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La ley 24240 protegía al destinatario final que onerosamente contrataba la prestación de servicios o la adquisición de ciertas cosas. Pero la ley 26361, al reformar sus tres primeros artículos, lleva todo mucho más lejos
. En efecto:
a) El eje se ha trasladado desde el contrato hacia la “relación de consumo”.
b) Ni siquiera hace falta ser parte de esta relación: queda también comprendido el que utiliza cosas o servicios “como consecuencia o en ocasión de ella”.
c) Es más, basta con estar “expuesto” a dicha relación.
d) Se prescinde de la onerosidad.
e) El nuevo régimen no excluye las cosas usadas.
f) Puede tratarse de cualquier tipo de inmuebles: no se exige más que sea uno nuevo destinado a vivienda y ofertado indeterminadamente.
g) Si bien se sigue aludiendo a la necesaria calidad de “destinatario final”, se ha suprimido la aclaración de que no deben considerarse consumidores a los que adquieren cosas o utilizan servicios a fin de “integrarlos” en procesos económicos.
A partir de estos cambios, hay que invertir el enfoque: ya no corresponde preguntar qué situaciones están dentro de la ley del consumidor; ahora, directamente, hay que indagar qué es lo que queda fuera de ella
.
El nuevo contexto hace ineludible el abordaje procesal. Es que el impresionante aumento de hipótesis protegidas por este estatuto incrementará los reclamos judiciales
. Por otra parte, porque la ley 26361 incorpora figuras que antes no estaban y reformula varias de las preexistentes.
Tanto en la ley 24240 como en la reforma se detectan normas teóricamente encaminadas a descomprimir los juzgados:
a) Implementación de una autoridad administrativa con competencia para receptar y tramitar denuncias de consumidores. Lo primero que debe hacer esta autoridad es abrir una instancia conciliatoria (art. 45)
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b) Posibilidad de fijar en sede administrativa una suma de dinero, destinada al consumidor, a fin de reparar su “daño directo” (art. 45 bis) (5).
c) Otorgamiento de funciones conciliatorias a las asociaciones de consumidores: si se presenta algún reclamo, están habilitadas para invitar al proveedor a “las reuniones que considere oportunas” a fin de “acercar a las partes” (art. 58).
d) Deber de la autoridad de aplicación de “propiciar la organización de tribunales arbitrales” (art. 59). La ley 26361 se limita a agregar que ellos tendrán asiento en todas las capitales del país.
Pero más numerosos y potentes son los dispositivos que abren el acceso del consumidor a los tribunales de justicia. Dejando de lado las normas sobre acciones de incidencia colectiva –su importancia y complejidad amerita un tratamiento particularizado– señalamos las siguientes:
a) No es necesario agotar la etapa administrativa para plantear la demanda individual
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b) Tampoco son obligatorias las instancias ante las asociaciones de consumidores ni la jurisdicción arbitral.
c) El consumidor puede adelantarse a los hechos y accionar preventivamente “cuando sus intereses resulten amenazados” (art. 52)
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d) Son abusivas las cláusulas del contrato que fijen para el consumidor “cualquier limitación en el ejercicio de acciones judiciales u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos” y las que prevean “que las acciones judiciales puedan entablarse en jurisdicción distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración del contrato”
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e) Varios preceptos buscan facilitarle la prueba al consumidor. Así, deben considerarse no escritas las cláusulas que “impongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor” (art. 37 inc. c, ley 24240). Además, la reglamentación proscribe aquellas “que limiten los medios de prueba”. Por su parte, la ley 26361 ha insertado en el art. 53 la solidaridad probatoria: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.
g) El sistema tiende a la rapidez procesal. La ley 24240 disponía que la pretensión del consumidor se sustanciara aplicando “las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción” (art. 53)
. Esta celeridad ha sido atemperada por la ley 26361: permite se deje de lado el juicio abreviado cuando “a pedido de parte el juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado”
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Ahora bien, lo que en mayor medida evidencia la política de la ley 26361 de abrir las puertas de la justicia al consumidor es la decisión de privilegiar sus pretensiones con el “beneficio de la justicia gratuita” (arts. 53 y 55).
Los números que siguen se dedican a esta nueva figura.
La ley 24240 había regulado la gratuidad en estos términos: “Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley gozarán del beneficio de la justicia gratuita”. La ventaja, por lo tanto, era inconmovible (no era posible dejarla sin efecto).
Empero, la norma primitiva no superó el tamiz del decreto 2089/93. La explicación que se brindó fue que ella era innecesaria dado que las leyes locales contemplaban el beneficio de litigar sin gastos. Además, se entendió que esta solución “podría alentar la proliferación de acciones judiciales injustificadas”.
La ley 26361 ha vuelto a insertar la gratuidad en el art. 53: “Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley en razón de un derecho o interés individual gozarán del beneficio de justicia gratuita”. Sin embargo, se introduce ahora este agregado: “La parte demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo caso cesará el beneficio”.
Esta vez las normas sancionadas por el Congreso no han sido objetadas por el acto de promulgación (ver decreto 565/2008).
Lo que busca esta prerrogativa es que el proceso judicial no sea antieconómico para el consumidor.
Con buen criterio, se ha advertido que muchos incumplimientos empresariales quedan “impunes”, pues el perjudicado, al ser informado sobre los costos que implica una demanda, decide dejar las cosas como están. Esto sucede especialmente con los “microilícitos”: daños insignificantes en su consideración aislada, pero que adquieren relevancia cuando se repiten y se reparten en infinidad de consumidores. Como bien se ha reflexionado, “todos estos pequeños perjuicios insatisfechos generan grandes réditos o beneficios extras para las empresas”
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En los casos apuntados, la gratuidad viene a concretar –o completar– la promesa del art. 42 de la Constitución Nacional: “La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos”. Es que una de las causas de la ineptitud de los procesos judiciales está dada por los desembolsos que debe afrontar el actor. Un proceso caro no es un proceso eficaz.
El beneficio de litigar sin gastos y el de la justicia gratuita poseen diversa
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Si bien ambas se vinculan con la garantía según la cual “en ningún caso puede resultar limitado el acceso a la Justicia por razones económicas” (art. 49, Constitución de Córdoba), cada exención busca sortear barreras diferentes. El beneficio de litigar sin gastos se enfoca básicamente en el patrimonio del que demanda; el de la justicia gratuita, en la pretensión demandada
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Absurdo sería pensar que esta liberalidad se basa en el entendimiento de que todo consumidor, por el solo hecho de serlo, carece de dinero. No puede atribuirse tal error al legislador. Lo que procura la reforma, simplemente, es disminuir los costos que impiden la “judicialización” de ciertos asuntos
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El inocultable propósito es que, a raíz de esta nueva gratuidad, los consumidores defiendan más sus derechos. Que aumenten las demandas fundadas en la responsabilidad del art. 40 de la ley del consumidor. O pretendiendo alguna de las tres opciones del art. 10 bis (cumplimiento forzado de la obligación, entrega de otro producto equivalente, o bien extinción del contrato y devolución del precio). O cualquier otro tipo de demanda fundada en este régimen
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En una palabra: que más consumidores se conviertan en “consumidores” de la justicia estatal. Y que, de este modo, las sentencias judiciales contribuyan a “moralizar” el mercado.
A diferencia de lo que sucede con el beneficio de litigar sin gastos, esta nueva dispensa no requiere petición de parte ni declaración judicial. Se trata de un efecto ope legis, que acaece por el mero hecho de que la demanda se base en la ley del consumidor.
Por ende, la virtualidad de esta justicia gratuita no supone el inicio ni la tramitación de un incidente, ni la intervención de la contraria y demás interesados.
Lo novedoso de la ley 26361 es que la gratuidad es vulnerable: finaliza si se demuestra “la solvencia del consumidor”. Se parece en esto al beneficio de litigar sin gastos, que queda sin efecto si se prueba “que la persona a cuyo a favor se dictó, no tenía o no tiene ya derecho al beneficio” (art. 106, Cód. Procesal).
En suma, el demandado puede atacar la gratuidad demostrando que el consumidor no tiene más –o nunca tuvo– derecho a dicho privilegio.
Un análisis superficial indicaría que esta posibilidad representa un avance frente a la rígida franquicia prevista por el legislador de la 24240 y que motivó el veto presidencial. Pero, según veremos, el tema en realidad no es tan simple.
Cabe preguntarse si los hechos que deben probarse para hacer caer la gratuidad de la ley del consumidor son idénticos a aquellos que permiten denegar un beneficio de litigar sin gastos.
En un proceso por $ 100 mil, es probable que un asalariado carezca de dinero suficiente para pagar el 4% del monto demandado ($ 4 mil). Pues bien, no es razonable obligar a esta persona a que venda su casa o su auto para pagar los aportes: “para conceder el beneficio de litigar sin gastos deben valorarse los recursos que efectivamente tiene el peticionante y no los que eventualmente pudiese obtener a través de la enajenación de los bienes con que cuenta”
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O sea que una persona técnicamente solvente puede acceder al beneficio de litigar sin gastos. Nuestro Código señala que éste no debe ser denegado por el hecho “de tener el peticionario lo indispensable para procurar su subsistencia y la de quienes dependan de él” (art. 101). La misma norma dispone, además, que basta con que la erogación que se haya de realizar sea “excesivamente gravosa”
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Y bien, ¿qué sucede entonces si el demandado demuestra que el consumidor es titular de un inmueble o de un auto o que cobra un sueldo? ¿Acaso ello no acredita la “solvencia” a que alude puntual y categóricamente el art. 53? ¿O hay que adoptar igual tesis que en materia de beneficio de litigar sin gastos, pese a tratarse de instituciones diferentes?
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Incluso, cabría preguntarse lo siguiente: ¿conviene al consumidor solvente pero ajustado económicamente pedir igualmente el beneficio de litigar sin gastos?
La alternativa contemplada en la ley 26361 de que se demuestre su solvencia puede determinar que el consumidor decida prescindir de la gratuidad. Teóricamente, podríamos imaginar a un consumidor que lo haga por un imperativo moral (actor que considera que su bolsillo le permite afrontar las erogaciones legales). Más realista, por supuesto, es pensar en un demandante previsor que busca evitar un eventual incidente en el cual resulte vencido y deba abonar costas.
Lo dicho en el punto anterior conlleva a lo siguiente: el comprador acomodado de un electrodoméstico no planteará jamás una demanda judicial. En casos de este tipo, ampararse en la gratuidad es peligroso (posibilidad de que el proveedor accionado acredite la solvencia del consumidor). Y afrontar los gastos legalmente establecidos no tiene sentido (se aplica el dicho popular: “sale más caro el collar que el perro”).
Ello, al menos desde un análisis costos-beneficios: no cabe descartar a un consumidor al que no le importe perder plata con tal de aplacar la rabia de haberse visto estafado por el proveedor.
El régimen cambia para las demandas que buscan tutelar situaciones que no se agotan en lo individual: “Las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de la justicia gratuita” (art. 55). La gratuidad en este ámbito es absoluta y no puede ser revertida. La ley ha pensado en los procesos promovidos por sujetos distintos del consumidor aislado: asociaciones o demás sujetos estatales que enumera el art. 52
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Varias son las observaciones que pueden formularse a la regulación de los procesos colectivos dispuesta por la ley 26361
. En nuestro tema, pensamos que debió haberse imitado el Código de Defensa del Consumidor del Brasil: si el proceso fue iniciado con “comprobada mala fe”, corresponde condenar en costas tanto a la asociación como a aquellos directores que hayan sido responsables por la proposición de la demanda (art. 87)
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No todas las demandas individuales fundadas en la ley del consumidor son de escasa cuantía. Un producto o un servicio pueden causar graves lesiones o incluso la muerte. Además, ciertas relaciones de consumo comprenden bienes de considerable valor (recordemos, por ejemplo, la amplitud con que se captan ahora los negocios inmobiliarios)
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Aquí no cabe sostener que ir a juicio sea antieconómico para el consumidor ni que las demandas serán resignadas porque los gastos causídicos no guardan proporción con los valores en juego.
En casos como los señalados, la exención generalizada e inicial no tiene razón de ser. Aparece como un privilegio demasiado benévolo. En estos supuestos, el beneficio de litigar sin gastos funciona como suficiente garantía de acceso a la justicia.
Los consumidores que realmente no pueden asumir los costos de su cuantiosa pretensión debieran ser constreñidos a demostrarlo mediante el respectivo incidente. Pero no es esa la solución normativa. La reforma, de manera simplista, dispensa de antemano a todos los consumidores de esos gastos. Deja el tema librado a la conciencia del consumidor o a la ponderación de riesgos que pueda éste efectuar. Recordemos el cambio de roles: es el demandado quien debe investigar el patrimonio de su contrario y, en su caso, solicitar que finalice la gratuidad.
La ley permitirá que se potencien los abusos que cotidianamente se observan con motivo del beneficio de litigar sin gastos. Principalmente, pretensiones exorbitantes, para constreñir al empresario a negociar (procesos por incumplimientos reales, pero que finalizan con acuerdos que no llegan al 10% de la demanda originaria). O, peor aún, la aventura judicial (procesos pergeñados para “ver qué pasa”, total “no hay nada que perder”).
Debieron haber sido valorados los fundamentos del decreto 2089/93, que en este punto sí tenía razón: la gratuidad indiscriminada de la ley 26361 producirá la “proliferación de acciones judiciales injustificadas”.
El panorama se complica aún más con el art. 52 bis, que incorpora al derecho argentino algo revolucionario: la atribución del juez civil de castigar pecuniariamente al empresario “que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales”. Dicha multa, que es independiente de las sumas propiamente resarcitorias, puede llegar a $ 5 millones y siempre es percibida en su totalidad por el consumidor.
Nos hemos pronunciado de
. Sin embargo, el texto sancionado es impreciso y deficitario. Ignora, como si nunca hubieran existido, dos importantísimos antecedentes: el Proyecto de Código Civil de 1998 y las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Santa Fe en 1999
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Ahora bien, la posibilidad del consumidor de (a) demandar multas millonarias (b) con destino a su propio bolsillo y (c) sin afrontar gastos, se presenta como una combinación demasiado peligrosa
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A ello se suma la notoria amplitud de la conducta sancionable, que puede funcionar como excusa para las demandas más infundadas.
El problema se vuelve mayor si se acepta la opinión de que “el principio debe ser que ante su rechazo el consumidor no cargue con las costas, no sólo por su carácter estimativo o de difícil cuantificación sino también porque la experiencia del derecho comparado enseña que son de muy difícil otorgamiento”
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El acceso del consumidor a la justicia y la tramitación eficiente de sus reclamos pueden lograrse de mejor manera por otras vías que las delineadas por la ley 26361. Ciertamente, se ha propuesto englobar este tipo de demandas dentro de la “justicia de las pequeñas causas”
. Existe un anteproyecto local enrolado en esta corriente, en el cual el trámite se simplifica notablemente y donde el pago de la tasa de justicia se pospone para la ejecución de sentencia
. Es decir, los costos no quedan eliminados sino tan sólo diferidos y los paga el que en definitiva resulte condenado en costas.
Es cierto que el Congreso puede sancionar normas procesales para toda la Nación
. Pero aquí se ha consagrado una exención tributaria que, en definitiva, afecta ingresos provinciales
. Los consumidores –por el solo hecho de serlo– quedan relevados de pagar no sólo la tasa de justicia sino también las derivadas de servicios prestados con ocasión del proceso (actuaciones registrales o de los jueces de paz, entre otras). La incidencia presupuestaria de este cambio no es menor. Sobre todo, ante la notable expansión de las situaciones ahora incluidas en la ley del consumidor.
La posición de la Provincia es todavía más grave: del art. 53 se desprende que el demandado es el único habilitado para controvertir la gratuidad. Una interpretación literal no permite a la autoridad demostrar la capacidad de pago del consumidor.
La solución es absurda. Se cercena el interés –legítimo y que favorece a todos– de que ingresen las tasas en aquellas situaciones donde luce razonable que ello ocurra (según hemos expuesto, pretensiones cuantiosas de consumidores con suficientes recursos). Además, el sistema no debiera eliminar alternativas que redundan en el saneamiento de abusos. Es que, más allá de lo estrictamente tributario, se trata de un aspecto procesal: demandados expuestos a consumidores de mala fe.
¿Por qué entonces impedir que el órgano público ponga en evidencia estas maniobras?
Más adecuado es el art. 106 del Código Procesal, que permite que el incidente de cesación sea iniciado “a requerimiento de parte interesada”.
Lo dicho para el Estado es aplicable para la Caja de Abogados: se ha creado una significativa y generalizada dispensa mediante una ley nacional que, para más, no permite a esta entidad demostrar los recursos suficientes del actor.
Se plantea la cuestión de si el consumidor puede ampararse en el efecto liberador de honorarios propio de quien obtiene el beneficio de litigar sin gastos (art. 140, Cód. Procesal).
¿Debe entenderse que el art. 53 sólo exonera de los gastos que cobran los entes públicos? ¿O hay que interpretar que la expresión “gozarán del beneficio de justicia gratuita” implica también un escudo contra los abogados?
La primera tesis puede apoyarse en estos argumentos:
a) La terminología de la ley 26361 no es la misma que la de los ordenamientos procesales. Si la intención hubiera sido asimilar todos los efectos, se habría expresado que el consumidor “gozará del beneficio de litigar sin gastos”. Si el legislador hubiera querido favorecer al consumidor con todas las ventajas del beneficio de litigar sin gastos, directamente lo habría señalado así. El empleo de otro nomen juris indicaría que se trata de otra figura, de un fenómeno con otras consecuencias.
b) La teleología de la gratuidad es incentivar el acceso del consumidor a la justicia. Para ello, basta con que se lo libere de pagar los gastos que van a las arcas públicas. Además, el objetivo tuitivo debiera desaparecer una vez dictada la sentencia. Si la demanda es rechazada y si las costas son impuestas al consumidor, ya no hay motivos válidos para impedir que los abogados –especialmente el de la contraria– persigan contra aquél sus honorarios
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Pero puede responderse lo siguiente:
a) La regla de oro en esta disciplina es que toda duda debe disiparse a favor del consumidor (art. 3).
b) El argumento terminológico pierde consistencia pues la ley 26361 no ha temido insertar una doble denominación para la misma figura: el art. 52
. Es que “el nuevo texto legal posee una defectuosa técnica legislativa –fenómeno recurrente en la legislación postmoderna–, además de un inapropiado empleo de conceptos técnico -jurídicos”
.
c) Si la “justicia gratuita” del art. 53 no abarcara la exoneración de costas y honorarios correspondientes a la contraparte, no se explicaría que dicha norma autorice al demandado a poner de manifiesto la solvencia del consumidor.
d) Podría también afirmarse que para asegurar el acceso del consumidor a la justicia no basta con liberarlo de los gastos iniciales: la posibilidad de afrontar costas, durante o al finalizar el proceso, puede funcionar como limitación al ejercicio de sus derechos
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Lo dicho en el punto anterior constituye una interpretación de
Nos coloquemos en la hipótesis concreta: la pretensión del consumidor es rechazada; como consecuencia de ello, la sentencia le impone las costas y regula los honorarios del abogado del demandado
.
¿Qué hará en esta situación el abogado del demandado? Muy posiblemente –si es que no lo hizo con anterioridad– intentará detectar bienes en el patrimonio del actor, que ahora, en función de la condena judicial, se ha convertido en su deudor.
¿Qué sucede si el abogado encuentra un bien en el patrimonio del actor? Seguramente, solicitará que sea embargado.
¿Cómo debe ser proveído este pedido? Ésta es la pregunta crucial.
Pues bien, nos parece un sinsentido exigir en este caso que el abogado inicie previamente un incidente para voltear la gratuidad de la que venía gozando el consumidor. El hecho mismo de denunciar el bien para el embargo es prueba suficiente de la capacidad de pago. Se trata de algo de sentido común:
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El dato clave es que la ley 26361 sólo exige “solvencia” para que termine la exención. Tal es la condición necesaria y suficiente. A diferencia de lo que sucede en el beneficio de litigar sin gastos, aquí no se requiere una “mejora de fortuna” (art. 140, Cód. Procesal)
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Las mismas razones que demuestran que la gratuidad de la ley nacional incluye la exención de costas sirven para concluir en que esta figura produce el efecto del art. 460
La herramienta es sumamente poderosa:
a) En nuestro ordenamiento el embargo preventivo no exige probar la verosimilitud del derecho invocado (art. 466).
b) Si a la postre se juzga que el derecho del consumidor “no existía”, el afectado por la medida sólo podrá dirigirse contra el patrimonio de aquél. No habrá bienes específicos afectados ni garantes que cubran los eventuales daños.
c) La responsabilidad atemperada puede derivar, asimismo, en la utilización extorsiva de las cautelares.
Por ende, es de esperar que los jueces, en la medida de sus posibilidades, no permitan maniobras patológicas.
Si se equipara la gratuidad con los pedidos de litigar sin gastos, el tribunal deberá entonces ordenar la mediación obligatoria que para estas últimas situaciones ha previsto el legislador local (art. 2 inc. b, ley 8858). Empero, esta mediación luce como una irrazonable duplicación cuando, antes del proceso judicial, ha existido una instancia conciliatoria entre consumidor y el proveedor (sea en sede administrativa, sea en el seno de una asociación). En esta última hipótesis, habría que efectuar también una interpretación extensiva del último párrafo del citado art. 2. Esto es, otorgar virtualidad a dicho intento de solución del conflicto, aunque no haya sido realizado en un “centro de mediación” propiamente dicho.
La gratuidad a favor del consumidor, de la manera en que sido dispuesta, tendrá estas derivaciones:
a) Los jueces tendrán más trabajo: habrá más demandas y de mayor monto.
b) El Estado provincial quedará privado de la recaudación de la tasa de justicia.
c) La Caja de Abogados perderá los aportes previsionales.
d) Las empresas estarán expuestas a medidas cautelares sin el resguardo de la caución.
e) Los abogados de los proveedores podrán encontrarse con soluciones rigoristas, que dificulten el cobro de sus honorarios al consumidor condenado en costas.
f) En ciertos casos, pareciera que al consumidor no le es ventajoso ampararse en la gratuidad.
g) Inversamente, en otras situaciones pareciera que conviene al consumidor solicitar igualmente el beneficio de litigar sin gastos, pese a la gratuidad de la ley nacional.
No hace falta ser adivino para augurar múltiples divergencias interpretativas y planteos de inconstitucionalidad ■
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