La congruencia, su flexibilización y las ideologías procesales -Segunda Parte-

IV. La Congruencia a) Concepto Si bien, tal como afirma Zinny, “…la congruencia es un hilo lógico que recorre el proceso, uniendo sus distintas etapas entre sí. Así, ha de haber concordancia entre la pretensión y la excepción, entre los hechos afirmados y la prueba rendida, entre los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión y de la excepción. También ha de haber congruencia entre la acción deducida y la sentencia; ha de haber una congruencia interna en la sentencia misma y –finalmente– ha de existir concordancia entre la sentencia y su ejecución…” (1) , por lo general, aludimos a esta regla como una de las propias del sentenciar, o como dice Alvarado Velloso, la más importante de todas ellas (2) , entendiéndose el vocablo “sentencia” (3) en un sentido amplio, inclusivo de toda resolución judicial, no sólo la “sentencia definitiva” (4) . La regla de congruencia ha sido definida, tradicionalmente, como la necesaria y estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y resistido respectivamente por las partes y la resolución dictada por el tribunal (5) . Ampliando dicho concepto, en una obra sumamente interesante, el Dr. Botto Oakley la define como “...la relación coherente y lógica que debe concurrir entre las pretensiones de las partes y lo resuelto en la sentencia ‘y también entre la prueba rendida por las partes y lo resuelto sobre ella en la sentencia’...”(el destacado es nuestro) (6) . Esto es, a criterio de este último autor, la regla de congruencia incluye la necesidad de concordancia entre la prueba rendida –en realidad entre la confirmación procesal– y la resolución dictada en la causa (7) . b) Fundamento En cuanto a cuál sea el fundamento jurídico-procesal de la regla de congruencia, existen diversas opiniones: la de aquellos que afirman que se trata de una derivación del sistema dispositivo; la de otros para quienes es una derivación del principio de contradicción, o que surge de la necesidad de impedir un exceso de poder por parte del juez, finalmente en el principio de atendibilidad imparcial por parte del juzgador (8) . Por nuestra parte entendemos que el fundamento de la regla de congruencia radica, en primer lugar, en la garantía constitucional de defensa en juicio (9) , en tanto mediante dicha regla se otorga a ambas partes la oportunidad legal de defender cada una de las razones que sustentan sus respectivas pretensiones, y obviamente para ello se les permite tomar debido conocimiento de qué es lo que se pretende en su contra, y consecuentemente cuál será la prueba que pesará sobre sus respectivas espaldas; en segundo lugar, radica en el derecho constitucional de igualdad (10) ante la ley, pues mediante dicha regla se brinda a ambos litigantes respuesta jurisdiccional sobre todos y cada uno de los puntos sometidos a conocimiento jurisdiccional (11) . Finalmente, a través de dicha regla se limita la actividad y poder del juzgador, sometiéndolo al límite de resolver pura y exclusivamente sobre los sujetos, la causa y el hecho traído al debate (12) . c) Los tipos de Incongruencia Toda vez que resulta violentada la regla de congruencia nos hallamos ante un supuesto de incongruencia. Consecuentemente, y de acuerdo con lo que hemos venido manifestando, la regla de congruencia alude a la necesaria e insoslayable identidad jurídica que debe existir entre los sujetos, el objeto y la causa que individualizan la pretensión y la oposición, y los sujetos, el objeto y la causa sobre los cuales ha de recaer la decisión jurisdiccional (13) . De allí que, en principio, podamos distinguir tres tipos de incongruencias: subjetiva, objetiva y causal. 1) Incongruencia subjetiva En cuanto a los sujetos del proceso, en principio, la regla de congruencia “…presupone que la sentencia únicamente puede contener decisión con respecto de quienes revistan la calidad de partes en oportunidad de su dictado…” (14) . De allí que habrá incongruencia subjetiva “…cuando la decisión jurisdiccional condena a quienes no son parte juntamente con quienes sí lo son (incongruencia subjetiva por exceso), u olvida condenar a quien corresponde hacerlo tanto como los incluidos en el fallo (incongruencia subjetiva por defecto) o condena a una persona distinta de la demandada (incongruencia mixta)…” (15) . Como consecuencia de lo expresado, la CSJN tiene dicho que “…El principio de congruencia obsta a la posibilidad de condenar al tercero citado … por no haber sido demandado…” (16) . No obstante, existe una nueva tendencia que admite la condena de terceros citados en los términos del art. 96 del CPCN –reformado por la ley 25488– y/o en otros términos similares (17) . 2) Incongruencia causal En cuanto a la causa, la regla de congruencia impone al tribunal el respeto de la causa petendi oportunamente introducida al pleito por las partes. De allí que sea importante recordar que por causa petendi se comprende no sólo la base fáctica invocada por las partes, sino también la imputación jurídica efectuada al respecto por aquellas (18) . Como consecuencia de lo expresado, en principio se incurriría en incongruencia respecto del material fáctico cuando se resuelve con base en hechos no invocados por las partes, o cuando se omite la consideración de hechos invocados y confirmados por aquellas o alguna de ellas, y cuando se resuelve una cuestión distinta de las invocadas por las partes (19) . Por su parte, se incurriría también en incongruencia –por apartamiento de la calificación jurídica asignada por las partes– cuando la sentencia admite una pretensión con sustento en causales normativas ajenas o distintas a la imputada por el actor en contra del accionado (20) . Esto es, en aquellos supuestos en que, por ejemplo, se concede una pretensión de desalojo con fundamento en una causal normativa diferente de la invocada por el actor –vgr. se demanda el desahucio por falta de pago de alquileres y el tribunal, pese a haber demostrado el locatario estar al día con el canon locativo, ordena el desalojo por incumplimiento de cláusula contractual que prohíbe subarrendar el inmueble–. Si bien alguna jurisprudencia admitiría la validez de una resolución como la indicada (21) , conforme tiene resuelto el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, tal resolución sería inválida por violar el derecho de defensa del accionado (22) . En efecto, en tal supuesto, obviamente que la calificación jurídica efectuada por el actor –desalojo por falta de pago de alquiler– importa el desarrollo de toda la estrategia defensiva del accionado –sólo se defiende aduciendo el pago oportuno de los alquileres y comprueba tal afirmación mediante recibos de pago pertinentes–. Consecuentemente, la resolución del tribunal podría importar –a nuestro criterio lo hace– una violación del derecho de defensa del accionado. Luego, una resolución incongruente como la traída a colación sería nula por violatoria de la regla de congruencia y, por ende, del derecho de defensa del accionado. Por iguales razones, a nuestro criterio, habría incongruencia causal en aquellos supuestos en que, iniciada demanda por daños y perjuicios, por ejemplo un accidente de tránsito, el actor reclama imputando al accionado –conductor– la responsabilidad subjetiva del art. 1109 del Código Civil, y el juez condena al accionado –pese a la falta de prueba respecto de dicha responsabilidad subjetiva– basado en la responsabilidad objetiva del art. 1113, CC (23) . 3) Incongruencia objetiva Finalmente, en cuanto al objeto (24) , la regla bajo estudio será violada toda vez que exista desacople entre las pretensiones formuladas en la demanda o contestación y la decisión jurisdiccional que las dirime. Por ejemplo, cuando el tribunal concede más de lo reclamado por el actor u omite pronunciarse respecto de alguna de las pretensiones esenciales deducidas y discutidas en el proceso, etc. Podemos encontrar otras clasificaciones respecto de los tipos de incongruencia. La más extendida de todas ellas es la que las divide de la siguiente manera: 1) Incongruencia Ultra Petita: se configura cuando el tribunal resuelve más allá de lo pedido por las partes, es decir, da más que lo reclamado por éstas (25) . Ahora bien, dicha incongruencia no se da en los supuestos en que, habiendo quedado la determinación definitiva del importe reclamado a las pruebas a producirse en el proceso, el juez con sustento en aquellas concede una suma superior a la pedida provisionalmente por la parte. 2) Incongruencia Infra Petita: que se configura en la hipótesis en que el juez resuelve dando menos que lo pedido. Siempre que por las constancias del proceso hubiera procedido la concesión del total de lo reclamado. 3) Incongruencia Extra Petita: Se da en el caso en que el juzgador se pronuncia sobre materia ajena a la cuestión debatida (26) . A diferencia de la incongruencia Ultra Petita en que se resuelve concediendo más de lo pedido, en este caso se modifican aspectos esenciales de la pretensión, otorgándose rubros no solicitados, o introducidos extemporáneamente por la parte interesada (27) . Esto es, la diferencia esencial entre la incongruencia ultra petita y la incongruencia extra petita radica en que la primera alude siempre a un desacople cuantitativo entre lo reclamado y resistido y lo resuelto por el tribunal. Mientras que la segunda refiere a un desacople cualitativo. Un supuesto de incongruencia por extra petición o extrapetita puede ser, por ejemplo, la sentencia que condena al pago de intereses moratorios pese a no haber sido aquéllos reclamados por el actor. Ello pues si bien los intereses son accesorios del principal, la admisión de lo principal no implica sin más que se deba hacer lugar a lo accesorio. Luego, si la parte no los reclamó, el tribunal carece de facultad para ordenarlos. Por otra parte, la jurisprudencia ha entendido que no se da este tipo de incongruencia en aquellos supuestos en que el tribunal, aplicando el iura novit curia (28) suple el derecho que las partes invocan erróneamente, pues tal como tiene dicho el TSJ, “…la congruencia no se ve afectada cuando la judicatura aplica el derecho a la relación fáctica bajo juzgamiento, al margen de las afirmaciones jurídicas que hayan efectuado las partes ( iura novit curia ). Lo importante es que la resolución no modifique los hechos invocados y se mantenga dentro del marco de lo pretendido por cada una de las partes… el encuadramiento del vínculo entre las partes, en el marco de la regulación mercantil y no en la civil no es impugnable por incongruencia, pues ello no altera la cuestión de hecho, que permanece inmodificada, sino eventualmente la de derecho, en la cual los jueces no están vinculados a la iniciativa de las partes…” (29) . Ahora bien, cuando el tribunal o el juez, invocando el iura novit curia, introduce de oficio pretensiones no articuladas ni debatidas en la causa, sí se produce la incongruencia extra petita. Por ejemplo, si la causa se funda en responsabilidad subjetiva del demandado, el juez no puede condenar sin violar la regla de congruencia por responsabilidad objetiva (30) . También si se demanda y reconviene el divorcio por causal subjetiva y se lo dispone por causal objetiva. Tampoco se viola la congruencia cuando nos encontramos ante una ejecución transformativa, por ejemplo ante el incumplimiento de una obligación de hacer, el actor reclama el cumplimiento, y el tribunal exige el cumplimiento, pero en el supuesto de que para poder compelerlo deba ejercer violencia física, en caso que no sea personalísima el cumplimiento de la obligación, puede hacer cumplir por un tercero y a cargo del demandado la obligación sin violar la congruencia, o en último caso transformar la obligación de hacer incumplida en una obligación de reparar daños y perjuicios, sin incurrir en violación ni siquiera cuando la parte interesada hubiera omitido solicitarlo al tribunal. Sin perjuicio de ello, un juez, en atención a la regla de congruencia, no puede, por ejemplo, ante el reclamo de una obligación de escriturar incumplida por el demandado transformarla en una de daños y perjuicios. Tampoco se viola la regla ante la ampliación o moderación del quantum pretendido en los supuestos de obligaciones de tracto sucesivo, o de vencimiento continuado, o en deudas de valor, o cuando se sometió el monto reclamado en concepto de daños y perjuicios a la fórmula “o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos”. Asimismo puede incluirse como supuesto de no vulneración de la regla de congruencia el de la declaración de oficio de la falta de legitimación para obrar del actor cuando ésta no ha sido planteada a modo de excepción por el demandado. Ello, pues dicha legitimación constituye requisito de existencia de la acción. Luego hace a la existencia misma del proceso. De allí que sea obligación del tribunal, aun de oficio y en cualquier tiempo, pronunciarse al respecto. Lo mismo sucedería en el caso de la excepción de caducidad de la acción, etc. (31) . 4) Incongruencia Citra Petita: Se verifica cuando el tribunal omite el tratamiento de uno de los elementos individualizadores de la cuestión litigiosa” (32) , y –agregamos– siempre que sea conducente para la resolución del pleito (33) , pues obviamente si el juzgador omite el tratamiento de una cuestión por virtud de la solución que da a otra que ha analizado previamente y que torna inconducente el estudio de la posterior, no existe incongruencia. En efecto, por ejemplo, ante el planteo de una excepción de prescripción y una de inhabilidad de título, hace lugar a la primera, se torna abstracta e inconducente la segunda pues obviamente deberá rechazar la demanda. Luego, en tal supuesto no hay incongruencia invocable. Para Guasp, la incongruencia infra petita incluye tanto el supuesto de divergencia cualitativa como el de divergencia cuantitativa entre lo pretendido por las partes y lo resuelto. Millán, criticando tal postura, afirma que cuando el desacople es cualitativo nos encontramos ante la incongruencia citra petita, quedando reducido el supuesto de la incongruencia infra petita al caso en que el juez resolviere dar menos de lo peticionado –en el único supuesto en que hubiera correspondido en el caso conceder el total de lo reclamado, pues si la divergencia cuantitativa deriva de la prueba obrante en el proceso, es decir, del resultado de lo probado por las partes, no existe la incongruencia infra petita (34) . 5) Finalmente, el Dr. Hugo Botto Oakley incorpora un nuevo tipo de incongruencia al cual llama Incongruencia por Ultra prueba (35) : Tal incongruencia, a criterio del mentado jurista, se da en todos aquellos supuestos en que la resolución judicial se aparta –sea por exceso, sea por defecto– de lo acreditado en autos por las partes. Luego, la tesis del jurista chileno radica en que el principio de congruencia incluye en su idea no sólo la necesaria correspondencia entre lo alegado y resistido por las partes con lo resuelto por el juez, sino también lo acreditado por las primeras y lo resuelto respecto de la prueba. Ahora bien, hasta aquí nos hemos a la congruencia externa de la sentencia con los hechos invocados y probados de la causa y el derecho actuable; pero también la sentencia debe observar una congruencia interna. ¿Qué es la congruencia interna? Es la necesaria correspondencia que debe existir entre los fundamentos expresados en los considerandos del fallo con su parte dispositiva, o el respeto que deben guardar los fundamentos del fallo considerados en sí mismos con las reglas de la lógica. De allí que la doctrina distinga también entre: a) Incongruencia material: que consiste en la no conformidad entre las pretensiones de las partes y la sentencia. b) Incongruencia formal: que se da en aquellos supuestos en que no existe correspondencia entre los considerandos y el resolutorio de la sentencia, o en la que los fundamentos del fallo no guardan respeto de las reglas de la lógica, caso en el que la incongruencia se da por incoherencia(36). En efecto, la sentencia en virtud de la regla de congruencia formal debe mostrar algo más que compatibilidad de argumentos; debe también señalar ausencia de contradicciones y presencia de coherencia. d) La Congruencia en la alzada En la alzada existe un doble límite consagrado por el principio de congruencia. El primero es que no tiene competencia funcional la cámara para pronunciarse respecto de aquello que no hubiera sido sometido a debate, oportunamente, por las partes en la primera instancia. En segundo lugar, el tribunal de alzada sólo puede pronunciarse respecto de aquello que hubiere sido motivo de recurso por parte del interesado –tantum devollutum quantum apellatum– (37) . Es que el nuevo examen del juez de segundo grado se ejercita sólo en cuanto las partes lo hayan provocado con su agravio. Ello, pues, al igual que el juez de primer grado, la mirada del juez se halla limitada por la mirilla del principio dispositivo y, por ende, no está en condiciones de ver sino lo que las partes colocan dentro del campo visual contemplado desde esa estrecha abertura (38) . De este modo, tal como explica Ricer (39) , en principio, en segunda instancia pueden darse los siguientes supuestos de incongruencia: a) El tribunal de alzada decide cuestiones que han quedado consentidas (40) ; b) la cámara omite pronunciarse sobre cuestiones que son materia de recurso (41) ; c) el tribunal de alzada modifica la sentencia en perjuicio del apelante, violando así el principio que prohíbe reformar la decisión en detrimento del recurrente – reformatio in peius – (42) . Lo precedente es evidente, pues de admitirse que el tribunal de alzada se pronuncie sobre puntos no sometidos a examen en la primera instancia, o de permitirse que la cámara resuelva sobre materias que no han sido motivo de agravio por parte del interesado, y que, por ende, tampoco han sido objeto de contestación por parte del vencedor, se estaría conculcando el derecho de defensa de este último, violentando el sistema dispositivo, el orden secuencial y preclusivo del proceso, etc. V. La flexibilización del principio de congruencia Desde hace tiempo viene tomando fuerza la corriente que postula la necesidad de flexibilizar el principio de congruencia, de manera de dar cabida a diversas figuras procesales que se postulan como novedosas, y que en realidad no lo son; tal el caso de las tutelas anticipatorias, las medidas autosatisfactivas, etc. Quienes defienden tal criterio entienden que la misión del juzgador es asegurar la efectividad del derecho en su integridad, así como la de las garantías constitucionales en su conjunto. Para poder cumplir con tal mandato se requiere flexibilizar la congruencia, esto es, hacer una excepción al postulado que exige el respeto irrestricto de ésta, con el objeto de acordar una solución mejor y más justa al conflicto (43) . Agregan que en los tiempos actuales ya no puede seguir rigiendo la congruencia clásica y rígida. Ello pues, a su criterio, ésta sólo puede tener sentido frente a un procedimiento netamente dispositivo, y hoy en día, la mayor parte de los códigos adjetivos, si bien son preponderantemente dispositivos, han receptado algunos institutos de corte inquisitivo (44) . Consecuencia de ello, afirman los sostenedores de esta corriente, en la mayoría de los códigos se ha admitido la flexibilización del principio de congruencia (45) , pero siempre que, a través de ello, no se vulnere el debido proceso legal (46) . Afirma esta corriente publicística que de la propia ley o de la jurisprudencia pueden extraerse diversos supuestos en los que la congruencia rígida se ve flexibilizada. A modo de ejemplo, se suelen citar supuestos tales como: a) la discrecionalidad del juez en materia cautelar, desde que lo habilita a conceder una precautoria diferente de la peticionada en tanto y en cuanto no cause perjuicio innecesario al afectado por la medida; b) eEn materia de daños y perjuicios, el actor reclama una suma de dinero sujeta a lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse; c) en el caso de demanda de divorcio contencioso con reconvención, ambas por causal subjetiva, la facultad del juez frente a la falta de prueba de las causales invocadas por ambas partes, de conceder el divorcio por causal objetiva; d) la posibilidad de ejecutar la sentencia contra el tercero cuya intervención ha sido provocada –art. 96, CPCN reformado–, en tanto no se haya restringido durante el proceso la defensa de este tercero; e) la oponibilidad de la sentencia respecto de terceros no intervinientes en el proceso en materia de “acciones colectivas”, etc. Sin ingresar a analizar profundamente cada uno de los supuestos citados precedentemente entendemos menester preguntarnos si en todos ellos se da o no un supuesto de flexibilización de la regla de congruencia. Y, en caso afirmativo, si esa flexibilización es admisible o no para nuestro sistema constitucional. En primer lugar, advertimos que no existe la flexibilización en los siguientes supuestos: a) Caso en que el actor al incoar demanda de daños y perjuicios reclama una suma de dinero y/o “lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse”. En este supuesto, en realidad no existe violación a la regla de congruencia si el juzgador condena a pagar más o menos que lo cuantificado, a priori, por el actor. Ello, pues la cuantificación efectuada en estos supuestos siempre lo es a priori y sujeto a lo que en más o en menos surgiere de la prueba rendida en el proceso. Asimismo, en este supuesto el juzgador dicta sentencia basado en un reclamo expreso efectuado por el actor (vgr. “Sr. Juez condene a la contraria a pagarme en concepto de .... la suma de X pesos y/o lo que resulte de la prueba a rendirse en autos”) (47) . Es decir, en este caso, no hay flexibilización de la congruencia, por el contrario, hay aplicación lisa y llana de la regla en cuestión (48) . b) A nuestro criterio, tampoco habría flexibilización de la congruencia en el supuesto de la condena al tercero citado coactivamente al proceso. Esto último en tanto y en cuanto lo haya sido en debida forma. Ello pues una vez que el tercero es citado al pleito –sea por el actor, sea por el demandado– haya comparecido o no lo haya hecho, deja de ser tercero y pasa a ser una parte más del proceso con todas las cargas y derechos procesales que ello conlleva (49) . Consecuentemente, la sentencia que condena al tercero no incurre en incongruencia subjetiva desde que está condenando a un sujeto procesal que reviste el carácter de parte del proceso desde el momento en que fue citada. Por otra parte, en supuestos como el sometido a análisis, la ratio juris de la regla de congruencia, cual es la protección del derecho de defensa de las partes –y eventualmente de terceros– se ve perfectamente cubierta. En efecto, tal como afirma Salgado, “...el derecho de defensa en juicio del tercero está totalmente garantizado desde que sabe perfectamente el papel que asume, impuesto de las pretensiones deducidas en el pleito hasta ese momento por el actor y por el demandado, dado que se lo notifica por cédula de la citación juntamente con copias de los escritos de demanda y de responde y de la documentación agregada a ellos...” (50) . Ello desde que el tercero, al haber sido debidamente citado y al tener conocimiento de que una vez notificado tiene la carga de comparecer a defenderse, no puede luego alegar indefensión, y por ende, nulidad alguna si no lo hizo. No hay nulidad por la nulidad misma (51) . En segundo lugar, para alguna doctrina y jurisprudencia es admisible dictar sentencia de divorcio por causal objetiva invocando el principio iura novit curia, pese a que en la demanda de divorcio y en la reconvención ninguna de las partes la solicitó, y ambas reclamaron por causal subjetiva. A nuestro criterio, una solución como la propiciada por esa corriente es incongruente, y por tanto nula. Luego, no es admisible la flexibilización de la congruencia. En efecto, tal como sostiene importante doctrina, “...si la demanda se fundó en una de las causales subjetivas previstas por el art. 214, inc. 1°, Cód. Civ., el juez no puede pronunciarse sobre la causal objetiva contemplada en el art. 214 inc. 2°, íbidem, por más que esta última se encuentre probada en la causa, porque este asunto no integra la relación procesal. El brocárdico “iura novit curia” se aplica cuando existe un error en el encuadramiento jurídico de la pretensión, siempre que los hechos jurídicamente relevantes en los que se funda su “causa” se encuentren alegados por las partes en los escritos constitutivos del proceso (demanda y contestación), de allí que el juez no deba alterar o cambiar la plataforma fáctica establecida por las partes, bajo el pretexto de la aplicación del iura novit curia…” (52) . Ello es así pues todo lo relativo a los hechos está comprometido en el principio dispositivo y en la regla “sententia debet essere conformis libello” (53) . De allí que cuando el sentenciante no se atiene a los pedidos concretos contenidos en la demanda, haciendo lugar a puntos o materias que interpreta están implicados –pero no lo fueron (54) – en la reclamación, se aparta de las directivas precisas establecidas por el art. 163, inc. 6 del CPCN, el cual establece los límites de su pronunciamiento. El juez no puede ir más allá de la decisión expresa, positiva y precisa sobre las pretensiones deducidas en juicio, so riesgo de pronunciarse extra petita (55). A nuestro criterio, en este supuesto es inadmisible el cambio de la imputación causal de la acción, pues de este modo se estaría alterando la propia causa petendi (56) y ello constituye un supuesto de incongruencia que torna nulo el resolutorio. En tercer lugar, existen excepciones a la regla de la congruencia, entre las que nos limitaremos en el presente trabajo a citar el supuesto de la discrecionalidad del juzgador a la hora de despachar una medida cautelar. No obstante también cabría incluir entre estos supuestos excepcionales, por ejemplo, el efecto de la sentencia dictada en materia de acciones colectivas. Respecto al tema bajo análisis, tal como hemos afirmado precedentemente, es una excepción a la regla de congruencia, y como tal, debe ser, entendemos, regulada expresamente en la legislación. Dicha excepción encuentra sustento en la finalidad perseguida por este tipo de peticiones, esto es, mantener la igualdad de las partes, posibilitando a la Justicia asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en el caso concreto, evitando de ese modo que el cumplimiento de aquella se torne imposible (57) . También en su naturaleza de medidas accesorias, provisorias, caducables y mutables, etc. De todos los caracteres de que participan las peticiones cautelares quizás el más emparentado con la congruencia –y la posibilidad de su flexibilización– sea el de la mutabilidad (58) . Ello, obviamente, pues al ser mutables o flexibles, la congruencia del auto que las despacha no debe ser necesariamente tan estricta como la propia de otros tipos de resoluciones. Decimos que es una excepción, porque los propios códigos procesales, –entre ellos el nacional, en su art. 204– autorizan al juez, al solo efecto de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes sujetos a cautela, a despachar una medida distinta a la solicitada, o limitarla, etc. Ello encuentra sustento en la necesidad de compatibilizar la regla de la congruencia con el principio rector del proceso que establece que a través de éste se debe evitar causar perjuicio o gravamen innecesario a las partes (59) . Ahora bien, este deber impuesto por la ley al juez a fin de que, incluso apartándose de la medida peticionada por el actor, despache otra distinta, pero de menor gravedad para la persona y/o los bienes del afectado, sólo funciona mientras la medida no haya sido notificada a la parte perjudicada por aquella (60) . Porque una vez puesto en conocimiento el afectado por la precautoria, el juez carecerá de facultad para disponer una mutación de la medida sin previo requerimiento de aquél (61) . De este modo, de mutar la medida sin requerimiento de las partes –peticionante y/o recipiendario de aquella– estaría incurriendo en incongruencia extra petita, y por ende la resolución sería nula. Por otra parte, en atención a que la discrecionalidad del juzgador para despachar la medida encuentra como barrera infranqueable el límite de la cautelar peticionada, esto es, el juzgador carece de facultad de despachar una precautoria más perjudicial para el destinatario de la medida que la peticionada por la contraria, y teniendo en cuenta que siempre la medida ordenada debe garantizar al interesado de la misma manera que la peticionada, no se advierte que pueda existir agravio invocable por ninguna de las partes en el litigio. Luego, aun en el supuesto en que existiera el vicio de incongruencia, al no haber perjuicio a derechos y/o garantías constitucionales de las partes, el eventual apartamiento por parte del juzgador de la regla de congruencia no podría ser atacado por ninguna de las partes. No hay nulidad por la nulidad misma, no hay nulidad sin agravio. Como puede advertirse, en algunos de los supuestos analizados la flexibilización de la congruencia es inadmisible por ser contraria a nuestro régimen legal. En otros casos, no nos encontramos frente a un supuesto de flexibilización de la regla de congruencia; por el contrario, al sentenciar el juez no hace más que aplicar la regla de que se trata. Finalmente, en casos excepcionales como lo es el de las cautelares, esto es, la discrecionalidad del juez para despachar una medida distinta a la peticionada por el interesado, razones de diversa índole, como por ejemplo evitar ocasionar un daño innecesario al destinatario de la medida precautoria, imponen la admisibilidad de la relajación en cuanto a la aplicación de la regla de congruencia. VI. Conclusión No cabe duda alguna que el sistema jurídico procesal de un país depende en gran medida de la ideología constitucional del mismo, por ende, de la opción política tomada por el constituyente de dicho país al establecer el sistema jurídico político. El único sistema procesal coherente con nuestro régimen constitucional es el sistema dispositivo. Consecuentemente, conforme nuestro régimen constitucional y procesal, la regla de congruencia debe ser respetada a rajatabla, salvo excepcionales supuestos en que, previa regulación normativa expresa y con resguardo del derecho de defensa de las partes, se autorice una relajación de dicha regla. Al respecto, entendemos que es indudable que, en más de un supuesto, por ejemplo en materia de acciones colectivas, en materia de daño ambiental, etc., pueda ser necesario hacer menos rigurosa la regla de la congruencia. Ahora bie

La congruencia, su flexibilización y las ideologías procesales -Segunda Parte-

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