La acción concursal de responsabilidad de administradores y terceros y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

SUMARIO: I. Introducción II. Breve referencia a la delimitación del dolo, la antijuridicidad y el deber de prevenir los daños en el nuevo CCC. III. El factor de atribución en la ley 19551. IV. La ley 24522 y sus fundamentos. V. El dolo civil en la ley concursal. VI. El vaciamiento empresario y la pérdida del capital social. VII. La pérdida de los Libros sociales y otras irregularidades contables I. Introducción En las presentes notas pretendemos hacer un primer análisis de la incidencia que tiene el flamante Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCC), vigente desde el pasado 1/8/2015, en cuanto a la interpretación de las normas que regulan la extensión de responsabilidad a administradores y terceros en los procesos concursales, particularmente ante la quiebra. Si bien la ley 26994 aprobatoria del CCC no incorporó reforma alguna a la ley concursal en forma directa, tratándose este último cuerpo normativo de un sistema que no resulta impermeable al resto del ordenamiento, sino, al contrario, de una regulación que necesariamente se nutre de las normas comunes o generales, sean éstas civiles o comerciales, la nueva compilación ha venido a tener decisiva incidencia en muchos de sus institutos. En el presente trabajo destacamos particularmente la caracterización del dolo, la antijuridicidad y el deber de prevenir los daños sentado por el CCC, de indudable trascendencia en el ámbito concursal. II. La delimitación del dolo y la antijuridicidad en el nuevo CCC Es bien sabido que el legislador del año 1995 zanjó definitivamente la disputa existente en torno al factor de atribución que debe ser acreditado en estas acciones, exigiendo que todas las conductas provocativas o agravatorias de la insolvencia sean atribuibles a título de dolo a los sujetos pasivos de la acción (art.173, LCQ(1)). A su vez, el análisis de la jurisprudencia imperante desde la sanción de la ley demuestra que muchas veces esta limitación subjetiva ha tenido como resultado la indemnidad de conductas altamente reprochables (antijurídicas), practicadas por administradores o terceros vinculados a empresas insolventes con cabal conciencia de lo que se realiza y un grave menosprecio del daño que se provoca, lo que en nuestra consideración no podía ser cohonestado por el ordenamiento jurídico so pretexto de un supuesto apego al texto de la ley. Las interpretaciones restrictivas en torno a la configuración del dolo en los casos llevados ante la Justicia comenzaron incipientemente a tener un vuelco interpretativo en algunos fallos de la Sala E de la Cámara Nacional de Comercio, que admitieron la acreditación del dolo eventual para determinar la procedencia de la acción(2), a la vez que la temática fue objeto de interesantes análisis por la doctrina especializada(3), todo lo que hoy recibe una nueva y decisiva influencia a partir de la nueva legislación civil y comercial relativa a este particular factor de atribución, tema que abordaremos en los puntos siguientes. Ya con anterioridad habíamos considerado que en las acciones concursales de responsabilidad de administradores y representantes (art.173, LCQ), la apreciación estricta de la prueba del dolo invariablemente sostenida por la jurisprudencia, a lo que no nos oponíamos, no debía olvidar, sin embargo, el carácter eminentemente subjetivo de dicho estado del ánimo al tiempo de la valoración del material probatorio colectado en la causa, ni conducir a una interpretación necesariamente restrictiva de la noción jurídica, la que en nuestra opinión abarcaba lo que en doctrina se ha calificado como dolo eventual(4), y hoy debe considerarse un problema definitivamente resuelto en tal sentido a partir de lo normado en el art.1722 del CCC(5). Adelantándonos a la nueva compilación destacábamos que si bien nos enrolábamos junto a calificada doctrina en la tesitura que sostiene que el dolo previsto en el art.1072, Cód. Civil, incluía no sólo aquellos supuestos de dolo directo e indirecto, sino también al denominado dolo eventual(6), particularmente en materia de acciones de responsabilidad concursal y, a diferencia del régimen civil donde el dolo podría ser calificado como un factor de atribución de excepción –limitado a incidir en la extensión del resarcimiento–, el dolo es la regla, al ser el único factor de atribución admitido para la procedencia de estas acciones, por lo que debía ser interpretado en este contexto normativo con la mayor amplitud(7). Los vientos de cambio que venían soplando fuerte en el derecho argentino del último quinquenio, según desarrollos de la jurisprudencia y doctrina que hemos reseñado, hoy encuentran definitivamente cauce en la nueva compilación de derecho privado. En nuestro derecho, el daño debe ante todo evitarse, y la reparación del daño injustamente provocado no puede ser menos que necesaria e integral. Así, el CCC en su articulado esclarece los alcances de esta noción (dolo) según hemos adelantado, a la vez que sienta una serie de principios axiles llamados a tener decisiva incidencia en el ordenamiento falencial, toda vez que las acciones concursales de responsabilidad no son otra cosa –claro está– que acciones de responsabilidad por daños, vinculándose en una relación de género a especie. En esta senda destacamos entre las normas más salientes, las siguientes: Artículo 1710.- Deber de prevención del daño . Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo. Artículo 1714.- Deber de reparar . La violación del deber de no dañar a otro o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código. Artículo 1715.- Antijuridicidad . Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada. Artículo 1722.- Factores subjetivos . Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos. Artículo 1731.- Prueba de los factores de atribución y de las eximentes . Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso comunicará a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa. Estos principios que consideramos ya estaban vigentes en el ordenamiento argentino desde una interpretación moderna de las instituciones civiles, hoy, al haber sido consagrados legislativamente de manera expresa vendrán a imponer a jueces y operadores jurídicos una visión más estricta del deber de no dañar a otros, incompatible con la conducta manifiestamente indiferente por los derechos ajenos. III. El factor de atribución en la ley 19551 El antecedente del actual art.173, LCQ, esto es, el art.166 de la ley 19551 (LC), dio lugar a una interesante disputa en torno al factor de atribución admisible para la procedencia de las acciones concursales de responsabilidad. En efecto, la vieja ley establecía: “Cuando con dolo o en infracción a normas inderogables de la ley se produjere, facilitare, permitiere, agravare o prolongare la disminución de la responsabilidad patrimonial del deudor o su insolvencia, quienes han practicado tales actos por el deudor, ya sea como representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios, deben indemnizar los daños y perjuicios por los que se declare responsables en virtud de tales actos.” El artículo –como en el actual ordenamiento – sólo refería al dolo, pero la conjunción disyuntiva “o” utilizada de seguido, imponía preguntarse qué factor de atribución resultaría admisible en caso de violación a normas inderogables de la ley, máxime si se tenía en cuenta que el art.59, ley 19550, resultaba para muchos una norma imperativa que cabía subsumir en el supuesto(8). Así en autos “Phonotone” la Sala D de la Cámara Nacional de Comercio resolvía que: “…sea por directa aplicación de la norma general en materia de administración a un tipo especial de sociedad, o bien sea por sucesivas remisiones a partir del art. 157, se llega a la misma indiscutible aplicación al caso del art. 59. También parece indiscutible que esa disposición del art. 59 es “inderogable”, en los términos del art. 166, pues aquella norma consagra un standard jurídico clásico –variante mercantil del bonus pater familias – y de alto contenido moral; …”(9). En igual sentido se consideró que, en caso de acumulación de las acciones concursales y sociales de responsabilidad (art.166 y 168, LC), se producía “… la apropiación por el concurso de la acción societaria de responsabilidad, que alcanza supuestos de dolo o culpa del socio o controlante, pero también el mal desempeño del cargo de administrador. Lo anterior apunta a lo dispuesto por el art. 59, LSC, mediante infracciones en las cuales el incumplimiento objetivo de la prestación contractual de lealtad y diligencia hace superfluo indagar sobre la intencionalidad dolosa del deudor o sobre su incurrencia en omisión o negligencia. Es por ello, que en opinión de esta ponente la pretensión merece ser acogida por la vía prevista en el art. 59, LSC, pues no cabe duda alguna que el actuar de los representantes es cuanto menos culposo (art. 512, CCiv.), conforme surge de las constancias de autos.”(10). A partir de la sanción de la ley 24522, la exigencia de la prueba del dolo para la procedencia de la acción dejó de admitir discusiones, al menos ninguna de lege lata(11), a tenor de la literalidad de su artículo 173, en el que no se hace ya ninguna alusión a la violación de normas inderogables de la ley. Es así que el “dolo” aparece como el único factor de atribución admitido por la ley concursal a partir del año 1995(12). IV. La ley 24522 y sus fundamentos Decíamos que la ley 24522 no dejó margen para debates restringiéndose definitivamente la figura a la sanción de las conductas dolosas de sus autores, según lo pregonaba desde antes de su dictado uno de sus redactores(13)- Entre los fundamentos dados para justificar esta restricción subjetiva, se señaló que: “Admitir la culpa como conducta imputable implicaría la posibilidad de revisar todas las operaciones efectuadas por la sociedad fallida en el período de cesación de pagos, con más el año adicional y cuyo plazo de prescripción no se computase desde que los hechos se originaron sino desde que la declaración de quiebra pasa en autoridad de cosa juzgada. Además provocaría la inseguridad en las transacciones comerciales, que precisan para su eficacia principios informadores claros, plazos breves de impugnación y celeridad en el trámite y certeza rápida de su eficacia y firmeza definitiva” (14). Cabe aclarar que el argumento dado en la primera parte supone a la vez admitir que el plazo de prescripción de la acción social de responsabilidad (art.276, LS) ejercitada por el síndico en la quiebra (art.278, LS) –que admite la culpa (art.59 y 274, LS)–, es de dos años por ser la quiebra un tercero respecto a los civilmente responsables según opina este prestigioso autor(15), y corre desde que los hechos se han producido, todo lo cual dista de ser pacífico en doctrina y jurisprudencia(16). Haciendo un breve paréntesis, destaquemos como novedad que el actual CCC ha incorporado en materia de prescripción una específica causal de suspensión del curso de la misma, en el art. 2543 que dispone: “Casos especiales: El curso de la prescripción se suspende: …d) entre personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización, mientras continúan en el ejercicio del cargo;…”, de modo que las acciones sociales de responsabilidad en la quiebra se verán claramente revitalizadas. Por su parte Daniel R. Vítolo, coautor de la ley concursal de 1995, luego de resaltar el régimen más amplio de responsabilidad de administradores admitido en la Ley de Sociedades descansa en una locación de servicios calificada, que pesa sobre todo aquel a quien se encomienda la administración de bienes ajenos, según lo dispuesto en el art.59, LS, considera que: “Por el contrario, en los casos de responsabilidad de representantes, administradores, o integrantes de órganos de administración sociedades comerciales con origen en la quiebra de la sociedad administrada o representada, la situación es muy diferente, pues el tercero que contrató con la sociedad que luego fue declarada fallida, y que interviene como operador en el mercado, conoce que uno de los avatares propios del riesgo mercantil es la posibilidad de que el cocontratante pueda fracasar en su intento empresario y caer en insolvencia. Así, cuando contrata no pone ni coloca bienes ni intereses propios bajo la administración de un tercero – sino que ejerce la capacidad de administrar y disponer de sus propios bienes, dicho esto en sentido amplio – como tampoco tiene derecho a exigir que el cocontratante resulte diligente en el manejo de su propio negocio. Simplemente evaluará el riesgo de su contratación, en las condiciones propias de cada mercado, y asumirá o no su propio riesgo empresario”(17). Compartimos plenamente que los terceros no tienen un derecho a que se los indemnice por erróneas decisiones económicas tomadas por los administradores sociales – tampoco lo tienen los socios pese a admitirse en estos casos la culpa como factor de atribución (art.274, LS)–, pero consideramos que el derecho a ser indemnizados resulta cuando al riesgo propio de toda contratación y a la posibilidad de que cualquier comerciante caiga en falencia, se sume que a dicho estado falencial se ha llegado no casualmente, no por los avatares propios de la economía – que deben ser asumidos–, sino por conductas negligentes de los administradores –normalmente antijurídicas(18) – capaces de provocar, facilitar o agravar la insolvencia. Por otra parte, la revisibilidad de los actos practicados hasta un año antes de la cesación de pagos de la que teme Roitman, no debe conllevar –salvo supuestos excepcionales que evidencien una total falta de razonabilidad o de previsiones mínima, en la toma de decisiones(19)– un análisis de las decisiones de política empresaria desarrolladas en tal período; el acierto o error de las decisiones económicas(20), su oportunidad, mérito o conveniencia, según fueron decididas en el fragor de los negocios no debe ser objeto de un análisis ex post por parte de los magistrados(21), con lo que no debería temerse que prosperasen acciones fundadas en este tipo de argumentaciones(22). En tal sentido y de lege ferenda , uno de nosotros reflexionaba que “Este criterio de definición del factor de atribución, exclusivamente a título de dolo, implica una alternativa de ‘irresponsabilización’ que no se condice con el moderno Derecho de Daños que privilegia la injusticia del evento dañoso y tutela los intereses de la víctima”(23). De lege lata analizaremos seguidamente al dolo único factor de atribución admisible en la legislación vigente y los alcances de lo que consideramos su correcta interpretación y aplicación, antes y después de la sanción de la ley 26994. V. El dolo civil en la ley concursal A falta de normas concursales que definan el dolo, se sostuvo pacíficamente que dicha noción debía buscarse en la normativa civil, pero mientras la doctrina mayoritaria sostenía que la noción de dolo incorporada en el artículo 173, LCQ, estaba encuadrada en la noción que de éste daba el art.1072 del Cód. Civil (dolo delictual)(24), esto es, aquel obrar “… ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro”, propio de la responsabilidad extracontractual, otra parte de la doctrina afirma asimismo que la noción de dolo puede encontrarse en otras normas del ordenamiento civil, sea en la concepción del dolo que vicia la voluntad del cocontratante (art.931, Cód. Civil)(25), sea en la noción del mismo propia del incumplimiento de las obligaciones contractuales (arts.521 y 903, Cód. Civil)(26). La nueva normativa ha derogado el art.521, Cód. Civil, sin suplantarlo por norma de similar tenor; no obstante, el incumplimiento doloso sigue siendo factor agravatorio de la responsabilidad. En efecto, siempre se responde por las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles del obrar antijurídico, pero en caso de contratos dolosamente incumplidos la obligación de resarcir se extiende no solo a las consecuencias mediatas previsibles al tiempo de la contratación, sino asimismo a las previsibles al tiempo del incumplimiento (arts.1726 a 1728, CCC). Ahora bien, circunscribiéndonos al dolo delictual que debía teñir la actuación de quienes provocan, facilitan, permiten agravan o prolongan innecesariamente la insolvencia, cabe preguntarse ¿qué alcances cabe asignar a la noción contenida en el art.1072, Cód. Civil, aun antes de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial? Sabido es que la noción puede ser distinguida en al menos cuatro categorías: a) Dolo directo : aquel en que el sujeto quiere y busca el resultado dañoso; b) Dolo indirecto : el autor sabe que alcanzar la meta de su acción importa necesariamente la producción de otro resultado (daño), que inclusive puede serle indiferente o no desear. Se trata de consecuencias indisolublemente unidas con el resultado apetecido(27). Esto es, se consienten los medios necesarios para tal fin, aun cuando le resulten desagradables (ej., quien pone una bomba en un lugar público para matar una persona sabiendo y consintiendo la muerte de todas las demás que sabe estarán en ese lugar); c) Dolo general : Se da en aquellos supuestos en los que el autor cree haber logrado el resultado por medio de ciertas acciones, cuando en realidad aquél se produce por otras acciones suyas; y d) Dolo eventual : el autor se representa como posible el resultado dañoso y no obstante ejecuta la acción con menosprecio de aquél. Su límite a veces difuso con la denominada “culpa con representación”, puede alcanzarse si se tiene presente que a quien obra con dolo puede o no importarle aquel resultado posible, en definitiva lo menosprecia, mientras que quien obra con culpa cree convencido que podrá evitarse desplegando su conducta imprudentemente. Como bien se ha destacado(28), la doctrina mayoritaria consideraba que la definición contenida en el art.1072 del Cód. Civil resulta comprensiva de las nociones de dolo directo e indirecto o de consecuencias necesarias, excluyéndose el dolo eventual. No obstante, destacada doctrina penal(29) considera que la noción del dolo delictual civil participa de las mismas características de la noción penal, admitiendo el dolo en todas sus manifestaciones. En la doctrina civil López Mesa hace suyo el concepto que de la noción nos brinda la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la provincia de Córdoba: “Dolo delictual. a) La intención de dañar a que refiere el art.1072 del Código Civil no consiste necesariamente en el deseo de dañar, sino en el conocimiento de que se daña, aunque no se desee el resultado, si se sabe que éste es consecuencia forzosa de la acción o bien hay indiferencia o deprecio hacia su producción. La noción de dolo que prevé el art.1072 del Código Civil no se ciñe a la hipótesis de malignidad en el actuar pues comprende el dolo indirecto, en que el agente conoce que el perjuicio es un resultado inexorablemente ligado a una conducta emprendida con una finalidad inmediata distinta, e inclusive el dolo eventual, donde se menosprecia la consecuencia dañosa previsible”(30). Desde un plano axiológico el contenido moralizador de la noción amplia de dolo, y desde una perspectiva práctica, las dificultades de probar los estados subjetivos del autor de los actos jurídicos nos convencen de lo acertado de la noción amplia transcripta. Si el norte en materia de responsabilidad es que todo aquel que causa un daño injustamente debe repararlo, no caben dudas de que aquel que obra con total menosprecio por los derechos de los otros debe responder en toda la extensión del término(31). La interpretación ha sido definitivamente zanjada por la nueva normativa de derecho privado según hemos adelantado (art.1722, CCC). No obstante, la problemática guarda actualidad ya que muchas de las conductas practicadas con anterioridad a la fecha en que dicho texto entró en vigencia deberán ser juzgadas según las normas vigentes al tiempo en que se practicaron y se consumaron sus consecuencias jurídicas(32), por lo que consideramos relevante ahondar en el concepto amplio de dolo, particularmente en lo que a la acción concursal de responsabilidad respecta. En esta senda consideramos que existe una diferencia que creemos fundamental entre el análisis que sobre tal norma se hace en el contexto de la responsabilidad civil en el viejo Código y lo que sucede específicamente en la ley concursal. Así, la interpretación restrictiva del dolo podía justificarse en el ámbito civil en cuanto en tal ámbito quien obra con dolo eventual de todas formas deberá responder por las consecuencias de su obrar, en los límites de la culpa de conformidad con el régimen estatuido en los arts.901 y sgtes. del Código Civil(33). Así Vázquez Ferreyra considera que el dolo como factor de atribución “funciona en cualquier supuesto de daño, agravando la responsabilidad del deudor, aunque no es exigido necesariamente en ningún supuesto en particular. De ahí que no funciona como regla, sino que es un factor de excepción”(34). Pero en caso de quiebra, el dolo no hace especialmente al agravamiento de la extensión del resarcimiento, sino que es el único y excluyente factor de atribución de responsabilidad (35), de modo que deja de ser un factor de excepción para constituirse en la regla, no imponiendo en consecuencia una interpretación restrictiva de la noción(36). Atendiendo a una interpretación restrictiva de la ley civil (art.1072, Cód. Civil) y pregonando su aplicación automática a la acción concursal de responsabilidad, debería quedar impune quien produce, facilita o agrava su insolvencia obrando con plena representación del resultado posible de su acción y menospreciando el daño que causará con su conducta, lo que no parece ajustado a ningún principio reparatorio ni al ordenamiento jurídico si es considerado en su integridad(37). Es así que propusimos que en el marco de la ley concursal todo administrador o tercero que colabore con ellos, en actos tendientes a la provocación, facilitación o agravamiento de la insolvencia, responda siempre que obre dolosamente, sea que su dolo pueda calificarse de directo, indirecto o eventual(38). Los magistrados deberán obtener certeza o la mayor certeza que les sea posible sobre la configuración del dolo, pero la apreciación estricta de las pruebas del estado de ánimo que guió al autor del ilícito no impone necesariamente una interpretación restrictiva de la noción jurídica de aquél, debiendo tenerse presente que eldolo es la regla en la materia y surgirá normalmente de un conjunto de presunciones e indicios que por ser claros, precisos y concordantes darán suficiente fundamento a la sanción. Así lo consagra hoy el actual Código Civil y Comercial de la Nación cuando en su artículo 1722 respecto del factor subjetivo de atribución dice que, según vimos: “Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.” (el subrayado nos pertenece). Da así solución definitiva a los casos en que las conductas se desplieguen en dicho sentido desde el 1º de agosto de 2015 y guiando la interpretación de las conductas pasadas por no ser una cuestión legislativamente resuelta en forma unívoca durante la vigencia del anterior ordenamiento civil. VI. El vaciamiento empresario y la pérdida del capital social En este punto cabe analizar la conducta de aquellos administradores que dejan empresas vacías, en algunos casos con abandono de la misma sede social, aquellos que tras operar largamente en insolvencia deciden liquidar de hecho la sociedad, no sólo sin recurrir al remedio concursal preventivo, sino que con total inobservancia de las normas societarias sobre liquidación (arts.101 y sgtes. LS) disponen qué créditos pagar y cuáles no, y seguidamente pierden o denuncian como robados sus libros contables, no dejando rastros ciertos sobre el posible activo social y con escasas posibilidades la viabilidad de cualquier acción de recomposición patrimonial(39). ¿Puede decirse que dicha conducta sea meramente culposa? Nos parece claro que no; tales conductas, si en algunos casos no son aptas en sí para provocar la insolvencia , indudablemente serán capaces de agravar notablemente dicho estado; quienes incurren en tales conductas no sólo obran con menosprecio de un “posible” resultado perjudicial de sus acciones (dolo eventual), sino que obrarán en los más de los casos con dolo directo, esto es, conociendo a ciencia cierta el resultado dañoso de su obrar y queriéndolo, o al menos sabiendo que el daño a todos o parte de sus acreedores será la consecuencia necesaria y, no obstante, sea por la razón que fuere, deciden proceder de esta manera (dolo indirecto o de consecuencias necesarias). Es así que en tales supuestos sostenemos que no es admisible disputa alguna en torno a la procedencia de la acción concursal de responsabilidad, en tanto el dolo de consecuencias necesarias o indirecto queda incluido en cualquier extensión que pretenda atribuirse al dolo según hemos referido en el punto anterior. Esto es, cuando estos administradores agravan notoriamente la insolvencia descuidando los bienes sociales, abandonando la sede, dejando de ejercitar las defensas que pudiesen corresponderle ante los intentos de agresión individual del patrimonio, consienten los perjuicios que de seguro y necesariamente ocasionarán a sus acreedores, admiten dichos daños como medios necesarios para el fin perseguido, y aun cuando le resulten desagradables deberán responder por su obrar “doloso”. No obstante, somos conscientes de que la multiplicidad de casus imaginables impide caer en generalizaciones en torno al factor de atribución, por lo que habrá de estarse al caso concreto para determinar si la actuación puede reputarse a titulo de dolo directo, indirecto o eventual. En particular frente a la pérdida del capital social (arts.94 inc. 5 , 96 y 99 LGS), el deber de prevenir los daños (art.1720, CCC) impone indefectiblemente a los administradores tratar la temática en asamblea y responder por los daños y perjuicios que su incumplimiento genere en caso de continuar con la actividad pese a haber operado la causal disolutoria, con riesgo para los socios que obraron con conocimiento de la existencia de la causal(40). Así podemos recordar que en el V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia y VII Congreso Argentino de Derecho Concursal (celebrado en la ciudad de Mendoza del 4 al 7 de octubre de 2009), por mayoría en el seno de la Comisión N°4 se concluía que “Operar en cesación de pagos es culposo, hasta que tomo conocimiento de ello, en cuyo caso ya es doloso”. Dicho acuerdo mayoritario fue impulsado por el pensamiento de nuestro coterráneo Efraín Hugo Richard, el cual reiteradamente ha considerado que operar en zona de insolvencia luego de detectada ésta, no convocar a asamblea para tratar el reintegro del capital social, o su aumento; no presentar el concurso en tiempo propio, son todas conductas dolosas, ya que quien así actúa no lo hace sino valiéndose de un ardid o astucia aptos para engañar, perjudicando a los terceros de buena fe que contratan con la sociedad, disparando asimismo acciones civiles o societarias a cargo de los perjudicados(41); analizando el factor de atribución desde la perspectiva del art. 931, Cód. Civil (dolo como vicio de la voluntad). Por nuestra parte y habiendo admitido al dolo eventual como factor de atribución admisible en las acciones concursales de responsabilidad, nos preguntamos cuál es el momento en que un administrador societario deja de obrar culposa o imprudentemente para obrar con abierto menosprecio del daño que posiblemente – según el curso normal de los acontecimientos – su conducta ha de provocar(42). Recordemos que se obra con dolo eventual si el autor se representa como posible el resultado dañoso y no obstante ejecuta la acción con menosprecio de éste, con independencia de si considera que es bueno o malo, le importe o no, en definitiva lo menosprecia, o sea se comporta indiferentemente, lo que puede distinguirse de la denominada “culpa con representación”, ya que en ésta su autor cree convencido de que el resultado podrá evitarse desplegando su conducta imprudentemente. Meditando la cuestión consideramos que en el caso de la acción concursal el daño se vincula siempre con la causación o agravación de la cesación de pagos, y si en el supuesto`, advertida la situación de cesación de pagos, con pérdida del capital social, el administrador decide continuar endeudándose, no convoca inmediatamente a reunión de socios para intentar adoptar alguna medida preventiva de los daños necesarios (reintegro del capital social o liquidación extrajudicial de la sociedad)(43), ni se presenta inmediatamente en concurso preventivo o en quiebra ante una ostensible insuficiencia del activo para afrontar el pasivo(44) , estará agravando su situación de insolvencia en los términos del art.173, LCQ, con abierto menosprecio de los derechos de sus contratantes, de modo que habrá de responder concursalmente dado su obrar doloso por las consecuencias dañinas inmediatas y mediatas de su conducta (arts.901/905 Cód. Civil, actuales arts.1726 y 1727, CCC). Ahora bien, el daño indemnizable no equivaldrá a la totalidad del pasivo insoluto (pasivo descontado el activo realizado), sino conforme tal descripción, a aquel pasivo que se contrajo dolosamente con posterioridad a la detección de la insolvencia –en la medida que ello pueda ser determinado judicialmente–, incluidos honorarios y demás gastos de la quiebra (art.240, LCQ), por ser consecuencias inmediatas o mediatas previsibles del obrar antijurídico y doloso. La ley societaria habilita específicamente acciones individuales de responsabilidad a ser ejercitadas por los terceros perjudicados en su art.99, 2º. párr.(45), a la vez que los socios que hubiesen ignorado la situación de disolución por pérdida del capital social(46), podrán ejercitar acciones sociales contra los administradores que agravaron la insolvencia (art.59 y 99, LS), sin comunicarlo a la Asamblea Extraordinaria(47). VII. La pérdida de los Libros sociales y otras irregularidades contables Ahora bien; distinto es el supuesto de la falta, pérdida o irregularidades en los libros de la contabilidad. Estas conductas en sí mismas y de conformidad con el régimen civil, las más de las veces importarán un incumplimiento de los deberes de un buen administrador (arts. 521 y 902, Cód. Civil, ver actuales 1725 y 1728, CCC), pero no implicarán necesariamente el dolo dirigido a la insolventación o agravamiento del estado de cesación de pagos de la sociedad(48)

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