Intento de homicidio simple e intento de homicidio calificado con armas de fuego

El art. 44, CP, establece que si la pena fuere de reclusión perpetua, por la tentativa será de reclusión de 15 a 20 años; si la pena fuere de prisión perpetua, la prisión será de 10 a 15 años. Tal como se halla redactada esta disposición, acaso se pueda decir que ella no ha dado lugar a mayores dificultades interpretativas en razón de que contempla sólo una hipótesis, en la cual la pena, indivisible para el delito consumado, se hace temporal para el caso en que la infracción quedara en tentativa. También resulta que el intento de un homicidio calificado se reprime más severamente que la tentativa de un homicidio simple (1) . Pero como resulta que el Código fue modificado en su Parte General en lo que hace a ciertos casos de agravamiento genérico de la pena, las cosas pueden, en efecto, haber cambiado. Precisamente de esto nos ocuparemos, porque hay que tener en cuenta al art. 41 bis. Veamos. Esta última disposición establece que la escala penal de los delitos previstos en el Código experimentan un incremento de un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ese incremento pueda superar el máximo legal de la especie de pena que corresponda, toda vez que el autor del hecho hubiere empleado un arma de fuego contra las personas (2) . Concretamente, se refiere a la violencia o intimidación contra ellas. En consecuencia, entendemos que cuando se mata a otro con un arma de fuego, el art. 41 bis se aplica al art. 79, y entonces, el mínimo de ocho años se incrementa en un tercio; otro tanto ocurre con el máximo de 25 (3) .Algunas dificultades pueden presentarse cuando se comience a pensar qué es lo que puede ocurrir cuando aquel homicidio simple hubiese quedado en tentativa y se hubiesen empleado armas de fuego. Puede decirse que, en este caso, la escala penal (4) del homicidio quedará reducida, y que al máximo de 25 años habrá que quitarle la mitad; y que al mínimo –esto es ocho años– habrá que quitarle un tercio. Pero como la tentativa de homicidio fue ejecutada con armas de fuego, a esa nueva escala habrá que aumentarle un tercio (5) . La pregunta que obligadamente corresponde es la siguiente: ¿qué ocurrirá cuando el homicidio ya no fuera simple, sino calificado; quedara en tentativa y se hubiesen utilizado armas de fuego? Se puede pensar, al respecto, en la tentativa de parricidio o en la tentativa de homicidio de un integrante de las fuerzas de seguridad o policiales, hechos previstos en el art. 80 y castigados a perpetuidad. En estos casos, rige lo dispuesto en el art. 44 y la pena perpetua se transforma en una pena temporal. La primera dificultad que puede encontrarse en estos casos es la siguiente: la tentativa de homicidio simple cometido con arma de fuego resultará más severamente castigada que la tentativa de homicidio calificado, en razón de que a la escala penal del art. 79 –ya reducida– habrá que aumentarle un tercio, con lo cual ese incremento determinará que la escala que fija el art. 44 –para la tentativa de homicidio calificado– sea inferior. Así, resulta que el intento de un homicidio más grave resultará reprimido con una pena menor que la que corresponde a la tentativa de un homicidio menos grave. Dicho en otras palabras: la tentativa de homicidio simple se castigará con una escala mayor que la que corresponde al homicidio calificado. Claro es que, en todo caso, se podrá decir que la tentativa de un homicidio calificado cometido con armas de fuego también se agrava conforme el art. 41 bis. Se puede pensar, nuevamente, en el parricidio del art. 80. Sin embargo, a esto habrá que meditarlo suficientemente porque ¿qué se ha tenido en cuenta al sancionar el art. 41 bis? Según lo dice él mismo, se han tenido en cuenta las escalas penales de los delitos que se encuentran previstos en el Código. En otros términos, se han tenido en cuenta las infracciones reprimidas con penas temporales en su forma consumada, y de ello es posible entender que no se han tenido en cuenta los delitos castigados con pena de prisión perpetua, aunque se hubiesen previsto en la Parte General del Código escalas penales para el caso en que el delito castigado con prisión perpetua quedase en tentativa. En consecuencia, pensamos que el art. 41 bis no comprende el art. 44, porque la tentativa de un hecho que tiene prevista pena privativa de libertad perpetua no es un delito previsto en el CP cuya escala sea temporal en su mínimo y en su máximo. En una palabra, el art. 41 bis se ha referido a las infracciones contenidas en la Parte Especial y que, por hallarse legisladas en ese lugar, contienen tipos consumados. Otra cosa hubiese sido si la fórmula del art. 41 bis hubiera sido otra. Si en vez de decir lo que dice hubiese hecho referencia concreta a las escalas penales previstas en el Código, las cosas ya habrían sido distintas. Si la fórmula se hubiese redactado de este modo, habríamos interpretado la cuestión en el sentido de que las escalas penales previstas en el art. 44 también se hallaban incluidas en el art. 41 bis y que debían ser aumentadas en un tercio. Pero la cosa lamentablemente no fue así. Intuimos que todo se debe nada más que a un olvido de los diputados y senadores; pero como de cualquier forma, errare humanum est, ya vendrá el tiempo oportuno en el que, ley de por medio, se supere el olvido, y entonces resultará que la tentativa de un homicidio calificado por el empleo de armas de fuego se castigará con mayor rigor que el hecho de intentar un homicidio simple, ejecutado con iguales armas. Hasta ese entonces, no habrá más remedio que esperar &#9632;

1) Siempre y cuando, el máximo de la pena establecida en el art.79, se redujera a la mitad, y al mínimo se le quitara un tercio. Si por el contrario, y tal como lo interpretara González Roura, al mínimo se le quitaba la mitad, y el tercio al máximo, ocurría que la tentativa de un homicidio calificado se reprimía con menor pena que la tentativa de un homicidio simple. 2) Parece resultar, entonces, que el art. 41 bis no será aplicable cuando el autor emplee el arma de fuego para vencer la resistencia que las cosas oponen, sin perjuicio de que el empleo del arma de fuego sea considerado como agravante genérica, conforme a los arts. 40, y 41. 3) En razón de que el art. 55 del Código también ha sido modificado, y el máximo no puede superar los 50 años, hoy por hoy, no existen problemas en este aspecto. 4) Para quienes interpretan que el art. 44 se refiere a la escala penal. Nosotros no seguimos este criterio, porque, pensamos, no es una cuestión de escala, sino de reducir la pena que al agente le hubiera correspondido si hubiese consumado el delito. 5) Tal vez, podría pensarse que primero habría que aumentarle un tercio al mínimo y al máximo, y que luego habría que quitarle la mitad al nuevo máximo y quitarle un tercio al nuevo mínimo. Pensamos que ese procedimiento sería incorrecto, en razón de que se tomaría la escala de 8 a 25 años del art.79, lo cual supone que el delito se consumó, cuando, en realidad, quedó en tentativa. Como lo decimos en el texto, primero hay que reducir la escala conforme lo manda el art. 44, y luego incrementar esa escala, tal cual lo establece el art. 41 bis. Así, entonces, el mínimo de 8 años habrá quedado reducido a 5 años y fracción, y el máximo será de 12 años y fracción. Mas como al mínimo y el máximo se incrementan en un tercio, quedarán en 6 años y fracción, y en 16 años y fracción. Mientras, el art. 44 establece que el máximo es de 15 años.

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