Ius Variandi: evolución, implicancias y perspectivas en la doctrina y la jurisprudencia a partir de la reforma del art. 66, LCT (1)

SUMARIO: I. Introducción. II. Desarrollo: II. 1. Alcance conceptual del instituto. Antecedentes de la reforma del art. 66 de la LCT. II. 2. Requisitos. Límites al ius variandi. II. 2.a. Razonabilidad en el uso de la facultad de modificación. II. 2.b. Inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato. II.2.c. Indemnidad del trabajador. III. Principales aspectos de la reforma introducida por la ley 26088. IV. Opciones procesales del trabajador frente al ius variandi abusivo en el procedimiento laboral de la provincia de Córdoba. V. Conclusiones. VI. Bibliografía I. Introducción En este trabajo pretendemos analizar la evolución de la doctrina y la jurisprudencia en torno al ejercicio del ius variandi en el ámbito de la relación de trabajo. Consideramos que la relevancia del tema está dada por la necesidad de compatibilizar y lograr el equilibrio necesario entre las facultades del empleador (principalmente de organización y dirección de la empresa) y el derecho del trabajador a que no se alteren las condiciones esenciales del contrato de trabajo. Procuraremos ilustrar los avances de la figura en análisis a través de un relevamiento de trabajos doctrinarios, puntualizando las opiniones de destacados autores sobre los principales aspectos de la reforma laboral del ius variandi y sus implicancias prácticas en las decisiones judiciales que han sentado los principales criterios jurisprudenciales. Creemos es de vital importancia que todos los operadores jurídicos puedan dimensionar la necesidad del respeto a los principios del Derecho del Trabajo compatibilizando los derechos de las partes en el contrato de trabajo, porque ello permitirá a los litigantes peticionar en forma clara y precisa ante el órgano jurisdiccional en defensa de su representado y a los integrantes de la Justicia determinar las circunstancias fácticas y jurídicas que les permitan resolver con equidad la cuestión en litigio. II. Desarrollo Como primera aproximación debemos destacar que el ejercicio razonable del ius variandi se relaciona íntimamente con las facultades de dirección y organización de la empresa que el contrato de trabajo asigna al empleador (arts. 64 y 65 de la LCT) que se traduce en la facultad que la ley le otorga de fijar, distribuir, diagramar, etc., determinadas condiciones del contrato de trabajo, por ejemplo, entre otros, el horario de trabajo. Ello debe hacerlo dentro de los límites autorizados por la ley, convenciones colectivas de trabajo, estatutos profesionales, reglamentos internos, etc., siempre y cuando no alteren la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales (2) y respetando los principios del Derecho del Trabajo. Coincidimos con Ackerman en que si bien al celebrarse el contrato de trabajo, al pautar el horario el empleador no tiene otro límite que los indicados supra, en el desarrollo del contrato también debe el empleador ejercer dicha facultad en la medida que no afecte material o moralmente al trabajador (art. 66, LCT) (3) , es decir que la ley le impone límites a esa facultad otorgada por lo que no puede ejercerla con absoluta libertad (por ejemplo, estableciendo modificaciones al horario de entrada o de salida, cambio de turno, etc.). Ello es así por cuanto el horario de trabajo convenido es una de las condiciones esenciales del contrato de trabajo, por lo que su modificación por parte del empleador, aunque sea en forma razonable, debe evitar causar perjuicios materiales o morales al trabajador que podría oponerse a dicho cambio. Reafirmando de este modo que el descripto es uno de los supuestos en los cuales la jurisprudencia analiza con mayor rigor y cautela las fronteras del ius variandi , intentando así resguardo al tiempo “libre”, es decir, el que el trabajador destina a su vida extralaboral (familiar, social, etc.) (4) . II.1. Alcance conceptual del instituto. Antecedentes de la reforma del art. 66 de la LCT Del análisis e interpretación conceptual de distintos autores, consideramos que podemos definir al ius variandi como la potestad otorgada por la ley al empleador, derivada de los poderes de dirección y organización de la empresa, para que dentro de los límites que aquella impone, lleve a cabo modificaciones a las condiciones laborales de los trabajadores, sin ejercerla en forma irrazonable y procurando no alterar condiciones esenciales del contrato de trabajo ni causar a los trabajadores perjuicios materiales o morales. Coincidimos con el Dr. Daniel Brain (5) cuando afirma que la nota tipificante del instituto es que la facultad que otorga su ejercicio tiene vinculación con las demás normas y principios del derecho del trabajo. Ello es así porque al ser una decisión unilateral del empleador, ésta debe ser ejercida razonablemente, por lo cual en caso de no ser así, además de contar el trabajador con los límites impuestos por la norma específica (art. 66, LCT), el ordenamiento normativo también establece los límites impuestos, por los principios de irrenunciabilidad (art. 12, LCT), de continuidad de la relación laboral (art. 10, LCT) y protectorio (art. 9, LCT y 14 bis , CN). Es decir que el conjunto normativo y los principios del Derecho del Trabajo tratan de equilibrar la facultad que la ley otorga al empleador de utilizar al ius variandi como herramienta que permita modificar condiciones laborales pactadas originariamente ante necesidades de la empresa y mejor aprovechamiento de los recursos y, a la vez, dotar al trabajador de los remedios necesarios para oponerse en caso de que sea ejercido en forma irrazonable y abusiva en aras de preservar el vínculo laboral. El actual art. 66 de la LCT brinda dos posibilidades al trabajador frente al ejercicio abusivo del ius variandi por parte del empleador. Puede colocarse en situación de despido indirecto por exclusiva culpa del empleador o accionar por el restablecimiento de las condiciones modificadas. De este modo, se volvió al texto originario de la LCT, que fuera reformado por la ley 21297 del año 1976, la cual suprimió la segunda opción. A través de la doctrina y la jurisprudencia se fueron evidenciando las necesidades de la reforma llevada a cabo. Pose (6) afirma que “en principio, la facultad de variar debe considerarse una potestad residual del empresario sujeta a límites estrictos y aun ejercitada sobre aspectos coyunturales, viable sólo cuando se compense al trabajador de toda potencial lesión, el aumento de salario para hacer frente a gastos de transporte derivados del cambio de establecimiento. En las empresas de vigilancia y/o de limpieza, en principio el lugar de trabajo no constituye una característica estructural de la relación, ya que por la índole de las tareas efectivizadas es factible su mutación, sin perjuicio de que exista cierta obligación patronal de compensar los mayores gastos efectivizados por el subordinado como consecuencia de la modificación impuesta”. Por ello, el mismo autor agrega que el art. 66 de la LCT otorgaba al trabajador la posibilidad de romper el vínculo, pero que en la práctica solía argumentarse aunque fuera transitoriamente retuviera la prestación a su cargo, por aplicación de la excepción de incumplimiento contractual (art. 1201 del CC), pero en la teoría, parte de la doctrina consideraba que debía autorizarse al trabajador el ejercicio de la acción judicial para lograr el restablecimiento de las condiciones de trabajo modificadas. De ello inferimos que el trabajador se encontraba limitado a tolerar un cambio injusto impuesto por su empleador, en virtud del mantenimiento de su empleo, o debía intimar al cese, y ante la negativa o falta de respuesta del empleador, se veía compelido a extinguir el vínculo laboral y reclamar las indemnizaciones correspondientes; en definitiva, debía soportar la pérdida de un derecho o extinguir el vínculo laboral. Ello generó que, con relación a las opciones con que contaba el trabajador, ante el ejercicio abusivo del ius variandi , en la doctrina se diera lugar a la tesis restringida, por la cual el trabajador sólo podía optar por considerarse despedido, la cual no es aplicable en el derecho del trabajo al estar regulada por el art. 505 del Cód. Civ. y que posibilitaría el restablecimiento de las condiciones alteradas (7) . Y, por otro lado, la tesis amplia, por la cual no sólo se consideró que ante el ejercicio abusivo del ius variandi podía el trabajador optar por extinguir el vínculo, sino que también le cabían otras opciones tales como admitir la acción tendiente al restablecimiento de las condiciones alteradas por el empleador. A partir de ello, destacados autores comenzaron a elaborar interpretaciones y propuestas que en definitiva culminaron con la reforma legal que nos ocupa. Carlos Livellara (8) consideró viable la acción sin necesidad de disolver el vínculo, argumentando que la ley no prohibía que se planteara el restablecimiento de las condiciones alteradas, por lo que esta solución era la que más se ajustaba al principio que contempla la continuidad o subsistencia del contrato de trabajo. Gabriel Tosto (9) propuso que ante el ejercicio abusivo del ius variandi el trabajador tenía las alternativas de: a) objetarla y considerarse despedido (art. 242, LCT), b) impugnar el cambio, sin disolver el vínculo y reclamar las diferencias salariales y c) retener su prestación, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 510 y 1201 del CC. Por su parte, Fernández Madrid (10) estimó que ante la variación ilegítima, el trabajador podía disolver el contrato y reclamar la indemnización correspondiente, o reclamar el cumplimiento del contrato absteniéndose de efectuar su prestación en tanto éste no se restituyera a sus términos iniciales, peticionando los daños y perjuicios, y si no, acatar la modificación y reclamar los daños y perjuicios ocasionados por la medida en los términos dispuestos por los arts. 519 al 522 del CC. A partir de allí se fue vislumbrando la idea de que en el ordenamiento jurídico debían existir opciones preferibles a la extinción del contrato de trabajo, como lo son la acción de restablecimiento de las condiciones alteradas, la excepción de incumplimiento contractual y el reclamo por daños y perjuicios, evitando así que el trabajador acepte modificaciones arbitrarias a las condiciones laborales que violan sus derechos, por temor a la desocupación y a las consecuencias que la flexibilización de la realidad socioeconómica imponen. Lo descripto se plasmó en el fallo dictado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en autos “Quiroga José Ramón c/ Consigna SRL– Cobro de haberes, cobro de liquidación final” en el cual, mediante una nueva interpretación del art. 66 de la LCT, modificó su criterio, otorgando al trabajador la posibilidad de accionar en procura de la restitución de las condiciones laborales afectadas, sin necesidad de darse por despedido en forma indirecta como así también que pueda resistirse a la medida empleada reteniendo su prestación hasta que el empleador cumpla u ofrezca cumplir sus obligaciones (11) . II. 2. Requisitos. Límites al ius variandi Del análisis de los fundamentos del proyecto de reforma (12) surge que el principal ítem que la inspiró fue precisar y evaluar con mayor rigor las limitaciones que impone la ley al empleador a la facultad de ejercer el ius variandi (art. 66, LCT) para que la medida adoptada por éste sea legítima. Analizar los requisitos exigidos para determinar la existencia del ejercicio abusivo del ius variandi y la posibilidad del empleador de despedirlo con justa causa ante su negativa a aceptar los cambios impuestos, nos permitirá comprender y abordar con precisión las acciones con las que cuenta el trabajador para repelerlo y especialmente la eficacia de dichas acciones a partir de la reforma del art. 66 de la LCT. Estos requisitos son: la razonabilidad, la inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato y la indemnidad del trabajador; por ello si el ejercicio del ius variandi afectara alguno de estos requisitos, se configuraría un uso abusivo, ilegítimo o arbitrario (13) . Para Grisolía (14) , estos requisitos son acumulativos y no alternativos y deben satisfacerse los tres para no caer en el ejercicio abusivo del ius variandi . También Pose considera que deben ser satisfechos en su totalidad cuando se pretende un uso racional y no arbitrario del instituto (15) . Para Federico Provenzale, los límites al ius variandi que impone el art. 66 de la LCT implican que no debe ser ejercido en forma irrazonable, no debe alterar modalidades esenciales del contrato y no debe causar perjuicio material o moral al trabajador, y considera que en cualquiera de los tres supuestos habrá uso ilegal de la figura (16) . II. 2.a. Razonabilidad en el uso de la facultad de modificación El cambio dispuesto por el empleador debe ser razonable en el sentido de que debe responder a las necesidades de producción de bienes y servicios, al interés colectivo de la empresa excluyendo toda modificación basada en el simple capricho. Coincidimos en tal sentido con Capón Filas, quien menciona como supuestos los medios técnicos necesarios o convenientes, las medidas jurídicas útiles, los métodos de producción permitidos, etc. (17) . En definitiva, la LCT procura evitar el uso arbitrario o abusivo del ius variandi , a través de todo cambio irrazonable, contrario a la buena fe y el deber de previsión del empleador. En cuanto a la carga de la prueba, corresponde al empleador acreditar el mínimo de razonabilidad que justifique el cambio impuesto y, sólo ante tal prueba, corresponde al trabajador demostrar el perjuicio material o moral (18) , por lo que si no se acreditan cuáles fueron las razones vinculadas con el fin común de la empresa que justificaron las modificaciones introducidas, cabe concluir que existió un ejercicio abusivo del ius variandi (19) . Es decir que, no comprobada la razonabilidad, debe concluirse que existió uso abusivo del ius variandi y, por ello, no es necesario acreditar la existencia de un perjuicio concreto. Creemos que el Dr. Toselli ilustra este requisito cuando sostiene: “…Destaco en primer lugar que un reglamento de establecimiento de carácter unilateral, interno, emanado de la propia empresa, no puede modificar el texto legal que permite la consideración de abusivo del ejercicio del poder de dirección cuando el mismo no aparece como razonable ni se ajusta a las necesidades empresariales, necesidades que de manera alguna se han acreditado en la causa, por lo cual, incluso ante la ausencia de razonabilidad de la medida adoptada, queda incursa en la conducta prohibida por el propio reglamento, esto es, la manifiesta arbitrariedad, considerada tal como el mero capricho carente de justificación objetiva…” (20) . También el Dr. Olivio Costamagna interpreta el ejercicio irrazonable de la posibilidad de variar al expresar que “…el ejercicio de una facultad es razonable cuando se expresa la razón, causa o motivo que la fundamenta; contrario sensu , deviene irrazonable. Si ello no resulta expresado en la comunicación que se hace de la medida que se adopta, siendo lo que garantiza que el trabajador tenga conocimiento claro de las razones o causas por las cuales se le cambia la tarea, y en tal caso pueda valorar la razonabilidad de las mismas y así poder ejercer su legítimo derecho de defensa, oponiéndose a la decisión de su empleador, o consintiéndola; digo, si ello no se cumplimenta, indudablemente la medida resulta carente de eficacia por falta de justificación de su razonabilidad…” (21) . En este pronunciamiento también analiza la cuestión de la afectación moral de la trabajadora y ello es mencionado en la nota a fallo de dicho pronunciamiento cuando se expresa: (22) “...creo que el perjuicio moral a la trabajadora, dentro de la previsión que realiza el art. 66 ver texto LCT, se configuró tanto por el cambio de tareas como por la falta de fundamentación oportuna del mismo, y al respecto me parece sumamente relevante la jurisprudencia que cita el fallo y que sostiene que el daño moral es ‘el padecimiento de índole espiritual que sufre una persona herida en sus afecciones legítimas. Está en juego un interés jurídico de orden afectivo; es la incidencia del acto ilícito en la psiquis del damnificado. Integran la órbita o campo de los derechos personalísimos’. O sea que es una cuestión subjetiva, en la que únicamente incide el razonamiento y los sentimientos del individuo, careciendo de valor al respecto lo que opinen los demás acerca de la situación que a él en su intimidad le toca vivir”. Sin pretender agotar los precedentes judiciales con relación al requisito tratado, concluimos con aquel que estableció: “Las razones dadas por la demandada para justificar el ius variandi en cuanto a la razonabilidad del cambio de horario dispuesta estaban justificadas. Queda para cumplimentar este primer requisito la carga probatoria que se pone en cabeza de quien invoca estos motivos... Es decir, que aun cuando se admitiesen los otros dos requisitos: que la variante no importa un ejercicio irrazonable ni altera las modalidades esenciales del contrato, siempre quedará la necesidad de que la medida dispuesta, aun siendo correcta la decisión empresarial y ajustado su ejercicio al marco legal que impone el art. 66, LCT (dos primeros requisitos) no altere la persona ni los bienes del trabajador. En este caso el trabajador debe demostrar que esa variante le ocasiona un perjuicio moral o material” (23) . De la reseña efectuada creemos que el requisito de razonabilidad está muy vinculado con el deber de buena fe, principio que debe inspirar el desarrollo del contrato de trabajo. &#8194; II. 2.b. Inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato &#8194;Este requisito exige que el empleador mediante el uso de la facultad de variar no altere las condiciones esenciales del contrato de trabajo. Interpretan en tal sentido la mayoría de los autores que éstas son: la calificación profesional, la remuneración, el lugar de trabajo y el horario asignado al operario a su ingreso (24) , evitando afectar moral o materialmente al trabajador. Sin embargo, creemos que ello deberá ameritarse de acuerdo con las circunstancias del caso. Coincidimos en tal sentido con Vázquez Vialard, cuando sostiene que con relación al cambio de horario, estaría admitido siempre que no se trate de modificaciones fundamentales de éste. Respecto a la jornada de trabajo, no se puede extender la duración sino sólo cambiar la distribución del tiempo de trabajo, de discontinuo a continuo y viceversa (25) . Hierrizuelo y Grisolía sostienen con relación a este punto que en la doctrina se han producido disidencias al determinar concretamente cuáles son aquellos elementos que no pueden ser alterados y que constituyen lo esencial en una relación laboral (26) . Pose sostiene que desde “el punto de vista práctico, se consideran condiciones estructurales de la relación de trabajo el salario, la categoría laboral y ciertos aspectos de la jornada de trabajo (ej. el reemplazo de una jornada diurna por turnos rotativos tendría que ser negociada con el trabajador). Por el contrario, resultarían aspectos y/o condiciones accesorias o coyunturales del contrato de trabajo, el puesto de trabajo y el lugar de prestación de servicios. Dentro de este esquema también habría que admitir como potencialmente válido el cambio de y/o la flexibilización en cierto grado del horario de trabajo (entrar una hora más tarde o más temprano, interrumpir la jornada por una hora en vez de media, etc.) (27) . La jurisprudencia estableció que “... corresponde distinguir entre elementos estructurales y aquellos de tipo no esenciales. Dentro de los primeros se encontraba el horario asignado al trabajador a su ingreso que sería, en principio inalterable. Y digo en principio, por cuanto habrá que estar a las características de la actividad de que se trate, a las modalidades que se generan en cada una de ellas. Considero que lo que resulta insusceptible de ser modificado es la duración de la jornada. Esto no admite duda alguna en cuanto a su prohibición…” (28) . Es decir que con relación a este requisito “el ius variandi es válido como ejercicio de una potestad reconocida, no para la realización de un interés individual sino del interés colectivo, con exclusión de su uso meramente caprichoso y arbitrario. La legitimidad dependerá, pues, de las circunstancias del caso, sin perjuicio de que sólo puede ser un método para afrontar con mayor solvencia dificultades reales sobrevenidas en el giro de la actividad, que en autos no está en discusión... Conforme el art. 78, LCT, el empleador puede hasta suspender su débito de dar ocupación por motivos fundados. …Éstos operan como “causas de justificación”, restando ilicitud a la falta de cumplimiento de los deberes contractuales. En consecuencia debe reconocerse al empleador la posibilidad de introducir modificaciones en los contratos de trabajo que en situaciones normales le estarían vedadas, cuando tienden a paliar una situación general y profunda de crisis, evitando un mal mayor, esto es, haciendo prevalecer los principios de subsistencia de la fuente de trabajo” (29) . &#8194; II.2.c. Indemnidad del trabajador Con relación a la indemnidad del trabajador, hay consenso en la doctrina en puntualizar que la modificación decidida no debe perjudicar al trabajador en ningún aspecto, es decir que no debe alterar su persona ni sus bienes, no debe producirle daños morales ni materiales. Y ello es así porque el ius variandi no es una facultad absoluta, y la situación concreta y subjetiva de cada trabajador resulta un límite imprescindible en su ejercicio. Como explica el Dr. Cerquatti (30), este requisito apunta a la alteración del sistema de vida del trabajador, por ejemplo, en la disminución de su tiempo libre, razones familiares, de salud, etc., que en definitiva tiende a preservarlo evitándole perjuicios morales y materiales, a diferencia de los dos primeros (razonabilidad e inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato) que responden a un criterio objetivo siendo limitaciones de carácter general. En tal sentido, coincidimos con el Dr. Brain cuando afirma que “puede discutirse la razonabilidad de una medida pero no se podrá discutir si el cambio, aunque sea razonable, importa un menoscabo para los intereses personales, morales o materiales del trabajador, que necesariamente se tornaría injustificado al exceder los propios límites impuestos por la norma” (31) . Como afirmamos precedentemente, los límites descriptos impuestos por el art. 66 de la LCT, derivan en definitiva de los límites que surgen de los principios que inspiran al Derecho del Trabajo, entre ellos los de irrenunciabilidad, continuidad y protectorio, que permiten interpretar y determinar el alcance de la figura en análisis procurando una aplicación justa, para evitar que los cambios realizados por el empleador y consentidos por el trabajador quebranten el orden público laboral, poniendo en peligro la continuidad del contrato de trabajo. &#8194; III. Principales aspectos de la reforma introducida por la ley 26088 La reforma aprobada a través de la ley 26028 (32) otorga una alternativa a la ya brindada por la LCT al trabajador perjudicado por un cambio laboral decidido unilateral y arbitrariamente por el empleador, vulnerando los límites expresados precedentemente. Es decir que aparte de la ya existente posibilidad de darse por despedido por exclusiva culpa de la patronal, puede iniciar la acción de restablecimiento de las condiciones alteradas, la que tramitará por vía sumarísima e importará la suspensión de cualquier modificación hasta que recaiga sentencia definitiva. Creemos que la reforma ha pretendido preservar la continuidad de la relación de trabajo, exigiendo un comportamiento mutuo de buena fe entre las partes; así, corresponde al trabajador agotar las posibilidades otorgadas e intimar previamente antes de colocarse en situación de despido, explicando la razón por la que considera abusivo el cambio introducido y puntualizando de manera concreta el perjuicio ocasionado, a fin de que el empleador pueda revisar la medida; y éste debe extremar los recaudos comunicando al trabajador los motivos que imponen la necesidad del cambio, procurará que ello no altere elementos esenciales del contrato de trabajo, evitará la irrazonabilidad en el ejercicio de la facultad y recurrirá en caso de ser necesario a otro tipo de medidas como podrían serlo las disciplinarias, en aras de preservar el vínculo laboral y evitar la medida extrema del despido. IV. Opciones procesales del trabajador frente al ius variandi abusivo en el procedimiento laboral de la provincia de Córdoba Si el trabajador opta por darse por despedido, previa intimación al empleador de que restablezca las condiciones laborales afectadas por la medida bajo apercibimiento de sentirse injuriado y de extinguir el vínculo por exclusiva culpa patronal, deberá iniciar acción ordinaria ante el juez laboral competente, que determinará mediante la sentencia si le asistía razón para extinguir el vínculo con las consecuencias indemnizatorias correspondientes (33) . También puede optar por iniciar una acción judicial solicitando el restablecimiento de las condiciones laborales afectadas. Hay quienes consideran que en Córdoba debe sustanciarse por el trámite dispuesto por el art. 31 y concordantes de la ley 7987, entre ellos los Dres. Brain y Tosto, debiendo decidir el juez de Conciliación. En la demanda de restablecimiento el actor trabajador deberá acompañar y ofrecer toda la prueba que hace a su derecho, debiendo correrse traslado al demandado empleador para que conteste y ofrezca la prueba, el tribunal la proveerá, procederá a su diligenciamiento, concederá la palabra a los fines de que las partes aleguen sobre el mérito de la causa y dictará resolución en el término de diez días, contando las partes con el trámite recursivo previsto en dicho cuerpo legal. En tal sentido se da trámite en el Juzgado de Conciliación de 6.ª Nominación de la ciudad de Córdoba, que mediante decreto del 19/9/06, en autos “Mastrocola Daniel c/ Renault Argentina SA” estableció: “Admítase la presente en cuanto por derecho corresponda. Advirtiendo que por ley 26088 fue reformado el art. 66 LCT, a fin de dar el carácter de sumario a la petición, extremo que no se encuentra regulado en la ley ritual, aplíquese a la presente, las disposiciones del art. 83 CPT Córdoba, en su mérito traslado a la contraria por el término de ley, a la prueba ofrecida: oportunamente…Fdo. Moroni Carlos” (34) . Coincidimos con el autor citado; creemos que juntamente con la demanda de restablecimiento se debe solicitar la medida de no innovar, porque la finalidad de la norma es dejar sin efecto la voluntad abusiva del empleador, por lo cual es conveniente que en el escrito de demanda el actor invoque su intención de volver las cosas al estado anterior. Otros autores (35) consideran que la medida de no innovar debe ser dictada de oficio por el juez en la primera providencia, apartándose de las previsiones genéricas de las medidas cautelares, en cuanto éstas deben ser a pedido de parte, aunque debe acreditarse verosimilitud del derecho y peligro en la demora (36) . También hay quienes consideran que el trámite en Córdoba debe hacerse por la vía ordinaria, por no contar nuestra ley procesal con un trámite sumario como establece el art. 66 de la LCT y por ser el juez de conciliación ante quien se interpone la demanda un juez instructor, y la Cámara del Trabajo, el tribunal de mérito que debe pronunciarse sobre las pretensiones articuladas por las partes(37). Así lo ha resuelto el Juzgado de Conciliación de 8.ª Nominación en autos “Sosa Gloria c/ Ciudad de Córdoba Sacif”, que mediante decreto de fecha 26/5/06 dispuso: “… Siendo que nuestra ley procesal no prevé trámite sumario conforme lo dispone el art. 66 ley 20774, modificada por ley 26088 y lo dispuesto por los arts. 3 y 4, LPT Córdoba, imprímase a la misma trámite ordinario y en su mérito, cítese y emplácese a las partes para que comparezcan a la audiencia de conciliación…Hágase saber a las partes que conforme lo dispone el art. 887 CPCC Cba, aplicable supletoriamente, quedan facultados los magistrados intervinientes para reducir los plazos procesales. Fdo. Rosso Norberto” (38). Sin perjuicio de ello, el trabajador también puede hacer uso de la excepción de incumplimiento contractual contemplada por el CC, siempre que el incumplimiento del empleador justifique el despido indirecto, no exista culpa del trabajador y que haya manifestado su oposición por medio de una intimación previa para que cese la medida obrando de buena fe, o interponer acción por daños y perjuicios. Otra cuestión interesante que plantea la reforma es la excepción prevista en el último párrafo del art. 66 de la LCT. Hay quienes se cuestionan si la excepción se refiere únicamente a la imposibilidad de innovar o a la posibilidad de accionar. &#8194;Consideramos que la última parte del art. 66 de la LCT, al establecer que en caso de que el trabajador opte por perseguir el restablecimiento de las condiciones alteradas “la acción se sustanciará por el procedimiento sumarísimo no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva”; pretende la colaboración del trabajador quien deberá permitir el cambio por tratarse de una modificación de carácter general para el establecimiento o sección (por ejemplo una mudanza de la empresa a otra localidad), hasta tanto recaiga sentencia definitiva, ya que es evidente que se trata de una medida de carácter general. V. Conclusiones&#8194; La reforma legislativa al art. 66 de la LCT ha sido positiva por cuanto otorga la alternativa al trabajador de reclamar la reimplantación de las condiciones laborales alteradas preservando el vínculo laboral y superando las limitadas posibilidades con las que antes contaba, por las que sólo podía tolerar los cambios o darse por despedido. No creemos que la reforma pretenda limitar la facultad del empleador de ejercer la dirección y organización de la empresa impidiéndole llevar a cabo los cambios que sean necesarios para el normal desenvolvimiento de aquella, sino que pretende compatibilizar dicha facultad procurando preservar el vínculo laboral y la integridad material y moral del trabajador. &#8194;La norma debería perfeccionarse separando los aspectos sustanciales de los procedimentales. También debería establecer un procedimiento administrativo ágil y sencillo, con trámite de conciliación obligatoria previa para evitar la judicialización de este tipo de conflictos como así también fijar un sistema de compensación de daños tipo sanción, por el cual el empleador responda ante el perjuicio ocasionado por la medida tomada &#8194;VI. Bibliografía • Ackerman, Mario – Tosca, Diego M., Tratado de Derecho del Trabajo, Editorial Rubinzal Culzoni. • Alimenti, Jorgelina Fulvia, en: Vázquez Vialard, Antonio (dir.); Ojeda, Raúl Hora

Ius Variandi: evolución, implicancias y perspectivas en la doctrina y la jurisprudencia a partir de la reforma del art. 66, LCT (1)

Are you sure want to unlock this post?

Are you sure want to cancel subscription?