La decisión judicial ante el menor en situación de abandono moral y material (Nota a fallo)

El presente fallo trata varias cuestiones, todas ellas fundamentales a la hora de tomar decisiones en el fuero de Menores. ¿Qué entendemos por abandono material y/o moral? ¿Cuándo podemos decir que un menor se encuentra en situación de desamparo o abandono? Ello es así cuando un niño/adolescente se encuentra inmerso en una situación de riesgo, es decir, una situación en la cual se ve comprometida su salud física, psíquica y/o emocional, su educación, su integridad, su normal desarrollo, su formación integral, su futuro. En la actualidad, la legislación de menores –provincial, nacional e internacional– tiende a la subsidiariedad del rol del Estado, a la subsidiariedad de la intervención judicial, y ello es así porque la familia debe tener la posibilidad cierta de poder criar a sus hijos y, por ende, se debe procurar la permanencia de éstos dentro de la familia nuclear, extensa o con otros miembros de la comunidad ya vinculados con el niño (ley 26061). Por eso, sólo en casos excepcionales se podrá retirar al niño de su grupo familiar para entregarlo en adopción. Ahora bien, ¿quién decide esa excepcionalidad? ¿Quién dice cuándo están dadas las condiciones para declarar el abandono de un niño y su estado de adoptabilidad? La ley no lo hace, por lo tanto quedará al criterio del juez que debe aplicarla y que debe –por sobre todas las cosas– hacer prevalecer el interés superior del niño. Sobre la definición del “interés superior del menor” –tema trascendental– volveremos más adelante. La patria potestad es un conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, para su protección y formación integral (art. 264, CC). Pero, como nos enseña Belluscio, no debe entenderse simplemente como la autoridad paterna sobre los hijos sino como una institución del Derecho de Familia encaminada más bien a la protección del hijo menor y a su educación y preparación para su mejor desenvolvimiento en la vida, resultando claro que “la institución se establece en interés de los hijos y no de los padres” (Belluscio, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, T. II, p. 289 y sgtes., Editorial Depalma, Buenos Aires, 1988). Cuando los deberes inherentes a la patria potestad no se cumplen, cuando el titular de ésta descuida la salud y la seguridad de su hijo, cuando lo expone a bajas temperaturas y/o a falta de cuidados médicos, lo maltrata física o verbalmente, más aún, lo rechaza, no se preocupa por su integridad psicofísica y emocional, está colocándolo en una situación de riesgo. No interesa que llegue a ésta por imprudencia, por negligencia o por incapacidad. La situación de riego existe y hay que revertirla a la mayor brevedad. Porque una vez comprobado el abandono, la patria potestad se pierde y existe el deber de reparar. Y aquí juega otra de las cuestiones fundamentales en el proceso de menores: el tiempo. Las decisiones y medidas a implementar en el fuero de Menores siempre son urgentes porque un niño no puede esperar. Todas sus necesidades son básicas y de “urgente" satisfacción, ya que le permitirán un normal desarrollo psicofísico, una formación integral, todo lo cual le posibilitará en el futuro ocupar un lugar digno en el medio en que deba desenvolverse. Y ahora volvamos al “interés superior del menor”. ¿Qué debe entenderse cuando se habla de éste? La Corte Suprema de Justicia de la Nación entiende por tal “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado y, entre ellos, el que más conviene en una situación histórica determinada”. Para Cecilia Grossman “es un principio de contenido indeterminado sujeto a la comprensión y extensión propios de la sociedad y momentos históricos, constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben apreciar tal “interés” en concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso”. El término “superior” nos indica –por otra parte– que, en caso de conflicto frente el presunto interés de un adulto, debe priorizarse el del niño . En el caso concreto que nos ocupa, el abandono por parte de la progenitora existió y está debidamente comprobado. Se le brindaron a la menor–madre todas las oportunidades posibles y cuando con ello no se lograron resultados, se recurrió a la familia extensa. No obstante, nadie pudo brindarle a esta niña los cuidados y atenciones que requería y por eso se llegó a la situación de excepcionalidad que prevé la ley, debiendo retirar a la menor del grupo familiar para ser entregada en adopción. Para llegar a esta determinación, el juez tuvo en cuenta el “interés superior del menor”, que en el caso concreto se traduce en el derecho del niño a recibir cuidados y atenciones en su salud, en su alimentación, en su educación, como así también –y fundamentalmente– a recibir afecto en el seno de una familia que lo integre como verdadero hijo. Y esto es posible gracias a la figura de la adopción. No olvidemos que ésta permite dotar de una familia a un menor quien por distintas circunstancias de la vida se halla sin protección o se halla en un estado de peligro material y/o moral. Y esto es de importancia porque esta familia, inscripta debidamente en el Registro de Adoptantes, que ha sido evaluada y ha sido considerada idónea para adoptar, podrá brindarle al menor el debido cuidado y protección, garantizando que se cumplan los derechos que le corresponden como verdadero “sujeto” de derechos: a la salud, a la educación, a la recreación..., en definitiva, el derecho a crecer en el seno de una familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Finalmente, no podemos pasar por alto al analizar este fallo el abandono de que fue víctima la menor–madre por parte de su progenitora, detallado en uno de los considerandos. Y no podemos dejar de preguntarnos ¿no es digna de sanción esta conducta?, ¿no debería ser incluida en la figura penal de abandono de persona? Dejamos esta pregunta para reflexionar. ¿No debería ser incluida esta conducta en el Código Penal con una figura de Incumplimiento de los Deberes de la Patria Potestad, como existe ya el Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar? Es cada vez más frecuente –lamentablemente– la falta de responsabilidad paterna y son sus víctimas indefensas los niños y en consecuencia la sociedad toda. Por ello y teniendo en cuenta que en esta figura no cae la persona de bajos recursos sino todos aquellos –cualquiera sera su clase y condición social– que, siendo irresponsables o inmaduros, no ejercen de manera adecuada las obligaciones y derechos emergentes de la patria potestad &#9632;

*) Abogada (UCES). Jefa de Trabajos prácticos de la cátedra de Derecho de Familia de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, de San Francisco, Córdoba.

La decisión judicial ante el menor en situación de abandono moral y material (Nota a fallo)

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