 35. Cuando se obra dentro de los límites de una causa de justificación, el agresor está obligado a soportar los daños causados en su persona o en sus derechos, daños que son causados por una reacción legítima. Cuando esos daños son causados por una conducta defensiva pero ejecutada con exceso, el agresor ya no estará obligado a soportarlos o a tolerarlos. Por eso es que la ley determina que esos daños son ilícitos, pero como la víctima resultó ser el agresor ilegítimo y el agredido se excedió, considera que el hecho es punible, pero con una pena menor a la prevista para el verdadero homicida que es considerado en el art. 79 &#9632;

1) C. Civil, art. 910: “Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho especial para hacerlo”. 2) “Mientras que si la reacción ocurre después de un daño ya irreparablemente consumado, ella queda íntegramente circunscripta dentro del concepto de una venganza”. Carrara, Programa , parágrafo 1318. 3) La circunstancia de actualidad, si bien no se halla expresamente contenida en la letra b) del inc. 6º del art. 34, es posible deducirla de su contenido: Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla . De esto se deduce que la defensa de la persona o de un derecho de ella no puede ser llevada a cabo cuando la agresión ha cesado. 4) “... lo demuestra la hipótesis de los viajeros secuestrados por los bandoleros. Si aquéllos, amenazados continuamente de muerte y malos tratos por los salteadores, urden una trama afortunada, con la que, aprovechando el sueño y la ebriedad de éstos, logran masacrarlos y salvarse, lejos de haber obrado en un estado de perturbación de la mente, lo realizaron con todo cálculo y plena sangre fría. Pero por esto no podrá decirse que desaparezca la legitimidad de su hecho... “. Carrara, Programa , nota 1 al parágrafo 290. 5) Es lo que ocurre comúnmente. Sin embargo, las defensas también pueden impedir que el ladrón pueda consumar su delito. Si éste, al huir con la res furtiva , tuviera que escalar una reja y allí se hiriera y por ello quedara inmovilizado, se podrá decir que, en este caso, la función de las defensas fue para evitar el perfeccionamiento del delito. ¿Qué ocurrirá si el ladrón, subido a un árbol situado en el jardín del inmueble del propietario, resbalara de él, cayera y fuera atrapado por aquellas puntas de las rejas protectoras de la propiedad y en esas circunstancias perdiera la vida? A nosotros nos parece que esa muerte no podrá ser imputada culpablemente al propietario, porque el hecho seguirá, no obstante esa circunstancia, estando justificado. En este sentido, dice Carrara: “Yo no creo que se pueda imputar al propietario el homicidio culposo y mucho menos el homicidio doloso”. Programa , parágrafo 1317, nota 1. 6) “Y nosotros creemos que la ley natural tampoco puede permitir matar a un hombre por defender los bienes”. Carrara, Programa, nota 2 al parágrafo 1319. 7) Eso no ocurre cuando el ladrón emplea un arma y quiere despojar a la víctima. Si ésta reaccionara a su vez y diera muerte a aquél, no se podrá decir que la agresión estaba orientada solamente a lesionar el derecho de propiedad. Nos parece que si la víctima hiciera uso de un arma para defenderse y causara la muerte del caco, esa muerte quedará justificada por legítima defensa, porque además de defender la propiedad, se defendía a sí mismo; obraba en defensa propia y de su derecho . 8) Entendemos que no son ofendículas las alarmas, porque éstas no causan daño en la persona ni en los derechos del agresor. Están destinadas, por lo común, a pedir ayuda o socorro y, también por lo común, para que el intruso ponga pies en polvorosa y abandone el lugar. 9) Éste es el caso de Takahasi, LL, 6 - 844. 10) Éste fue el punto de vista que adoptó la minoría en el caso Takahasi. Por el homicidio con exceso en la defensa votó Sebastián Soler y recibió la adhesión del restante juez de la Cámara. 11) Digamos que es un modo ciertamente absoluto de la defensa de la propiedad y no un modo racional de ejercer ese derecho. 12) Téngase en cuenta que la única posibilidad de hablar de dolo no es en la defensa ni en su exceso, sino en el caso de mediar pretexto de legítima defensa. Pero eso es otra cosa. 13) En consecuencia, la letra b), a diferencia de la defensa de privilegio, es decir, la defensa nocturna, no autoriza la causación de cualquier daño. Esta diferencia es importante, porque en la defensa nocturna, la causación de ese cualquier daño, incluso la muerte, determina que el hecho sea siempre justificado y con ello, esa especie de defensa impide que el hecho pueda ser captado por el exceso del art. 35. En la defensa común ello no es posible, porque cuando el autor se excede de los límites de la letra b), su hecho se desplaza al art. 35. 14) Salvo que se entendiera que el intruso que quiere ingresar a un domicilio por una vía no destinada al efecto, no agreda. ¿Cómo se entendería esto frente a la letra a) del inc. 6º del art. 34? 15) Como si, por ejemplo, el agredido, una vez que hubiese sujetado, reducido, vencido a su agresor, procediera a dispararle con el arma de fuego que llevaba el ladrón. En este caso, no habrá causado la muerte sino que habrá matado . 16) Carrara, Programa, parágrafo 1317, nota 1, refiriéndose a las ofendículas, en especial a los aparatos mecánicos predispuestos para ofender a la persona del ladrón, dice que cuando tales aparatos estén “destinados a detener la persona del ladrón para entregarlo después a la justicia y no para matarlo, los mismos deben ser declarados absolutamente legítimos”. De esto es posible entender que si se ha electrificado la cerca con un voltaje que no causa la muerte, sino que sirve como cualquier otro medio para repeler el ataque e impedir la destrucción del bien atacado, el medio será empleado racionalmente conforme al peligro y a la necesidad de defensa. El hecho será, pues, un hecho justificado. 17) Núñez, Las disposiciones generales del Código Penal, Córdoba, 1988, entiende que es un medio racional. Ver pág. 143, nota 293.

La defensa, las ofendículas y el homicidio

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