La cuantificación del daño punitivo

Sumario: I. Objetivo. II. Breves consideraciones sobre la figura. El grave reproche subjetivo. El débito probatorio. III. Elementos de valoración que suministra la norma para la determinación de lo “grave” del hecho –art. 52 bis, LDC. IV. Elementos de valoración que provee el plexo consumerista –art. 49, LDC. V. Aspectos conceptuales en la determinación del quantum de la multa civil. V.a. Trascendencia del valor confianza. La marca y el mercado. El Deber de Información. V.b. El trato digno –art. 8 bis, LDC. V.c. Obligación de Seguridad. VI. Acciones judiciales impetradas por hechos de similar naturaleza. Su trascendencia en la determinación del quantum. VII. Aspectos aritméticos. Proposición de fórmulas. VIII. Conclusiones
I. Objetivo
La inclusión de esta figura legal, a partir de la modificación del plexo consumerista (ley 26361, BO. 7/4/2008 –en adelante LDC–) no sólo generó debates por tal circunstancia, sino que despertó interrogantes sobre las variables que podían y debían tener en cuenta los operadores jurídicos –en especial el magistrado– a la hora de determinar el quantum.
Esto viene a cuento, porque en el caso del letrado puede advertirse mayor flexibilidad en el cumplimiento de tal presupuesto, no así en el rol que le toca a la judicatura, más allá de contar con el margen que le proporciona el “prudente arbitrio judicial”. La fundamentación del decisorio aparece como valladar infranqueable que se traduce en la debida apoyatura lógica y legal –art. 155 de la Const. Provincial y art. 326 del rito provincial (ley 8465)–, pero sobre todo en la “razonabilidad” del monto despachado como condena

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Así las cosas, si nos apresuramos a buscar una respuesta que satisfaga tales enunciados, luce alentador valerse de la solución afianzada en nuestra doctrina judicial a la hora de justipreciar el “daño moral”, por medio del criterio de “tarifación judicial”

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Sin embargo, no debemos perder de vista que la naturaleza “punitiva” de la multa civil –mal llamada “daño punitivo” (art. 52 bis, LDC)

– es la que debe hallar acogida en el monto que se peticiona como pena y que habrá de encontrar cabida o no, en la eventual condena.
La génesis “reparadora” del daño moral, por cierto, no es la misma que caracteriza a la multa civil que introduce el novel concepto de la faz o función “punitiva” del daño, concebida con el principal cometido de recuperar o restaurar la legalidad

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Planteado el panorama, pretendemos ensayar –modestamente– aproximaciones conceptuales para que letrados y magistrados puedan generar el debate y además contar con elementos cualitativos y cuantitativos que –a no dudarlo– permitan al operador jurídico satisfacer la pauta de razonabilidad en la petición o condena despachada, según las circunstancias particulares del caso.

II. Breves consideraciones sobre la figura. El grave reproche subjetivo. El débito probatorio
Vale señalar que la figura legal anotada tiene sus antecedentes en el derecho anglosajón y en mayor medida en la jurisprudencia norteamericana. “…Los primeros antecedentes de esta doctrina se remontan al ancient law y a la Inglaterra medieval. El estatuto inglés más antiguo que consagró la posibilidad de aplicar daños punitivos data del año 1275 (punición con el duplo del daño cuando el damnificado fuese un religioso). Sin embargo, el primer antecedente moderno de lo que hoy se denominan daños punitivos, aparece recién en 1763, en la causal “Huckle vs. Money”. De allí se transportaron a los Estados Unidos de Norteamérica, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, Irlanda y Sudáfrica…”

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En nuestra legislación, la figura legal ha tenido cabida en el ordenamiento normativo consumerista, claro está, con una deficiente técnica legislativa. Sin embargo, han sido ingentes los esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia en aras de propender a su aplicación y evitar declaraciones de inconstitucionalidad.
En ese sentido, si bien la norma –luego de una rápida lectura– propicia que la sanción pecuniaria se aplique ante el mero incumplimiento de la manda legal u obligación contractual asumida con el consumidor, una correcta hermenéutica exige del “grave reproche subjetivo” en cabeza del proveedor o empresario, es decir, de la conducta teñida de “dolo” o “culpa grave”

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Este aspecto fue una de las primeras y grandes críticas al articulado, porque no distinguía si el simple incumplimiento disparaba la posibilidad de su aplicación, o para ello hacía falta el comportamiento anotado por parte del sujeto dañador. No menos precisas son las variables que el legislador estableció para la graduación de la multa, pecando de laxas, al aludir a “gravedad del hecho y demás circunstancias”

. Ante tal panorama, la doctrina (autoral y jurisprudencial) ha realizado el esfuerzo interpretativo necesario en aras de la aplicación del mentado instituto reescribiendo la norma.
En esta loable labor, adherimos y pregonamos una hermenéutica que propicie la aplicación del instituto, más allá de las graves deficiencias de técnica legislativa. El primero de los argumentos que alienta tal posición es que el legislador se ha reputado sabedor del verdadero cometido del instituto legal y de lo restrictivo de su aplicación

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Pero así como coincidimos en desalentar la inaplicabilidad del instituto, a partir de las fallas anotadas, también afirmamos presurosos que la “multa civil” exige para su aplicación, como condición “sine qua non”, la existencia del grave reproche subjetivo en la conducta del sujeto dañador (dolo, culpa grave, temeridad, malicia, perversión, grosera negligencia, entre otros). Este recaudo permite aseverar que la responsabilidad del empresario o proveedor necesariamente debe apuntalarse en la existencia de un factor de atribución “subjetivo” y no “objetivo”, propio e inherente al régimen consumerista.
Desde la óptica de la clasificación de las obligaciones de medios y de resultado, concebida para discernir el factor de atribución

, en este caso, el proceder del empresario se enrola en aquellos en que se compromete a ejecutar una conducta diligente, pero que no puede rotularse de resultado por ser conocedor del daño que produce. La pena sanciona el grado de conocimiento que tiene acerca de lo defectuoso del producto o servicio rompiendo el parámetro de seguridad consistente en ingresar al mercado un producto inocuo para la salud y vida del consumidor, la indeferencia por ello y la posibilidad o no de obtener ganancia por tal proceder. Ergo, a la hora de juzgar el comportamiento pasible de “multa civil”, el factor de atribución es subjetivo agravado y, por las razones anotadas –desde la óptica de la clasificación enunciada–, propio e inherente a una obligación de medios.
Esto no significa atentar contra la naturaleza tuitiva del plexo consumeril, caracterizada por instalar legalmente –arts. 10 bis y 40, LDC– un régimen de responsabilidad civil objetivo, dirigido a dotar de una mayor tutela al consumidor damnificado; sino comprender que la conducta lesiva del empresario dañador puede sustentarse tanto en un factor de atribución objetivo (p.ej.: seguridad, valor confianza, deber de información) e inclusive subjetivo (en este caso, “culpa grave”).
En apretada síntesis, de modo alguno se propicia torcer o disminuir la naturaleza objetiva del régimen de responsabilidad civil del plexo consumeril o la clasificación de la obligación de seguridad o deber de información como de garantía o resultado. Pero especial hincapié realizamos afirmando que los presupuestos necesarios a la hora de discernir la responsabilidad en el régimen consumerista (intervención activa de la cosa riesgosa = producto defectuoso; nexo causal y factor de atribución objetivo = riesgo creado, seguridad, incumplimiento del deber de información; antijuridicidad; y existencia de daño) nunca pueden ser los mismos al pretender la multa civil que, sin dudarlo, requiere del factor de atribución subjetivo y del consecuente débito probatorio en cabeza de la víctima/consumidor.
El análisis que el letrado y magistrado deben hacer sobre la conducta que entienden configura la plataforma fáctica para la aplicación del instituto punitivo, debe contar con el correlato probatorio por parte del consumidor. Tal quehacer debe dirigirse a demostrar que el proceder desplegado por el empresario no sólo configura un incumplimiento legal o convencional, sino que es consciente de la deficiencia del producto lanzado al mercado transgrediendo los cánones de seguridad; o de lo defectuoso del servicio prestado, fatigando al sujeto débil en un derrotero de reclamos sin proveerle una solución rápida y eficaz acorde al tipo de labor que se ejecuta o a la entidad del problema –trato digno (art. 8 bis, LDC)–.
Lo anotado –insistimos– es el hito probatorio en el que la víctima debe poner el mayor de los celos, porque no sólo deberá demostrar que se introdujo en el mercado un producto defectuoso, sino que el “empresario” era sabedor de tal circunstancia como de las consecuencias que ello –inevitablemente– acarrearía. Y es allí donde habrán de jugar un papel preponderante institutos procesales tales como la “prueba anticipada”, p.ej: reconocimiento judicial y dictamen pericial; o pedidos de informes; o declaración anticipada de testigos –art. 486, 487, CPC.
Podrá criticarse lo afirmado señalando que se coloca al consumidor en los umbrales de la prueba diabólica, en tanto las grandes estructuras empresarias (holdings, corporaciones, etc.) tienen diseminados los canales de decisión en tantos niveles como personal ejecutivo existe en su estructura, y ni qué hablar a la hora de discernir cuál de todos los sujetos involucrados en la cadena de comercialización –art. 40, LDC– rompió o pudo romper con la ecuación de seguridad sobre el producto o servicio ingresado al mercado.
La respuesta a ello podría ensayarse, como lo señala caracterizada doctrina, en tanto el consumidor no debería justipreciar el quantum de la multa civil, porque el instituto es de naturaleza punitiva y no resarcitoria. De allí que se afirme que es el magistrado quien debe determinar tal extremo a partir de la manda constitucional –art. 42, CN– y el orden público legal declarado –art. 65, LDC–. Y en esa senda, tampoco podrá achacársele a la víctima “defecto legal” en el modo de proponer la demanda, si dejara supeditada la determinación del quantum al prudente arbitrio judicial, ni siquiera reprocharse violación al principio de congruencia –art. 330, CPC– si el judicante sanciona al damnificador por un monto mayor o menor al pretendido

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Sin embargo, más allá de coincidir con tal opinión, consideramos que la víctima debe estimar su pretensión económica en aras de posibilitar un eventual allanamiento. Es más, la justipreciación será la medida de la prueba, porque mientras mayor sea el monto pretendido en concepto de pena, mayor deberá ser el esfuerzo probatorio que deberá desandarse.
Todas estas aristas hacen que el magistrado, en su rol de director del proceso, juegue un papel activo, preponderante y decisivo en la contienda judicial. Para ello, habrá de valerse de las facultades instructorias que le confiere el rito por vía analógica –art. 887, CPC, que remite a los arts. 34, 35 y 36 del CPCN– en aras de dilucidar o vislumbrar el proceder objeto de pena, pero en particular para mensurarla. Podrá acudir a institutos rituales como “medidas para mejor proveer” –art. 325, CPC–, al prudente arbitrio –art. 335, CPC–, o “audiencias del art. 58 del CPC” invitando a las partes a poner en práctica las virtudes del instituto de la “audiencia preliminar” contemplado en el rito federal.
Insistimos, todo esto se propone y piensa con miras a satisfacer el presupuesto de razonabilidad en la determinación del quantum de la pena, producto del comportamiento lesivo achacado e indispensablemente demostrado.
A modo de corolario, el consumidor y su asistencia técnica saben que el camino probatorio será de calificada exigencia. Y es así, porque la medida del éxito en la labor desplegada se constituirá en el principal fundamento para alentar y justificar que la indemnización punitiva tenga como único acreedor a la víctima y no a otros sujetos (autoridad de aplicación; asociación de consumidores, entre otros).

III. Elementos de valoración que suministra la norma para la determinación de lo “grave” del hecho –art. 52 bis, LDC–
Hemos dicho que el articulado de la norma peca de impreciso.
A la hora de determinar el quantum de la “multa civil”, el legislador provee al judicante de los siguientes parámetros: “…el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”.
No cabe duda, según lo hemos dicho ut supra, que la razonabilidad en la determinación del monto va de la mano del análisis que el magistrado inevitablemente debe realizar del caso en particular. Esto es una afirmación o verdad de perogrullo. Sin embargo, podemos interrogarnos acerca de lo que interpreta la doctrina judicial como hecho “grave”.
En un caso se afirma: “…Como lo sostiene el apelante, la ley no prevé que deba alegarse ni demostrarse un enriquecimiento de la demandada, habiendo determinado la doctrina que tampoco basta el mero incumplimiento, siendo requisito el de que se configure una conducta grave, la presencia de dolo directo o eventual o una grosera negligencia (aunque la ley no lo exija). En este caso en concreto, medió una grosera negligencia de la demandada frente a las presentaciones efectuadas por el usuario, que es lo que la ley tiende a evitar que, con actitudes dilatorias, la parte fuerte del contrato mantenga “cautivos” a los usuarios, poniendo trabas para la rescisión del contrato que ya había operado por expresa decisión de la actora el día 6 de febrero de 2009…”

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En otro caso, ante un reclamo en contra de una empresa de medicina prepaga, en primera instancia se declaró inoponible la cláusula que determina el incremento de las cuotas a los actores por razón de edad y se condenó al pago de una suma en concepto de daño punitivo. Aquí el decisorio entendió que la pena debía aplicarse para disuadir al demandado de intentar conductas similares. En ese sentido se dijo: “…Consiste en una reparación que se concede al damnificado no para indemnizarlo por el daño padecido sino para disuadir al demandado, y a otros, de que intente conductas similares en lo sucesivo. De esta manera el Derecho interviene –indirectamente– sobre la conducta del sujeto para evitar la eventual ocurrencia del daño. En otras palabras, el instituto que estamos examinando trata de proteger a víctimas hipotéticas antes que castigar daños concretos…”

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Desde otra arista, analizando un precedente que desestimó el daño punitivo, podríamos colegir lo que no se concibió como grave y devino en la revocación del decisorio respecto de la indemnización en concepto de “multa civil”. En este caso se trató de una demanda en contra de la empresa automotriz fabricante y la concesionaria, por la compra de un vehículo cero km que tenía vicios o defectos no propios de un auto de esas características y para el uso al que estaba destinado. A pesar de las distintas intervenciones que tuvo el servicio técnico, no se logró un resultado satisfactorio; sin embargo, el tribunal de alzada, a la hora de revocar el decisorio respecto del mal llamado “daño punitivo”, dijo “…No cualquier incumplimiento contractual o legal puede dar curso a la petición de este tipo de pena que condena al incumplidor a reparar más allá del daño producido. Creemos que la amplitud dada por el legislador a los –por así llamarlos– requisitos de procedencia, es extremadamente peligrosa al no brindar al juez un marco o parámetro de referencia al que atenerse a la hora de sopesar la conveniencia y oportunidad de condenar a pagar daños punitivos. En el derecho norteamericano se ha aludido a una conducta realizada por la “malicia”, entendida ésta como una actuación dolosa. También así se la caracterizaba cuando el demandado actuaba de una manera despreciable con indiferencia voluntaria y consciente de los derechos y seguridad de los demás (Civ. Cod., par. 3294 subd -c-). No podemos exigir únicamente el aspecto objetivo del incumplimiento sino que, además, consideramos que es necesaria una particular subjetividad… En síntesis, aun para sus defensores como Pizarro y el citado autor, debe receptarse el daño punitivo “cuando el demandado en forma deliberada o con grosera negligencia causa un perjuicio a otro”, en este criterio decididamente nos enrolamos…En virtud de este criterio al que adherimos sin cortapisa y merituando –esencialmente– lo que señalara el sentenciante en cuanto a que el actor fue atendido por el servicio oficial donde se brindó asistencia específica y se procuró una solución definitiva con el cambio de caja de dirección incluido”, cabe concluir que no existió por parte de los accionados una conducta reprochable por haber actuado con dolo o culpa grave de tal entidad que amerite la condena por daño punitivo, razón por la cual – para el caso planteado– propiciamos revocar el resolutorio en cuanto admitiera el daño punitivo o multa civil…”

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Por último, un decisorio que hizo un compendio de todos los precedentes jurisprudenciales que se habían dictado a la época en que se emitió, para discernir gravedad del hecho y cuantía de la multa, discurrió del siguiente modo: “…Entre los primeros fallos, cabe destacar el citado caso “Machinandiarena, Hernández Nicolás c/Telefónica Argentina s/reclamo contra actos de particulares”, dictado el 27/5/2009 por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, donde se condenó a la demandada debido a la falta de colocación de accesos para discapacitados en uno de sus locales, lo que fue considerado conducta discriminatoria que conllevaba un trato indigno en los términos del art. 8 bis de la ley 24240, lo que determinaba la aplicación de la multa civil (…) , por cuanto la Ley de Defensa del Consumidor resultaba de aplicación dado que el actor pretendía ingresar a la empresa con motivo de una relación de consumo. En primera instancia se había hecho lugar a la demanda condenando a la demandada a pagar al actor la suma de $ 30.000 en concepto de daño moral y la de $ 30.000 por multa civil, suma que fue confirmada por la Alzada, atento la gravedad del incumplimiento, la envergadura de la empresa demandada y demás circunstancias particulares del actor. Un segundo caso es el dictado por la Cámara Nacional Civil, Sala F, el 18/11/09, en autos “Cañadas Pérez c/ Bank Boston”, donde se había hecho lugar en primera instancia al daño punitivo por la suma de $ 6.000 respecto de una mujer que le reclamó al Bank Boston que rectificara información falsa emitida por la entidad respecto de su persona, con destino al Banco Central y a Veraz, en cuyos registros figuraba erróneamente como deudora. Luego de los reclamos, la entidad bancaria reconoció su error y le informó verbalmente a la solicitante que ya se le había solicitado al Veraz que retirara los datos que oportunamente se le habían remitido, pero el nombre de la mujer siguió figurando como deudora en los registros de la empresa prestadora del servicio de información crediticia. La Cámara revocó el fallo de primera instancia pues la ley había entrado en vigencia con posterioridad al hecho. Otro fallo relevante es el dictado el 25/11/2009 por el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de Concepción del Uruguay Nº 1, recaído en los autos “De la Cruz c/ Renault Argentina SA”, donde se concedió al actor este rubro por $ 5.000, pues acreditó que se le había entregado un automóvil defectuoso, y pese a las sucesivas reparaciones realizadas por el servicio técnico , el problema no fue solucionado….”

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Así las cosas, a partir de los decisorios anotados, si tuviéramos que ensayar una aproximación conceptual respecto de lo que entendemos como un hecho grave susceptible de “multa civil”, diríamos que tiene que ver con casos en que:
1) Se transgreda la manda legal del trato digno al consumidor –art. 8 bis, LDC–, colocándolo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la entidad de la petición (p.ej: notificación de rescisión contractual –art. 10 ter, LDC–); o en que para proveerle respuesta se lo condicione al pago de saldos pendientes o a su recepción hasta el nuevo período de facturación; o se inobserve el tiempo desde que comenzó a realizarlos.
2) Se deje de lado la conducta desplegada por el consumidor extrajudicialmente y, por el reclamo ante la autoridad de aplicación se persiga arribar a un acuerdo obviando lo oportunamente reclamado o requiriendo un tiempo que se plasme irrazonable, frente al transcurrido desde la primera petición efectuada por cualquier medio (p.ej: reclamo vía web, telefónico, por mensaje de texto o cualquier otro medio que provea la telefonía móvil, por nota, por carta documento o escritura pública).
3) Se introduzca al mercado un producto defectuoso (cosa= mercadería y servicio), calificado como tal por no responder a los cánones de seguridad esperados, según su naturaleza o características; o que ponga en riesgo la salud o la vida del consumidor, y el proveedor conozca de tal circunstancia o debiera conocerla a partir de los controles adoptados o establecidos legalmente o en su estructura empresarial (internos y de mercado –indirectos–); y
4) Se preste un servicio en que la recepción de reclamos se encuentre en manos de empresas tercerizadas (p.ej: call centers o similares) cuya política tenga como horizonte la fatiga del consumidor en el derrotero de los reclamos; o se supedite la solución a la transmisión de la problemática a la empresa prestadora del servicio; o por la entidad del mismo (administrativo o contable) no se le brinde respuesta de manera o modo inmediato por los mismos medios que la prestataria utiliza para realizar publicidad de sus productos (vía web, redes sociales (twitter, facebook), e-mail, telefónico, entre otros).
En prieta síntesis, en esto de discernir cuán “grave” es la conducta del empresario o proveedor, los precedentes comienzan a verter en la aplicación de la novel figura una incipiente orientación.
Sin embargo, a partir del análisis de esta fuente, no debemos caer en el yerro de que, por la naturaleza “punitiva” de la multa, como se predica en el derecho penal, orientemos el razonamiento jurisdiccional en búsqueda de un comportamiento que se califique de “típico”.
En el plexo consumeril, la gravedad siempre estará supeditada a la valoración que la judicatura practique respecto del caso en particular, con la lupa del trato digno de rango legal, la naturaleza tuitiva del ordenamiento normativo pensada respecto del sujeto débil, y el consabido e inexpugnable respeto –que infra desarrollaremos– de la obligación de seguridad –art. 5, 40, LDC, y art. 42, CN– y del deber de información –art. 4, LDC y art. 42, CN–.

IV. Elementos de valoración que provee el plexo consumerista –art. 49, LDC–
En esto de discernir o discurrir cuán “grave” es la conducta desplegada por el empresario o proveedor susceptible de ser condenado por “multa civil”, no podemos dejar de escudriñar en la LDC.
Las pautas a través de las cuales se dimensiona la gravedad del comportamiento del proveedor, a fin de que la autoridad de aplicación lo sancione, son una fuente legal útil –art. 49, LDC–. En realidad, la analogía, desde que la multa civil está imbuida del concepto de pena o punición, es la que alienta a adoptarla como variable a tener en cuenta.
El art. 49 (según ley 26361), Aplicación y Graduación de las Sanciones, prescribe: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho. Se considerará reincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infracción a esta ley, incurra en otra dentro del término de cinco (5) años”.
Lo primero a destacar es que las pautas provistas por el legislador para mensurar la gravedad de la sanción administrativa exigen del necesario correlato probatorio. Es decir, al igual que sucede en sede judicial –a la hora de fundamentar–, no pueden sólo enunciarse las fórmulas provistas por el parlamentario y luego concluir en determinada cantidad en concepto de multa civil. De transitar por ese camino, el fallo –como el acto administrativo– pecaría de infundado o dogmático.
Esto, como lo indicamos en un principio, es lo que se debe evitar, no sólo por imperativo legal, sino porque el cumplimiento de la manda así lo exige para saber por qué o cómo se arriba a determinada decisión –art. 155 de la Const. Provincial.
Así las cosas, valorado el plexo probatorio, deberán proporcionarse en el resolutorio las razones que permiten concluir acerca de la posición del proveedor en el mercado; si a partir de la conducta calificada de punible obtuvo algún beneficio o ello es factible de inferir vía “prueba presuncional o indiciaria” –art. 315, 316 del CPC–; o cuánto sabía o pudo saber sobre lo defectuoso del producto lanzado al mercado (medios o medidas de control adoptadas en la empresa o grupo empresario –directas, indirectas, mediatas o inmediatas–).
Por lo tanto, desde la deficiente técnica legislativa del art. 52 bis de la LDC, entendemos que el “prudente arbitrio judicial” puede y debe acudir a parámetros, fuentes legales y de doctrina que permitan mensurar razonablemente lo grave del hecho y con ello desembocar en una cifra que cuente con igual calificativo. El acudir a la letra del art. 49, LDC, es una de las soluciones.
Ahondando en la tesis propuesta, nos reputamos sabedores de la existencia del Registro Nacional de Infractores en la LDC, o sus similares provinciales, conforme lo predica el decreto reglamentario N° 1798/94.
Esta es la primera fuente en la que todo operador jurídico debería recalar, como diligencia preliminar a la interposición de la demanda, pudiendo hacerlo a través del instituto procesal de la prueba anticipada –art. 486 y ss, CPC–.
El cometido no es otro que discernir cuán grave es el hecho que se avizora como susceptible de “multa civil”, a partir de lo investigado y juzgado por la autoridad de aplicación respecto de hechos similares. Entendemos trascendente lo anotado, porque el consumidor/actor podrá conocer el modo en que la autoridad administrativa nacional o provincial evaluó determinado hecho y aplicó determinada sanción; más aún, cuál fue la nueva sanción en caso de reincidencia o ante la repetición de conductas violatorias del ordenamiento consumerista.
De más está decir que el proveedor o empresario sancionado administrativamente por hechos, ahora reprochados como “punible/s”, estará en una situación diametralmente distinta al que tiene un legajo o registro sin sanciones.
Ahora bien, el empresario o proveedor puede no contar con antecedentes sancionatorios en sede administrativa, pero sí en la judicial.
La diferencia es de importancia, porque en el proceso jurisdiccional contó con la intervención y aporte probatorio de la víctima/consumidor, más la desplegada por el empresario/proveedor; mientras que, en sede administrativa, el primero sólo participó como mero denunciante, sin poder hacerlo con posterioridad o realizar aporte probatorio alguno. Naturalmente, lo comentado califica al antecedente jurisdiccional.
Otro aspecto a tener en cuenta respecto de las variables para la determinación del quantum de la “multa civil” es la medida de la sanción aplicada por la autoridad administrativa (apercibimiento, multa, decomiso de las mercaderías y productos, clausura del establecimiento o suspensión del servicio; suspensión de hasta cinco años del registro de proveedores del Estado, o pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales). El baremo con que la autoridad de aplicación discierne la gravedad del hecho es un aspecto probatorio relevante, en aras de sopesar las razones que alentarían reclamar determinada cantidad en concepto de “multa civil”.
Desde esa atalaya corresponde aclarar que no propiciamos una prejudicialidad administrativa, porque ni la norma ni la doctrina lo sugieren. Hoy es factible practicar la denuncia por ante la autoridad de aplicación y simultánea o sucesivamente interponer demanda judicial. Pero, a no dudarlo, la indagación que se practique por ante la autoridad administrativa sobre el hecho que pretende calificarse de grave ahora susceptible de “multa civil”, y la respuesta afirmativa sobre la existencia de uno anterior, ya sancionado, alentará tal tesitura.
Resta señalar que serán los actos administrativos dictados por la autoridad de aplicación, los que podrán trascender dirimentes en el proceso judicial dirigido a aplicar “multa civil”.
Esto tiene que ver con que ese es el único modo de manifestar la voluntad por parte de un área dependiente del Poder Ejecutivo nacional o provincial y porque, más allá del recurso administrativo interpuesto, goza de la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria que el régimen procesal administrativo le confiere –art. 12, LN Nº 19549, y art. 91, LP N° 6658–. Es decir, el devenir administrativo, sin que aún se haya cristalizado en un acto administrativo pasado en autoridad de cosa juzgada, trasciende como calificado aporte probatorio.
Con lo descripto queremos señalar que en esto de indagar la medida de la gravedad del hecho y su correlato cuantitativo en la multa civil, el antecedente administrativo por un hecho similar al traído a colación en demanda es dirimente.
No nos escapa que podemos hallarnos ante un caso en que el proveedor no registre sanción administrativa. En esos casos, sería positivo que, concomitante con la articulación de la demanda judicial, se formalice la denuncia administrativa. No podemos obviar –más allá de tramitarse la causa por el trámite de conocimiento más abreviado– que los tiempos jurisdiccionales no son los mismos que los administrativos, pudiendo –en algunos casos– adelantarse la investigación y resolución que practique y dicte la autoridad de aplicación, convirtiéndose en un elemento a introducir como prueba instrumental-informativa o documental –arts. 317 y 241 del rito provincial–.
Creemos que al promover demanda requiriendo la aplicación de “multa civil o mal denominado daño punitivo”, la asistencia técnica de la víctima/consumidor debería pedir se le dispense trámite por el proceso de conocimiento más amplio –art. 53, 1º párrafo, LDC–. Esto tiene que ver con la complejidad del cúmulo probatorio que debería desandar el consumidor para demostrar el grave reproche subjetivo (p.ej: en materia de “producto defectuoso”, diversas pericias técnicas, salvo casos de trato indigno ostensibles). De allí que la investigación en sede administrativa pueda convertirse en una elemento probatorio que arroje para cualquiera de los polos de la relación jurídica procesal elementos de convicción importantes.
De otro costado, consideramos que el legislador de la ley 26361, frente a la casuística sometida a estudio, bien pudo autorizar sólo al magistrado a imprimir el trámite de conocimiento más amplio.
Sin embargo, ante la omisión, ello no es óbice para q