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Más allá de la diversidad de opiniones que hoy puedan coexistir en cuanto a los derechos del niño por nacer, lo que no se puede poner en duda sin falsear la verdad histórica y la realidad cultural, es que el reconocimiento de su condición de persona humana, de su dignidad y de sus derechos ha sido uno de esos principios fundamentales sobre los que se construyó el orden jurídico argentino y, por ende, un principio de naturaleza constitucional. Tanto es así que ese principio, implícito para la Constitución, está en la base de la codificación civil y penal de nuestro país.
Todo lo relativo a la concepción del hombre, su naturaleza y sus derechos inherentes, que incluye obviamente lo referido al inicio de la vida, forma parte del núcleo no negociable de principios, creencias y valores de la cultura de una sociedad
; y los contenidos de ese núcleo informan la constitución real de cada pueblo, aunque no estén explicitados en la Constitución escrita. Sobre todo cuando, como ocurre en el caso comentado, no fueron explicitados porque se consideraba que era una verdad tan obvia y patente que incluir en la Constitución una norma que los reprodujera sería sobreabundante. Algo así como decir en la Constitución Argentina que la lengua oficial es el castellano.
Con la reforma constitucional de 1994 el reconocimiento de la condición de persona humana del niño por nacer tuvo recepción en el texto normativo. La tuvo indirectamente en el art. 75 inc. 23, CN, y en forma directa en el art. 2 de la ley 23849, que aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño con una declaración interpretativa según la cual, para la República Argentina, “se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad”.
Antes, en el ciclo de reformas a la Constituciones provinciales de los años 80, muchas provincias decidieron explicitar con claridad este principio. Así, San Luis (art. 13), Salta (art. 10), Tucumán (art. 40 inc. 1º), Santiago del Estero (art. 16 inc. 1º) y Córdoba (arts. 4 y 19 inc. 1º).
Esta verdad ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en varios pronunciamientos, entre los que merece destacarse el dictado en el caso “Portal de Belén”
. Pero incluso en su actual composición, la ha ratificado en la causa “Sánchez, Elvira Berta”
. En esa ocasión, la Corte le reconoció a la actora, que ya había percibido la indemnización prevista por la ley 24411 por el fallecimiento de su hija como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas en el período 1974/1983, el derecho a percibir también la indemnización por el fallecimiento de su nieto, que todavía no había nacido cuando se le quitó la vida a la hija.
Más allá de los diversos argumentos en que se fundan los votos de los Dres. Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Argibay, por una parte y los de los Dres. Highton de Nolasco y Zaffaroni, por la otra, todos ellos coinciden en la procedencia de la indemnización que reclamaba la Sra. Sánchez, lo que implica reconocer que su nieto no nacido era una “persona fallecida como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas” y que quitarle la vida fue un acto ilícito independiente del asesinato de la madre.
En la causa “F.A.L. s/ medidas autosatisfactivas”, con un fallo de pobre factura jurídica, sin argumentos convincentes, apoyado más en criterios ideológicos de sus miembros que en los principios, valores y normas de la Constitución Nacional y no exento de contradicciones y errores conceptuales, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha arrasado con ese principio constitucional.
Ha dicho, con relación al aborto, que el ordenamiento jurídico argentino dice lo que no dice, y exhorta al Estado Nacional, a las provincias y a los municipios a hacer lo que dicho ordenamiento considera antijurídico y violatorio de derechos humanos fundamentales.
Sabemos que la función constitucional de los tribunales de Justicia –y la Corte Suprema es uno de ellos– es resolver “causas” (arts. 1 y 2, ley 27) y no dictar normas de carácter general y abstracto. Esta función le ha sido encomendada por la Constitución al Congreso de la Nación, donde se encuentran debidamente representados el pueblo de la Nación y las provincias que integran la federación argentina. Eso no es más que una básica y elemental aplicación del principio de legitimidad democrática, implícito en la forma de gobierno representativa que adopta el art. 1, CN.
Pero, más aún, cuando se trata de modificar normas constitucionales, el art. 30, CN, exige una representación extraordinaria. Ni siquiera los representantes ordinarios del pueblo y de las provincias pueden alterarlas, ya que debe actuar el poder constituyente.
El rol de los tribunales de Justicia y particularmente el de la Corte Suprema es precisamente hacer que cada uno de los órganos del poder se mantenga estrictamente en la órbita de sus funciones constitucionales y, por eso, tienen la atribución de fulminar con la declaración de inconstitucionalidad cualquier acto de cualquiera de los poderes que exceda los límites de las atribuciones conferidas.
De ahí que la lectura de este fallo genera, cuando menos, perplejidad, porque el Alto Tribunal, en vez de actuar como garante y custodio de los límites del poder, ha sido ella misma quien se salió de la órbita de sus funciones, asumiendo lisa y llanamente funciones constituyentes, funciones legislativas y funciones administrativas.
La Corte en este fallo ha asumido funciones constituyentes porque por vía de una pretendida interpretación que supuestamente procura armonizar este principio constitucional con otros, lo que hace es relativizarlo a punto tal que lisa y llanamente arrasa con él.
Con el objeto de disimular que se está apartando de manera flagrante de la Constitución, es decir que está asumiendo el rol de constituyente, la Corte recurre a un argumento que, como veremos, es insostenible.
Sugiere
indirectamente que el artículo 2º de la ley 23849 no es una norma con jerarquía constitucional. Hemos visto ya que esa norma, en tanto establece las “condiciones de vigencia” para nuestro país de la Convención de los Derechos del Niño, al disponer que “debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción”, integra el bloque de constitucionalidad conforme la previsión del art. 75 inc. 22, CN.
El fallo que nos ocupa dice lo contrario. Afirma que ella “no constituye una reserva en los términos del artículo 2º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño rige en los términos del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional” sino “una declaración interpretativa”.
Pero esa distinción no tiene ningún sustento en la propia norma que invoca la Corte, porque el art. 2.d) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone textualmente que “se entiende por reserva una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del Tratado en su aplicación a ese Estado”.
Comentando la definición de “reservas” que da esta norma, Manuel Diez de Velasco destaca el carácter no formalista de la Convención de Viena y dice que “la definición adquiere así un carácter amplio, comprendiendo no sólo las reservas que excluyen la aplicación de cláusulas, sino también las llamadas declaraciones interpretativas siempre que éstas, al precisar el alcance y exacto contenido que tales disposiciones tienen para el Estado autor de las mismas, restrinjan el alcance de tal aplicación, modificando los efectos jurídicos de ciertas disposiciones”
.
No hace falta mayor esfuerzo para verificar que la declaración interpretativa que hizo la República Argentina con respecto a la Convención de los Derechos del Niño modifica claramente los efectos jurídicos del artículo 1º de ese Tratado. Nadie puede dudar que la ausencia de una referencia específica al momento inicial de la existencia jurídica de la persona como niño, deficiencia ésta que se observa en el Tratado, tolera interpretaciones que sostengan que antes del nacimiento no hay un niño; sin embargo, la declaración interpretativa que introdujo la República Argentina cierra por completo toda posibilidad a esta última inteligencia.
También es evidente que esa declaración interpretativa, a la vez que amplía los compromisos asumidos por el Estado en virtud del Tratado, desde otro punto de vista también los restringe o condiciona. Y eso es precisamente lo que ocurre en el caso sobre el que se ha pronunciado la Corte, donde entran en pugna los derechos de una niña de quince años, con los de su hijo ya concebido pero no nacido.
Es verdad que los principios y normas constitucionales no son inmutables y que hay posiciones ideológicas que cuestionan el reconocimiento de los derechos constitucionales del niño por nacer. Pero, aunque se considere que este principio merece ser repensado a la luz de las circunstancias de los tiempos actuales, la Constitución ha previsto las vías y procedimientos para modificarlo de manera acorde con el principio de legitimidad democrática.
Lo que no podía hacerse desde ningún punto de vista era llegar a su lisa y llana “derogación” mediante una sentencia judicial, porque de esa manera los jueces de la Corte han suplantado a los representantes del Pueblo en su rol constituyente y han eludido el necesario debate de la sociedad sobre la cuestión que, por su trascendencia, quizás hubiera ameritado una consulta popular. Precisamente para este tipo de cuestiones el constituyente incorporó este instituto en el art. 40, CN.
En definitiva, la Corte se ha arrogado para sí una representación de la voluntad popular que la Constitución no le confiere.
Aunque el fallo no niega que el niño por nacer sea una persona humana con derechos, ya que lo que procura –según se lee en los considerandos del voto mayoritario– es sólo armonizar estos derechos con los de la madre, en la práctica los desconoce en forma total y absoluta cuando, prescindiendo de elementales nociones jurídicas, habla del aborto en caso de violación como “un derecho expresamente reconocido por el legislador en el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal” (consid. 23).
No puede negarse que aquí hay un error conceptual grave, porque la función del Código Penal no es reconocer ni otorgar derechos, sino determinar qué actos ilícitos son punibles y prever las sanciones que les corresponden. Es bien sabido que no cualquier acto que no esté castigado por la ley penal constituye un derecho subjetivo exigible.
Pero la Corte ha “inventado” un nuevo derecho y lo ha reglamentado señalando sujetos pasivos obligados a satisfacerlo: el Estado, sus funcionarios y los profesionales de la salud.
Llega a tal punto el menosprecio por el derecho a vivir del niño por nacer, que el fallo ha reglamentado el inventado derecho a abortar también desde la perspectiva del sujeto activo, disponiendo que basta la simple declaración jurada de la mujer que dice haber sido víctima de una violación. Se excluye por completo la necesidad de haber formulado denuncia penal de la violación para ejercer este “derecho”, con el argumento de que ello importaría una violación al art. 19, CN. Es decir que en el conflicto entre el derecho a la vida del niño por nacer y el derecho de la madre a no ser obligada a hacer lo que no manda la ley, hace prevalecer este último, aun asumiendo la posibilidad de que existan “casos fabricados”. El desprecio por la vida del niño es patente y manifiesto; pero ¿es compatible con los principios constitucionales? Parece que no.
Otra violación a la Constitución que salta a la vista es que la Corte Suprema ha exorbitado sus atribuciones constitucionales violentando las autonomías provinciales y desconociendo el ámbito inviolable de sus poderes conservados.
En efecto, el voto de la mayoría ha dejado sentada –sin ninguna necesidad porque la cuestión ya se había tornado abstracta para el caso concreto– una determinada interpretación del art. 86 del Código Penal de la Nación que pretende ser la última palabra en la materia para toda la Nación, sin tener en cuenta que las provincias delegaron en el Gobierno Federal la potestad de dictar los códigos de fondo (art. 75 inc. 12, CN), pero se han reservado la de interpretar judicialmente las disposiciones de esos códigos de manera acorde con la realidad social y cultural de cada una de ellas. Eso es lo que dispone claramente el art. 15 de la ley 48 cuando excluye del ámbito del recurso extraordinario federal lo relativo a la interpretación de las normas de derecho común, y el argumento es recogido en el voto del Dr. Petracchi (consid. 12).
Pero el menosprecio y atropello mayor a las autonomías provinciales se exterioriza cuando la Corte lanza su exhortación “a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles …”.
Con ello, el Máximo Tribunal de la Nación prescinde por completo de la diversidad cultural de la Nación federal y procura uniformar, al más puro estilo unitario, sin caer en cuenta de que, como ya hemos visto, muchas provincias reconocen expresamente el derecho a la vida desde la concepción e imponen a la comunidad y en especial a los poderes públicos el deber de respetarla y protegerla.
Entonces, más allá de la interpretación sesgada de la Constitución Nacional, de los tratados con jerarquía constitucional y del art. 86 del Código Penal que ha hecho la Corte Suprema en este fallo, lo que no podrá negarse es que, aunque el Congreso de la Nación pudiera válidamente desincriminar el aborto, argumentando que legislar en materia penal es un poder delegado por la Constitución Nacional, la Corte Suprema no puede –so pretexto de una interpretación sui generis de la ley penal nacional– imponer a las provincias que lleven adelante políticas que, para sus Constituciones locales, son antijurídicas y violatorias de los compromisos asumidos constitucionalmente por el Estado.
De ahí que se advierte también en el fallo un claro menosprecio por la forma federal de Estado y las autonomías provinciales, porque a partir de la interpretación que da en un caso concreto, de una norma de derecho común (art. 86 del Código Penal), que pretende imponer de manera uniforme para toda la Nación a pesar de la disposición del art. 15
Es claro que este fallo se enmarca dentro del denominado “activismo judicial” que la Corte, en su actual composición, ha promovido. Hemos conocido otras “sentencias exhortativas”, pero lamentablemente esas exhortaciones fueron desoídas y no han logrado el resultado esperado; tales los casos de la actualización de los haberes de los jubilados (caso Badaro) o el del saneamiento del Riachuelo (caso Mendoza).
Pero es evidente que en el caso que nos ocupa, el activismo ha pasado a ser “hiperactivismo” y la Corte se ha arrogado atribuciones que no le competen, arrasando con la Constitución, dado que desconoce derechos fundamentales e insta a violarlos, entre otros a las provincias y a los municipios, ignorando por completo las autonomías provinciales y sus Constituciones locales.
Es obvio que, con el pretexto de interpretar la Constitución y el Código Penal, lo que procura es provocar una mutación constitucional profunda sin la participación del pueblo y de sus representantes, es decir, violando el principio de legitimidad democrática.
Sin lugar a dudas este fallo no se cuenta entre los más felices de la historia del Alto Tribunal ■
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