La congruencia, su flexibilización y las ideologías procesales –Primera parte–

I. Introducción: La crisis de la Justicia y el cisma del derecho procesal latinoamericano La crisis sufrida por la Justicia a partir del siglo XX trajo, entre otras consecuencias, una profunda escisión del procesalismo dando origen a dos grandes corrientes opuestas: por un lado el decisionismo, activismo o solidarismo procesal y, por el otro, el garantismo. Cada una de las corrientes ubicó las que, a su criterio, constituyen las causas de la crisis, y propuso distintas soluciones. Huelga destacar que estas propuestas trasuntan caminos diametralmente opuestos entre sí. Así, mientras por un lado el decisionismo encuentra la causa de la crisis en la excesiva ritualización del proceso judicial –al que consideran vetusto e ineficaz– y en el hecho de que el juez actúe como mero espectador, por el otro, el garantismo endilga la crisis a la judicialización de la vida moderna y al aumento de los poderes y facultades de los jueces (1) . El activismo propone la agilización del procedimiento –sea mediante la aceleración de aquél a costa de la disminución (o eliminación) del derecho de defensa del accionado, y en el otorgamiento de mayores facultades y poderes al juez–, a los fines de que este último, ejerciendo una función paternalista haga por la parte supuestamente “débil” de la relación procesal lo que aquella, sea por desconocimiento, sea por ineficacia, sea por negligencia, no hubiera hecho. Por el otro lado, la escuela garantista –a la cual adscribimos, y entre cuyos principales, si no el más importante, por estas latitudes es el querido maestro Adolfo Alvarado Velloso– busca la solución a la crisis en el respeto irrestricto del debido proceso constitucional y en hacer depender exclusivamente de las partes la instancia del proceso, reduciendo al mínimo las facultades y deberes del juzgador, el cual deberá permanecer siempre en la más absoluta imparcialidad, impartialidad e independencia (2) . II. Las ideologías y el derecho procesal. Acerca de la necesidad de optar por un sistema procesal determinado con base en el sistema político que se pretende para el Estado. Su influencia en lo que respecta a la regla de congruencia Al igual que con las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipatoria, que con las pruebas de oficio y las cargas probatorias dinámicas, la regla de congruencia constituye uno de los temas centrales que divide las aguas entre una y otra corriente procesal. En efecto, existen respecto de la regla de congruencia dos tendencias marcadas en el procesalismo: por un lado los que postulan la necesidad de su respeto a ultranza con sustento en que una desviación de aquella implica violación al derecho de defensa en juicio de las partes, y, por el otro lado, los que plantean la necesidad de flexibilizarla (3) . Cabe preguntarse si es baladí la discusión entre una y otra corriente doctrinaria. ¿No habrá acaso una ideología política determinada tras cada una de las posturas a que nos hemos referido? Desde ya adelantamos que, a nuestro criterio, el debate precedente es realmente trascendental. Entendemos que siendo el derecho ideología –el proceso también lo es–, toda postura asumida al respecto importa una toma de posiciones ideológicas (4) . Enseña Montoro Ballesteros que “…Las ideologías (…) funcionan como instancias críticas y como directrices que impulsan y dirigen la acción política y social. En este sentido, y por lo que al Derecho se refiere, las ideologías despliegan, en primer lugar, una función de significación material –ella es al menos la más evidente– informando y nutriendo el contenido del ordenamiento jurídico. De este modo suele hablarse de leyes de inspiración liberal, socialista, etc. Las ideologías se configuran así como fuentes materiales del Derecho. (…). En un plano diferente las ideologías despliegan su virtualidad en un sentido formal, condicionando la estructura del Estado y, a través de ella, el sistema de fuentes formales del Derecho. El orden constitucional, dice Sánchez Agesta, a este respecto, es la “estructura congruente de una ideología política y su desarrollo en un plan articulado (5) (…) Es más, el mismo carácter concreto de las instituciones y los procedimientos técnicos de un orden constitucional determinado (la monarquía inglesa, las Cortes españolas, la ley electoral francesa, etc.) precisan ser comprendidas desde los principios ideológicos que las informan” (6) . Ahora bien, del mismo modo que existe una congruencia entre cada orden constitucional concreto y las ideologías que lo inspiran, también se da, en un plano diferente, una congruencia entre los sistemas de “fuentes formales de cada ordenamiento jurídico concreto y el orden constitucional al que pertenecen, por un lado, y las ideologías que lo informan, por otro, de tal modo que cualquier sistema jurídico (órganos y procedimientos de creación del Derecho, sistema normativo), es siempre, en gran medida, el resultado de factores políticos, ideológicos…” (7) . De allí que, a nuestro criterio, la elección de una u otra corriente, en cuanto al respeto de la regla de congruencia o su flexibilización, importa una opción ideológica, por ende, de enorme trascendencia a los fines de la determinación de cuál es el tipo de proceso que se quiere (8) . La vigencia y la fuerza con que debe ser respetada la regla de congruencia dentro de un régimen jurídico procesal determinado dependerá obviamente del sistema procesal que el legislador adopte, y este sistema elegido dependerá –o debiera hacerlo– a su vez de la ideología asentada por el convencional constituyente al dictarse la constitución de cada Estado (9) . Tal como afirma Couture, la encrucijada de nuestro tiempo radica en decidir qué queremos: un derecho procesal civil donde el sistema sea instrumento del hombre o un derecho procesal civil donde el hombre sea instrumento del sistema. Es decir: ¿debe ser el sistema instrumento del hombre, o debe ser el hombre instrumento del sistema? (10) . Así, postula Montero Aroca que “…existen básicamente dos modelos o concepciones políticas de juez y de proceso. Uno, el que es propio de un Estado liberal, en el que predomina el individuo sobre lo colectivo y la libertad sobre otros valores o principios, y otro, que caracteriza a los Estados autoritarios de variado signo, en el que se quiere hacer prevalecer lo colectivo sobre lo individual, sacrificando parcelas de libertad, cuando no toda ella, en aras de otros principios o valores como la seguridad o la igualdad (…) En el derecho procesal, (…) la publicización del proceso civil tiene su raíz ideológica (sin perjuicio de algún más remoto antecedente) en el autoritarismo, primero, socialista (la misión del juez soviético en el descubrimiento de la verdad y el proceso como jurisdicción voluntaria) y, luego, fascista (el juez como director del proceso y el respeto a la función del Estado y a la justicia fascista)…” (11) . En el caso de nuestro país –Argentina–, la opción ha sido clara a favor del sistema instrumento del hombre. En efecto, tal como afirma Calvinho, “…Nuestra Constitución Nacional de 1853–60 fue forjada con una concepción netamente liberal. Si el derecho procesal, para ser tal, sigue los lineamientos de la Ley Suprema, es sencillo concluir en que esta ideología es la que debe impregnar entonces, el procedimiento civil…” (12) . Ello importa que, para ser coherente con nuestro sistema político–constitucional, nuestro sistema jurídico–procesal debe adaptarse al sistema democrático, liberal, republicano. Lo precedente nos coloca en la necesidad de determinar cuál es el tipo de sistema procesal congruente con nuestro régimen constitucional. III. Sistemas procesales e ideología. Sus efectos respecto de la regla de congruencia Se ha dicho en doctrina que “…podemos entender por sistema, al todo orgánico que permite analizar coherentemente cada uno de sus elementos en interrelación con los demás de ese sistema, de modo tal que cada uno de ellos responde precisa y concretamente al objeto que determina su existencia y justifica la funcionalidad específica dentro del todo dinámico, es decir, del procedimiento en su conjunto o como sistema...” (13) . Por eso, cuando, tal como sostiene Alvarado Velloso, uno analiza los distintos sistemas procesales, no está estudiando las reglas para instrumentar el método de debate; por el contrario, lo que hace es representar en el proceso distintas filosofías políticas que no pueden coexistir sino a riesgo de incoherencia sistemática (14) . A esta altura de la historia del Derecho Procesal, no cabe negar que existen tres sistemas procesales, dos de los cuales son puros y un tercero híbrido. Tales son: Sistema Dispositivo, Sistema Inquisitivo y Sistema Mixto. Cada uno de ellos, tal como se verá, se compadece con un determinado sistema político y, obviamente, con las ideologías que lo sustentan. En efecto, por un lado tenemos el sistema procesal dispositivo en el que son las partes quienes disponen libremente del derecho y del método a que se someterá la discusión. Esto es, en palabras de Alvarado Velloso, aquel proceso en el que”…las partes son dueñas absolutas del impulso procesal (por tanto, ellas son quienes deciden cuándo activar o paralizar la marcha del proceso), y son las que fijan los términos exactos del litigio a resolver, las que aportan el material necesario para confirmar las afirmaciones, las que pueden ponerle fin en la oportunidad y por los medios que deseen…” (15) . Ello encuentra sustento en la suposición de que en aquellos asuntos en los cuales sólo se dilucida un interés privado, los órganos del poder público –el juez– no pueden ni deben ir más allá de lo que desean los propios interesados, esto es, los particulares. Este sistema ha sido, es y será siempre identificado como un sistema procesal propio de un sistema político democrático e igualitario. Ello pues, “... priva en la especie una filosofía absolutamente liberal que tiene al propio particular como centro y destinatario del sistema…” (16) . La figura central del sistema dispositivo es el hombre que actúa en el proceso en su calidad de litigante (17) . Este es el sistema que se compadece con nuestro régimen constitucional. En efecto, tiene dicho importante doctrina que “…El proceso jurisdiccional en el sentido expuesto –propio de un sistema procesal liberal– solamente se ve reflejado en el sistema dispositivo o acusatorio, pues es el único que contiene esta estructura triangular: actor o acusador, demandado o acusado y autoridad, con un claro reparto de roles y funciones de manera tal que se respetan dos principios basales: igualdad de las partes e imparcialidad, en sentido amplio, de la autoridad...” (18) . En frente, el sistema inquisitivo se caracteriza por cuanto “…impone el dominio de la actividad procesal al magistrado, quien no solamente dirige e impulsa el proceso, sino también promueve su iniciación y realiza los actos de investigación tendientes a la asunción del material de conocimiento...” (19) . Esto es, “…rige el principio de oficialidad, de investigación, es decir, la facultad del tribunal de apartarse de los elementos que traigan los particulares y buscar los hechos y su verdad dando las soluciones que convengan o que exige el orden jurídico…” (20) . En este sistema, la figura central es el propio Estado representado por el juez (21) , por cuanto el proceso es un instrumento por medio del cual el Estado cumple uno de sus fines, cual es hallar la verdad real –siempre propia del juzgador– y a través de ello resolver el litigio (22) . Aquí las partes son un instrumento del sistema, y no el sistema instrumento al servicio de las partes, de los individuos. De este modo, se ha dicho que “El sistema procesal inquisitivo (…) es una consecuencia casi absoluta del predominio del interés público, por oposición al privado, propio del dispositivo. En el sistema inquisitivo el juez cuenta con amplísimos poderes que le permiten iniciar de oficio un proceso, superar el marco del pedido de las partes, ordenar pruebas no ofrecidas, etc.…” (23) . Por último, este sistema procesal es el propio de los regímenes totalitarios, sean socialistas, fascistas y/o nacionalsocialistas (24) . El sistema procesal bajo análisis, tal como sostiene Calvinho, “…no responde al modelo diseñado –por la Constitución Nacional– desde que la autoridad tiene poderes para acusar, probar y juzgar, generando una estructura bipolar donde nunca cabrá el concepto de proceso como método de debate sino que, en cambio, se tratará de un mero procedimiento…” (25) . Finalmente, y a partir de la elaboración de importante y abundante doctrina y jurisprudencia, con sustento en argumentos tales como que “…dictar una sentencia justa conforme a la verdad y al derecho interesa a toda la sociedad…” (26) , se comienza a gestar una nueva corriente que considera, tal como explica el profesor Adolfo Alvarado Velloso, que disposición e inquisición son posiciones extremas, y como tales, disvaliosas, por lo que en aras de lograr un adecuado equilibrio centrista debe hallarse la solución en el saludable medio entre los dos extremos (27) . Tal postura da origen al tercer sistema, conocido como “sistema mixto”, que fue ampliamente receptado en la doctrina, en la jurisprudencia y en las legislaciones (28) . De este modo, es fácil encontrar en doctrina afirmaciones tales como las siguientes: “…si bien el sistema inquisitivo es la cara opuesta del dispositivo, corresponde señalar que, en general, los procesos no son absolutamente dispositivos o inquisitivos, advirtiéndose una tendencia a conciliar ambos sistemas…” (29) . En otras palabras, “…si bien el principio dispositivo prevalece en el proceso civil y el inquisitivo en materia penal (30) , ni en materia civil existe disponibilidad absoluta, ni en materia penal indisponibilidad absoluta…” (31) . De allí que los sistemas no se den en forma pura sino prevalente (32) . A criterio de esta tendencia publicística del derecho procesal, “…El sistema que asegura un adecuado funcionamiento de la justicia civil es el que balancea, armoniza e integra ambos –sistemas: dispositivo e inquisitivo– de modo de satisfacer simultáneamente el interés privado de los particulares en la resolución del conflicto y, simultáneamente, el interés público de asegurar la efectividad del derecho en su conjunto…” (33) . En definitiva, el sistema procesal mixto es aquel que conjuga ambos sistemas extremos –sistema dispositivo e inquisitivo– haciendo prevalente uno sobre el otro, pero siempre admitiendo la existencia de ideas y figuras propias de uno dentro del sistema contrario. Por ejemplo, tal como afirma De los Santos, “…los regímenes procesales vigentes en el país –Argentina– si bien son básicamente dispositivos contienen regulaciones inherentes al sistema inquisitivo, que se verifican en las normas que promueven el activismo judicial. Se trata fundamentalmente de disposiciones legales que atribuyen a los jueces poderes o facultades para esclarecer los hechos controvertidos, intentar la conciliación o reprimir inconductas procesales con la finalidad de asegurar la eficacia de la intervención jurisdiccional y la operatividad efectiva del derecho sustancial…” (34) . Ahora bien, los argumentos dados por los sostenedores de esta postura ecléctica en materia de sistemas procesales no convencen. Y no lo hacen pues, a nuestro criterio, no es posible compatibilizar dos sistemas absolutamente opuestos. En palabras de Alvarado Velloso: “…no es factible concebir racionalmente el sistema mixto…” (35) . La idea de un sistema procesal que mixtura dos sistemas antagónicos desde su raíz no hace más que dar a luz, como sostiene Benabentos, a un “híbrido ideológico” (inquisitivo–dispositivo) que, como tal, es generador de irremediables antinomias en la dogmática y la normativa procesal (36) . Cabe aclarar que no es raro que en esta, al decir de Baumann, “vida líquida” (37) , que nos asfixia actualmente, se propongan sistemas híbridos, pues siguiendo al reconocido sociólogo de las universidades de Leeds y Varsovia, estamos inmersos en una cultura híbrida. Mas de ninguna manera tal hibridez de la vida moderna justifica la elaboración y aceptación de soluciones que más que soluciones son enmiendas y, para colmo, erróneas. No debe olvidarse que “…Si un elemento no responde a sí mismo y respecto de cada uno de los otros elementos del sistema, puede no ser parte de éste o bien no responder al funcionamiento correcto y previsto por el regulador normativo, para ese sistema…” (38) . Luego es palmario que la introducción de elementos propios de un sistema inquisitivo dentro de un sistema dispositivo no hace más que generar contradicciones graves en el segundo, y ello, obviamente, no hace más que atentar contra las reglas del juego, es decir, no hace más que afectar los derechos y garantías que, a través del proceso, se han conferido a los litigantes (vgr. derecho de defensa, igualdad procesal, imparcialidad del juzgador, etc.). Respecto a cuál sea el tratamiento que cada uno de los sistemas procesales confiere a la regla de congruencia, cabe afirmar lo siguiente: “...El principio de congruencia encara el problema del proceso desde el punto de vista de la importancia decisiva que puedan tener los sujetos procesales principales o primarios o indispensables, en la delimitación del objeto del proceso. Concretamente: quién o quiénes lo delimitan y con qué alcance...” (39) ; por ende, de optar el legislador por un sistema procesal dispositivo, la congruencia deberá ser respetada a ultranza (40) . Por el contrario, de optarse por un sistema de neto corte inquisitivo –inquisitorial, sea éste fascista, sea comunista, etc.–, la congruencia carecería de todo sentido, pues al no importar el método sino sólo el fin, cual es hallar la verdad real (41) , cueste lo que cueste, el juez se encuentra facultado para violar la congruencia (42) , el método previsto en la ley, las garantías constitucionales, etc. Finalmente, como consecuencia del híbrido sistema mixto propiciado por gran parte de la doctrina, y que ha sido admitido en la mayoría de los códigos rituales latinoamericanos, la congruencia puede ser flexibilizada, de modo que queda a disposición del juzgador la determinación de cuándo cabría su respeto “a rajatabla” y cuándo no, con todo lo que ello implica en materia de seguridad jurídica, de respeto de la garantía constitucional de defensa en juicio y del principio de igualdad. En otras palabras, de optarse por un sistema procesal de neto corte dispositivo, el principio de congruencia será rígido, inviolable. Obviamente que si uno admite la posibilidad de introducir un proceso de tipo inquisitivo, o si se admite la recepción de figuras inquisitivas dentro de un proceso de tipo dispositivo, es posible entonces admitir que el juez salga a buscar la verdad –supuestamente– real (43) , y obviamente que para ello podrá no sólo violar la congruencia al sentenciar, sino también hacer la prueba a las partes –pruebas de oficio–, alterar sorpresivamente el onus probatorio –cargas probatorias dinámicas– e incluso directamente sentenciar sin juicio previo –medidas autosatisfactivas–. Para lograrlo, necesitará previamente la flexibilización de la congruencia. Todo lo precedente nos motiva a volver sobre este tan trillado pero no resuelto tema de la congruencia, pues somos partícipes de la idea de que sobre estas cuestiones es necesario el debate e intercambio de opiniones (44) , porque no es admisible quedarse al costado del camino mirando cómo los derechos se ven conculcados sin siquiera dar batalla en aras de su defensa &#9632; *) Abogado. Especialista en Derecho Procesal (Universidad Nacional de Córdoba). Candidato a Magister en Derecho Procesal (Universidad Nacional de Rosario), Docente de la carrera de Especialización en Derecho Procesal (Universidad Nacional de Córdoba), Docente invitado Diplomaturas en Derecho Procesal (Universidad Católica de Córdoba), Miembro Titular del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Miembro de la Academia Iberoamericana de Derecho y Altos Estudios Judiciales. 1) Tal como lo explica Picó I Junoy, se ha “…generado en la doctrina procesal un debate que se ha concretado en dos posturas antagónicas sobre cuál debe ser el modelo del juez civil: la de aquellos autores que centran su punto de atención sólo en las partes, a las que se les atribuye el protagonismo del debate procesal, evitando así el otorgamiento de iniciativas materiales al juez que, en opinión de estos autores, pueden suponer la ruptura del citado garantismo constitucional; y la de aquellos otros autores que buscando la máxima eficacia de la tutela judicial otorgan al juez facultades de dirección del proceso...”(Picó I Junoy, Joan, “El derecho procesal entre garantismo y la eficacia: un debate mal planteado” en Proceso civil e ideología, Ed. Tirant lo Blanch,Valencia, 2006, p. 109 y ss). En el mismo sentido se ha dicho que “…El procesalismo de comienzos del siglo XXI mantiene el debate entre posturas que confían en los jueces y reclaman para ellos mayores atribuciones básicamente rotuladas como publicistas o activistas y posiciones que piden un mayor protagonismo para las partes e irrestricto respeto a las garantías constitucionales conocidos como privatistas o garantistas…”(Calvinho, Gustavo, “Apuntes sobre la actuación de los jueces y árbitros en un sistema democrático” en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista N° 3, Ed. EGACAL, Lima, 2008, p.33) 2) En este último sentido, afirma Marcotullio que “…la esencia de esta crisis se encuentra en el sistema mismo de enjuiciamiento, sobre base inquisitiva, aplicado por los magistrados en su tarea de hacer justicia, procurando la búsqueda de la verdad real en el caso concreto. El primer peldaño de un cambio profundo es coincidir en lo contrario, en afirmar que el proceso es sólo un medio pacífico de debate y que la función judicial primordial es procurar y asegurar la paz social –objetivo constitucional que sólo se alcanza mediante la efectiva garantía de los derechos subjetivos de todos los habitantes. Ello implica un cambio de paradigmas, un nuevo modo de pensar el derecho, privilegiando y acatando la Constitución por sobre la ley procesal. En suma, instaurar en el imaginario colectivo la idea de República, como único modo de combatir el secular autoritarismo de nuestras tierras, que también tiñe la función judicial con similares desviaciones. El Poder Judicial no es una isla dentro del Estado de Derecho y sus miembros se impregnan de las costumbres y de las ideologías dominantes. Modificar el modo de administrar justicia en la región será una tarea titánica, en la medida que no sea precedida de un auténtico cambio de mentalidad en todos los factores comprometidos en su eficiencia. Los jueces sudamericanos, en general, no parecieran haber sido preparados para actuar con rigurosa imparcialidad. Podríamos aventurar incluso que una cierta mayoría de ellos ignora en qué consiste esa cualidad básica del debido proceso. La cultura paternalista instauró la idea del juez como autoridad, y no como mero hacedor de la paz social mediante la garantía de los derechos de los ciudadanos. El problema reside en el doble papel protagónico como juez y como parte que el sistema inquisitivo acuerda indebidamente al juzgador. Reforzar la imparcialidad del juzgador implica, en la práctica, cimentar su labor ajena a la calidad de parte, careciendo cualquier tipo de interés subjetivo en la solución del litigio y actuando sin subordinación jerárquica respecto de las partes litigantes y de terceros ajenos al proceso…”(Marcotullio, Miguel E., “Ideología, proceso y sociedad actual en el contexto argentino” en Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Pontificia Universidad Católica del Perú, Véase en http://pergamo.pucp.edu.pe/derechoprocesal/ node/64). 3) Resulta interesante observar que en Uruguay, más concretamente en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal –Punta del Este 2006– se llega, entre otras, a la siguiente conclusión: “... En cuanto a la aplicación del mismo –principio de congruencia– se postularon dos posiciones. Una primera restrictiva, según la cual debe existir un preciso correlato entre las pretensiones deducidas por las partes y la parte dispositiva del fallo judicial, no pudiendo alterarse en ningún caso la causa petendi en que se funda la pretensión, por entender se violaría la debida defensa y sus corolarios de posibilidad de contradicción, prueba y control oportunos. Una segunda según la cual la congruencia no constituye un principio procesal absoluto, cuya observancia estricta se vincule con las condiciones del debido proceso adjetivo, las que deben ser armonizadas con la solución justa del caso concreto. Esta segunda posición flexibiliza la aplicación por el Juez de este principio, en aras de una mayor eficacia de la actividad jurisdiccional, siempre y cuando tal flexibilización no ocasione agravios al derecho de defensa, ni comprometa la igualdad con que deben ser tratadas las partes...” (Conclusiones de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal –Uruguay. Punta del Este. Noviembre de 2006. Publicadas por Ignacio Soba Bracesco en http://ignaciosoba–derechoprocesal.blogspot.com/). 4) Por “ideología” entendemos aquel “…sistema de opiniones que fundándose en un sistema de valores admitidos, determina las actitudes y comportamientos de los hombres en relación a los objetivos deseados del desarrollo de la sociedad, del grupo social o del individuo…” (Adam Schaff, conf. cita de González Castro, Manuel A., en “Jerarquía, Aplicación y Eficacia de las garantías procesales en los Pactos Internacionales de derechos humanos”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista N° 3, Ed. Egacal, Perú, 2008, pp. 327/328) 5) “Ideología y orden constitucional”. En Anuario de Filosofía del Derecho, Tº II, 1954, p. 94. 6) Sánchez Agesta, ibidem, p. 94. 7) Montoro Ballesteros, Alberto, “Ideologías y fuentes del derecho” en Revista de la Maestría en Derecho Procesal, pp 72/73. Véase en www.cepc.es/ rap/publicaciones/revistas/3/REPNE_040_061.pdf 8) En tal sentido, afirma Montero Aroca que “...nadie se escandalizará si nos limitamos a recordar que “los principios de la política procesal de una nación no son otra cosa que segmentos de la política estatal en general”, como decía en 1935 James Goldschmidt, y que por esos mismos años sostenía Schönke que “todo derecho procesal depende en su estructura fundamental de la concepción que se tenga sobre la relación entre comunidad e individuo” (Montero Aroca, Juan, “Sobre el mito autoritario de la “buena fe procesal” en Proceso Civil e ideología, Ed. Tirant lo Blanch,Valencia, 2006, p.300). Más adelante, en ese mismo trabajo, recuerda el autor español que Denti supo afirmar que “…el proceso no es “neutro” en sus técnicas internas con relación a las orientaciones políticas de la sociedad en que opera…” (Denti, Processo Civile e Giustizia sociale, conf. cita de Montero Aroca, Juan, op. cit., p. 333). 9) “…el conjunto de elementos que componen determinado sistema procedimental dependerá de la decisión de su creador que, en nuestros tiempos, es el legislador, normando a su vez, limitado por el mandato constitucional del debido proceso…”(Botto Oakley, Hugo, La congruencia procesal”, Ed. Lerner, Cba., 2006, p. 63). 10) Couture, Eduardo J., Trayectoria y destino del derecho procesal civil hispanoamericano, Ed. Depalma, Bs. As., 1999, p. 81. 11) Montero Aroca, Juan, “La ideología de los jueces y el caso concreto. Por alusiones pido la palabra”, Lexis–Nexis–JA 2004–II– Fascículo N° 5, del 5/5/04, pág. 1479. 12) Calvinho, Gustavo, “Calificación legal de la pretensión y el límite de la congruencia – La pretensión procesal y la regla de congruencia en el sistema dispositivo”, Ponencia presentada en el VI Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista, Azul, 2005, p. 4. 13) Botto Oakley, Hugo, op. cit., p. 62. 14) Conf. Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Primera Parte, Ed. Rubinzal–Culzoni, Sta. Fe, 2000, p 68. 15) Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio…, op. cit., p. 63. 16) Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio …, op. cit., p. 63. 17) Conf. Alvarado Velloso, Adolfo. “La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento” en Proceso civil e ideología, coord. por Montero Aroca, Juan, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 239. 18) Calvinho, Gustavo, “Apuntes sobre la actuación de los jueces y árbitros en un sistema democrático” en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista N° 3, Ed. Egacal, Lima, 2008, p.34. 19) De los Santos, Mabel, “Condiciones para la admisibilidad del hecho sobreviniente en el proceso civil”, La Ley, 2003–F–1309 20) Eisner, Isidoro, La prueba en el proceso civil, Ed. Abeledo–Perrot, Bs. As., 1964, pág. 22. 21) Conf. Alvarado Velloso, Adolfo. “La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento” en Proceso civil e ideología, coord.. por Montero Aroca, Juan, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 238. 22) Supo exponer Couture que “…si se buscara en la doctrina fascista, nacionalsocialista o comunista un común denominador ideológico, se podría encontrar en el concepto de que el derecho procesal civil es un fenómeno fundamentalmente político y su sistema debe estar profundamente vinculado al sistema general del orden político, porque el Estado se sirve del proceso para la realización de sus fines…” (Couture, Eduardo J., Trayectoria y Destino…, op. cit., pp. 67/68). Al respecto suele encontrarse en la doctrina “activista” o “publicística” críticas del garantismo tales como la siguiente: “…las concepciones privatistas del proceso como negocio particular o relación jurídica privada se encuentran desde hace tiempo superadas, a favor de una visión “publicística” o “social” del proceso, que lo concibe como el instrumento necesario para el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado. Si bien es cierto que lo discutido en el proceso civil tiene, por regla general, un carácter disponible o privado, ello no comporta que tales características puedan igualmente predicarse del proceso, pues el modo de desarrollarse el mismo no pertenece a los litigantes sino al Estado, único titular de la función jurisdiccional, que se sirve del proceso como instrumento para garantizar la efectividad de esta función…”. (Picó I Junoy, Joan, “El derecho procesal entre garantismo y la eficacia: Un debate mal planteado” en Proceso Civil e ideología, op. cit., pp. 121/122). Mas a ello cabe responder lo siguiente: Precisamente, lo que hace el garantismo es denunciar el origen totalitario de esa corriente publicística del derecho procesal, y criticar que a partir de concepciones totalitarias –fascistas, nacionalsocialis

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