Inconstitucionalidad del pronóstico punitivo hipotético como presunción

Sumario: I. Introducción. II. Invalidez de la interpretación del 281, inc. 1, CPP, como presunción, aun iuris tantum. II.1. Inversión de la carga de la prueba. II.2. El pronóstico punitivo hipotético como indicio. II.2.i. La interpretación sistemática del CPP. II.2.ii. Atendibilidad del indicio en el caso concreto. II.3. Invasión legislativa. II.4. Complejidad del 283.2 como inversión de la regla. III. Proporcionalidad. IV. Cautelar alternativa impuesta por la ley no ameritada por el juzgador. V. Estado conviccional - certeza positiva acerca de la peligrosidad procesal I. Introducción La naturalidad y automaticidad con que se acepta la privación de la libertad de todo ciudadano al que se le imputa un delito pretendidamente “grave”, provoca una contradicción y desilusiona ante la hipocresía que implica recitar un discurso garantista de base constitucional al tiempo que se tolera –cuando no se avala– la realidad señalada. Estamos plenamente convencidos de que en el marco constitucional –y aun prescindiendo de él (1) – la garantía de presunción de inocencia, o simplemente la de no culpabilidad, se ve gravemente mermada al encontrarse con institutos como el que aquí tratamos, donde un no culpable es “preventivamente detenido” (lo que cualitativamente es exactamente idéntico a decir que es “anticipadamente condenado”) cuando ello se base “sólo” en los montos de pena amenazados. Ante esta circunstancia, y sin pretender abarcar las innumerables aristas que presenta la “cautelar” que nos ocupa, nos centraremos en el tratamiento de una de ellas, común denominador en los ordenamientos procesales provinciales: el llamado “pronóstico punitivo hipotético”. Demostraremos su inidoneidad, por insuficiente, para justificar el dictado y mantenimiento de la prisión durante el proceso. Luego analizaremos algunas cuestiones que son oscuramente tratadas en doctrina y jurisprudencia mayoritarias, en gran parte a causa de la deformación conceptual del pronóstico de pena. II. Invalidez de la interpretación del 281 inc. 1, CPP, como presunción, aun iuris tantum Se sostiene pacíficamente en la doctrina y la jurisprudencia actuales que para la procedencia de la prisión preventiva deben concurrir simultáneamente las condiciones del párrafo 1º (2) del art. 281 y las de alguno de los incisos siguientes (3) . No obstante, cuando se intente la imposición de la cautelar en función del párrafo 1º (4) en conjunción con el inc. 1 y no se realice el juicio de absoluta indispensabilidad (5) , aquélla estará incorrectamente impuesta, ya que ni aquel estado convictivo (281, 1º párr.) ni este supuesto (281 inc. 1) contienen o suponen merituación autónoma de la peligrosidad procesal, parámetro mínimo para la imposición de la medida, que constituye a su vez el objeto de ese insoslayable –para que ésta sea constitucional– juicio de absoluta indispensabilidad. Sostener lo contrario implica aceptar que, en este caso, el art. 281 inc. 1 contiene una presunción de peligrosidad procesal, interpretación que resulta insostenible por dos razones (6) . En primer término, supone una distribución de carga probatoria opuesta al estado de inocencia; y, en segundo lugar, conceptualmente estamos ante un indicio –y no una presunción (7) – de tal peligrosidad, única inteligencia permitida por una correcta interpretación de la ley (8) . II.1. Inversión de la carga de la prueba Dar al inciso 1º del artículo 281 el carácter de “presunción” de peligrosidad, en cualquiera de sus modalidades ( iure et de iure o iuris tantum ), es constitucionalmente inaceptable en tanto implica: en el primer caso, lisa y llanamente establecer la existencia de delitos inexcarcelables convirtiendo a la regla constitucional en excepción (9) , y en el segundo, al exigir al imputado demostrar la ausencia de aquella peligrosidad eximiéndose de ello el órgano estatal (10) . Esto es lo que se deriva de la doctrina judicial de nuestro Tribunal Superior desde “Aguirre Domínguez” a la fecha. En este sentido tiene dicho: “Sin embargo, tal presunción de peligrosidad procesal no se infiere indefectiblemente del pronóstico de pena privativa de la libertad de cumplimiento efectivo al que se refiere el art. 281, inc. 1, CPP, sino que admite prueba en contrario. Es decir, pueden concurrir circunstancias específicas que enerven esa sospecha, demostrando que, en el caso concreto, la peligrosidad procesal no se deriva de la amenaza de condena a pena privativa de la libertad de cumplimiento efectivo. Así sucede cuando se presentan condiciones distintas del común denominador de las personas imputadas por un delito, que por sí resulten suficientes para desactivar la presunción legal (TSJ, Sala Penal, "Santucho", S. 54, 14/6/04 y "Montero", S. N° 1, 14/2/05).”, “González, Camel S”, 30/3/05, LLC 2005 (junio), 514).” De este modo, echando mano de tal presunción, queda el magistrado exento de fundar en pruebas –acerca de la peligrosidad– la medida de restricción a la libertad del procesado, y sólo podría éste transitar en libertad el proceso en que se lo acusa si logra convencer (estando ya detenido), a través de la incorporación de elementos probatorios, de que no es peligroso para los fines del mismo (11) . El núcleo conceptual del art. 281 inc. 1 es tenido como “un punto de partida”: el pronóstico punitivo (de cumplimiento efectivo de la condena), y “un resultado”: tener al imputado no como inocuo sino como peligroso para los fines del proceso. La conceptuación de esta estructura conviccional (12) como “presunción” es un dogmatismo constitucionalmente intolerable en cuanto tiene el efecto de hacer cargar con la prueba de “un resultado opuesto” al imputado, ya que “la presunción, en sentido propio, es una norma legal que suple en forma absoluta o relativa la prueba del hecho –en el caso, la peligrosidad procesal-, pues lo da por probado si se acredita la existencia de las circunstancias que basan la presunción –en el caso, el pronóstico punitivo hipotético–” (13) . Así, es palmaria la diferencia entre los incs. 1 y 2, ya que en el caso del primero, al Ministerio Público (14) le alcanzaría con el pronóstico punitivo para tener por alcanzados los extremos necesarios para la prisión preventiva; pero en el caso del inc. 2, necesitaría además otros “vehementes indicios” de peligrosidad procesal. Tanto así es, que el último párrafo, art. 281, establece algunos indicios de los cuales podría valerse el Ministerio Público para considerar que hay peligrosidad, siempre circunscripto al inc. 2, art. 281. La responsabilidad probatoria –que siempre debe recaer sobre alguno de los sujetos del proceso–, y el objeto a probarse dependerán, en lo que a prisión preventiva se refiere, de cuál sea el pronóstico punitivo: (i) si es de condena efectiva, recaerá sobre el imputado y tendrá por objeto la demostración de su no peligrosidad; (ii) si es de condena condicional, recaerá sobre el Ministerio Público y tendrá por objeto la demostración de la peligrosidad procesal del imputado. Pareciera entonces “que algunos ciudadanos son más inocentes que otros” (15) , y que el “estado de inocencia” puede cancelarse “definitivamente”, por la certeza positiva acerca de la comisión de un delito (16) , y “cautelarmente” cuando se resulte imputado de delito con potencial condena de cumplimiento efectivo (17) . Esto último, reiteramos, no resiste el más mínimo análisis constitucional. La relación que existe entre efectividad de la (posible y no presumida) condena y peligrosidad del imputado debe ser probada por quien la invoca siendo inadmisible y contrario a la Constitución exigirle, a quien se ve perjudicado con esa relación, su desacreditación. Cafferata Nores y Tarditti admiten como correcta esta interpretación y, luego de pronunciarse favorablemente a la presunción iuris tantum del artículo en crisis, dicen: “Por cierto que la prueba “en contrario” no podrá serle impuesta al acusado como condición de su libertad, ni tampoco fijarse un procedimiento que, por exigente o engorroso, impida en la práctica el mantenimiento o la recuperación de ella”. Es decir, tal como sostenemos, la mal llamada presunción no puede funcionar como tal (18) . Lo contrario hace que, como sucede en los hechos, la privación cautelar de la libertad sea mandato legal automático, y sobre ello se ha dicho que: “... el automatismo producto de la obligatoriedad resuelve ex lege el problema de los criterios y, por ello, de la función de la prisión preventiva, puesto que implica una presunción legal de absoluta peligrosidad, poco importa si de tipo procesal (...) o penal (...).” (19) . II.2. El pronóstico punitivo hipotético como indicio Comenzamos el acápite citando al TSJ en tanto: “En reiterados precedentes, esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse sobre los extremos en relación con los cuales debe cumplimentarse el deber de fundamentación de las decisiones judiciales, cuando ellas atañen a la coerción personal del imputado. En ese sentido, hemos afirmado que ‘la prueba sobre la existencia del hecho y las circunstancias que permiten inferir el riesgo procesal son condiciones que deben concurrir simultáneamente para la justificación de la coerción, debiendo la fundamentación del pronunciamiento que dispone la medida proyectarse en forma autónoma con relación a cada uno de ellos" (TSJ, Sala Penal, "Conesa", S. N° 97, 20/11/02; "Bianco", S. N° 111, 19/11/03; "Montero", S. N° 1, 14/2/05).” (Sentencia recaída en autos: “González, Camel S”, 30/3/05, LLC 2005 (junio), 514). El criterio sentado por esta correcta doctrina judicial encuentra sustento en la máxima instancia revisora de nuestro Sistema Interamericano de Garantías; así, la Comisión Americana de Derechos Humanos –aunque a veces con contradicciones patentes– ha dicho: “34. La Comisión considera que no es legítimo invocar las "necesidades de la investigación" de manera general y abstracta para justificar la prisión preventiva. Dicha justificación debe fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de investigación será impedido por la liberación del acusado” (20) ; si esto es así, mucho menos podrá fundarse en el mero pronóstico de pena. La cita del TSJ antes transcripta es un correcto punto de partida para valorar o no la existencia de peligro procesal en cuanto el mismo depende de ciertas “circunstancias” que deben “concurrir simultáneamente” con “la prueba sobre la existencia del hecho”. Este modo de razonar avala nuestra postura, en cuanto que, siendo la prueba sobre “la existencia del hecho” lo que da sustento a un pronóstico punitivo determinado, ello no es suficiente para justificar la prisión preventiva, sino que necesita además –y simultáneamente– la prueba de las circunstancias que efectivamente tengan capacidad para afirmar la existencia de peligro procesal generado por el imputado, las cuales aparecen en el razonamiento del Máximo Tribunal como necesariamente independientes del pronóstico punitivo hipotético –en cuanto éste es la derivación de la prueba de la existencia del hecho–. En este sentido, agregamos que la prueba sobre la existencia del hecho (si bien requiere prueba autónoma) que da lugar a un cierto pronóstico punitivo, puede tenerse sólo como “una de las circunstancias” que permitirían inferir el riesgo procesal, la cual es en absoluto suficiente; ella debería sopesarse por lo menos con la concurrencia en el caso concreto de otras circunstancias (indicios) dispuestas por la ley, útiles para dilucidar la concurrencia o no de tal peligro (nos referimos a las expresamente enumeradas en el párrafo in fine del art. 281, CPP –aclaramos: no excluyentes de otras que favorezcan al imputado–). De todo ello se colige que es una posibilidad prescripta para el funcionario que deba decidir sobre la procedencia de la cautelar, entender que hay mérito para ella solo a partir de la prueba de la existencia del hecho y su corolario, un pronóstico punitivo hipotético que no permita la ejecución condicional de la condena amenazada. En rigor, la estructura conviccional del art. 281, inc. 1 –y al igual que expresamente lo preceptúa el inc. 2 del mismo artículo–, tal como la definimos en el punto anterior no es más que “un” mero indicio. Es decir, “un punto de partida”: el pronóstico punitivo (de cumplimiento efectivo de la condena), y “un resultado”: tener al imputado no como inocuo sino como peligroso para los fines del proceso, donde el resultado no puede ser tenido como necesaria derivación del punto de partida (presunción (21) ) sino que él indica la posibilidad de un resultado cuya conexión debe estar imprescindiblemente invocada y probada. La diferencia funcional entre “presunción e indicio” radica en que la presunción asume en forma tasada (tarifada o preestablecida) la veracidad del hecho consiguiente –querido por ley como consecuente–, por caso, la peligrosidad procesal, tenida como conclusión apodíctica ante la existencia del punto (procesal) de partida (la imputación) sin necesidad de otra acreditación (acepte o no prueba en contrario), ya que ambas, tanto presunción iuris tantum como presunción iure et de iure , son argumentaciones dilemáticas (argumento formado de dos proposiciones contrarias disyuntivamente, de modo tal que negada o concedida cualquiera de las dos queda demostrado lo que se intenta: la existencia de delitos inexcarcelables), ya que si no acepta prueba en contrario es axiomático (e inconstitucional por penar con la sola imputación) y, si acepta prueba en contrario, es asertivo (que puede o no ser) y susceptible de mérito coercitivo –pero– con cargo probatorio al imputado (lo cual también hace inconstitucional la presunción al invertir la carga de la prueba). En el segundo caso, el indicio, se debe acreditar la existencia de una conexión lógica entre el punto –fáctico– de partida y la conclusión inferida acudiendo a otro(s) elemento(s) de convicción con el cual construir el silogismo o el entimema [silogismo abreviado que por sobreentenderse una de las premisas, sólo consta de dos proposiciones, antecedente y consiguiente; ejemplo (22) de la Real Academia: “El Sol alumbra, luego es de día (23) ; y que presume en el emisor del entimema la pretensión de que el intérprete comparta la premisa tácita en el mensaje según la cual siempre que hay luz solar es de día, ahorro de pasos lógicos que resulta muy plausible en este caso. Pero no resulta plausible tal economía en resoluciones judiciales, en especial, casos de prisión preventiva donde lo expresamente oculto en la premisa mayor es una ideología carcelaria e inconstitucional]. La presunción se rige por el principio ordenador propio del mundo del Derecho, del deber ser, de los sistemas deontológicos (como el derecho o la moral), esto es, el principio de imputación; por el contrario, el indicio se rige por el principio ordenador propio del mundo de los hechos, del ser, de los sistemas ontológicos, esto es, el principio de causalidad. El CPP, 281, contiene una norma cuya consideración como sistema presuncional o indiciario no depende de la ideología (cosmovisión) del intérprete, sino de su iusvisión en términos kelsenianos, esto es, depende de lo que en su integralidad constitucional el derecho es, según su método científico: la dogmática jurídica. Bajo su sistemática, la ausencia o presencia de peligrosidad procesal es una cuestión de hecho y por tanto ha de ser probada por quien la propugna en la misma funcionalidad que la peligrosidad criminal, que el dolo o la materialidad externa del hecho imputado, a cuyos fines se encuentra proscrita constitucionalmente la falacia presuncional a favor del más estrecho –pero seguro– camino indiciario, frente a la orfandad de prueba directa que haga mella en el talud de la Convención Americana y pirámide constitucional que predican el trato de no culpabilidad de todo imputado durante la tramitación del proceso penal y hasta tanto él no concluya con una sentencia firme que destruya su estado de inocencia. Esto es evidente si entendemos por indicio “un hecho o circunstancia –en el caso, el pronóstico punitivo hipotético– del cual se puede, mediante una operación lógica, inferir la existencia de otro –en el caso, la peligrosidad procesal–” (24) . Esta es la única interpretación conceptualmente correcta. Este giro y corrección conceptual han sido dados en otros institutos del CPP. Así lo apuntan correctamente Cafferata Nores y Tarditti cuando dicen: “Se ha dicho que la ley y la jurisprudencia utilizan el término “presunción” en sentido impropio, como expresión equivalente a “indicio”, o bien intentando captar con aquella palabra la conclusión a que se puede llegar partiendo del indicio. En este sentido, el indicio es considerado como la causa de la presunción [en nuestras palabras: punto de partida], y ésta viene a ser el efecto de aquel [en nuestras palabras: el resultado]. Los arts. 203, 208, 276, 297, por su clara base fáctica , en realidad se refieren a indicios más que a presunciones.” (25) . Propugnamos que el supuesto del art. 281, inc. 1 deje de ser tomado como presunción (26) y, en cambio, se lo nomine y trate dentro del único concepto que lo admite: el de indicio; tal cual el sentido que le han dado los autores citados a los institutos mencionados. El destacado de la trascripción realizada (“por su clara base fáctica”) (27) es el fundamento de tal interpretación. Considerando que la “peligrosidad procesal” tiene también base fáctica, en cuanto tal concepto jurídico se desprende de consideraciones de hecho que deben ser acreditadas con prueba independiente, nada obsta a la extensión de la construcción conceptual efectuada por Cafferata Nores y Tarditti al instituto de la prisión preventiva. A esto no podrá responderse argumentando que la analogía entre los institutos citados (arts. 203: “registro”, 208: “requisa personal”, 276: “flagrancia”, 297: “presunción de fuga”, todos del CPP) y la prisión preventiva –en su art. 281, CPP– se limite al párrafo primero en cuanto a que la base fáctica dispuesta por este último se refiere a la cuestión de fondo (“elementos de convicción suficiente para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado”), mientras que todos los institutos antes citados, con sus diferentes redacciones (203, CPP, “…motivos suficientes para presumir que en determinado lugar existen cosas pertinentes al delito…”; 208, CPP, “…motivos suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito”; 276, CPP, “…rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito…”; 297, CPP “…temiere fundadamente la fuga del imputado…”) se refieren a cuestiones fácticas netamente procesales –aunque con matices en el supuesto de flagrancia (28) –, tal cual sucede con la peligrosidad procesal del inc. 1, art. 281, CPP, que requiere –valga la redundancia– una base fáctica independiente. De este modo, la analogía debe ser entendida en el sentido de que hacen falta “hechos” que funden la peligrosidad procesal (29) . II.2.i. La interpretación sistemática del CPP A esta concepción acerca del carácter del art. 281 inc. 1 se suma como argumento confirmatorio la exégesis sistemática de la normativa regulatoria de las medidas que restringen la libertad en el proceso penal, a saber: La interpretación sistemática del instituto viene dada por los arts. 269, 281 y 283, CPP. De todos ellos, surgen los dos conceptos fundamentales que informan el instituto: la peligrosidad procesal que para los fines del proceso puede revestir el imputado, y la absoluta indispensabilidad de la medida para neutralizarla. Esta “absoluta indispensabilidad” debe concurrir no sólo al analizar el pedido de cese de la misma –en función del art. 283, inc. 2– (30) , sino también y en forma ineludible, en su primera ameritación, lo cual se da en el momento mismo de su imposición –por imperio del art. 269–. Aceptada desde el primer momento la necesidad del juicio de absoluta indispensabilidad, y debiendo éste arrojar un resultado afirmativo para que proceda la cautelar, el pronóstico punitivo del art. 281 inc. 1 sólo funciona como un indicio entre otros que necesariamente deberán concurrir. La interpretación integral, no ya de todas las disposiciones que informan el instituto de la prisión preventiva sino del art. 281, no permite nunca y bajo ninguna circunstancia que el único indicio existente sea el proporcionado por el pronóstico punitivo hipotético, ya que el mismo artículo, en su último párrafo, proporciona otros indicios al juzgador para formular este juicio de indispensabilidad. Es erróneo pensar que los distintos párrafos del artículo funcionan como compartimientos estancos, o que el último párrafo sólo se corresponde con el inc. 2, sin que deban valorarse los elementos allí contemplados –al efecto de tener por acreditada o no la indispensabilidad absoluta de la medida– cuando el pronóstico punitivo es de condena efectiva –inc. 1-. Es decir, el juicio inferencial acerca de la absoluta indispensabilidad de la cautelar para neutralizar la peligrosidad procesal –en todos los casos– debe incluir como “mínimo” –y sin perjuicio de la atribución judicial para ampliarlo tanto como sea necesario– todos los indicios que contiene el art. 281, a saber: (i) -inc. 1- pronóstico punitivo hipotético, (ii) -últ. párr.- falta de residencia, declaración en rebeldía, sometimiento a proceso o cese de prisión preventiva anterior, condena impuesta sin que haya transcurrido el término que establece el art. 50, CP. Cabe aclarar que todos los indicios legales del artículo están formulados en perjuicio del imputado, ya que a partir de ellos se intenta tener por cierto –siempre que así lo permita alguna regla de la lógica o experiencia común– el hecho de la peligrosidad procesal; sin embargo, la concurrencia de las “circunstancias opuestas” –residencia fija, no declaración en rebeldía, etc.– a las enumeradas en el último párrafo autorizarían inferir la inexistencia de peligrosidad procesal, ya que nada impide una interpretación a contrario a favor del imputado. Así, no sólo el pronóstico punitivo hipotético no permite sin más la procedencia de la cautelar, sino que puede quedar neutralizado por la inexistencia de los otros indicios legales –art. 281, últ. párr.-. Reiteramos que esto es sin perjuicio de su neutralización a partir de otros indicios más allá de los del artículo, ya que la taxatividad es en perjuicio del imputado y no a su favor. El absurdo al que hiciéramos referencia, lamentablemente puede ejemplificarse con un caso jurisprudencial (31) donde se adjudica al imputado un hurto agravado por la participación de un menor siendo la res furtiva una revista. La existencia de una condena anterior cumplida justificó el encarcelamiento del encartado, ya que la condena potencial no hubiera podido ser condicionalmente ejecutada, lo que hizo presumir que el imputado era peligroso para el proceso. Volveremos sobre este caso más adelante. II.2.ii. Atendibilidad del indicio en el caso concreto Fijado entonces que el pronóstico punitivo hipotético es tan sólo un indicio (32) –y no una presunción–, resta aún considerar si el resultado que de él se intenta inferir –peligrosidad procesal– deviene o no atendible, lo cual dependerá de la necesidad de la relación establecida entre los dos conceptos –pronóstico punitivo grave y peligrosidad procesal– y su real concurrencia en el caso concreto. Obsérvese que, de asumirse que estamos ante una presunción, sería indiscutible, aunque sea prima facie, la afirmación de que “ quien se ve imputado de un delito sobre el que pueda recaer pena efectiva es peligroso para el proceso en el que se intentará acreditar la hipótesis acusatoria ”, dato que resulta a todas luces irrazonable y que releva al Ministerio Público de una actividad investigativa real. La atendibilidad del indicio que tratamos no reside en la simple relación entre el pronóstico de pena y el hecho imputado (no basta con probar suficientemente el hecho imputado), sino que hay que acreditar que los montos de pena y la efectividad de la futura y eventual condena impulsan firme y realmente al imputado a vulnerar los fines procesales en el caso concreto. Asimismo, esa atendibilidad debe apoyarse en prueba autónoma e independiente a la conminación abstracta de pena, de modo que el razonamiento antes expresado en cursiva no se erija en una regla procesal aplicable per se , sino que, si se intenta inferir que de la amenaza de pena efectiva se deriva un peligro para el proceso, ello será factible siempre que la inferencia –de peligrosidad procesal– esté sustentada en pruebas que permitan tenerla por cierta y no se limite a la automática invocación del punto de partida del indicio. Así, dado el presupuesto (pronóstico punitivo hipotético), no puede darse por acreditado su resultado (peligrosidad procesal) sin más; el nexo de necesidad entre un hecho y otro requiere ser probado. Imagínese el caso del imputado por infracción a la ley penal tributaria que conoce que el porcentaje de condena es casi nulo: ¿tendría éste alguna motivación de fuga para evitar el cumplimiento de una pena cuya probabilidad es ínfima?; o aquel caso de una investigación en que resulta dirimente la prueba testimonial –e indiciaria– y la misma ha sido ya receptada íntegramente, ¿podría inferirse peligro alguno para la recolección de la prueba? Se impone la respuesta negativa, ya que no hay objeto sobre los cuales pueda recaer el peligro y consecuentemente no se da el grado de necesidad en la relación que debe existir entre condena de cumplimiento efectivo –que no permita la ejecución condicional– y alteración de los fines del proceso: (i) fuga (equivalente a no “actuación de la ley” para el caso de condena y a no“asegurar el descubrimiento de la verdad”, para el caso de rebeldía –art. 269, CPP–) y (ii) alteración de la prueba (equivalente a no “asegurar el descubrimiento de la verdad” –art. 269, CPP–) (33) . En el primer caso que planteamos, el peligro de fuga es insostenible (o por lo menos lo es sólo a partir del pronóstico de punición), al no temer el imputado una condena dado el bajísimo grado de probabilidad de la llegada a ese estadio procesal y sin importar ya en absoluto los montos de pena amenazados. Tampoco le interesará alterar pruebas, si es que pudiere hacerlo, por los mismos argumentos expuestos. En el segundo caso queda pendiente la posibilidad de evaluar la posible intención evasiva del acusado, pero ello de ningún modo podrá derivarse solamente de la amenaza. Podrá decirse que aquí, a los montos de pena se suman – como fortalecedores del indicio– las pruebas sobre los extremos de la imputación delictiva que, como dijimos, se suponen casi íntegramente recolectados. A esto respondemos diciendo que lo razonable será clausurar la investigación y realizar inmediatamente y sin dilación el juicio correspondiente antes que encarcelar preventivamente al imputado. La idea presuncional del pronóstico punitivo hipotético es una derivación de la errónea concepción –a la que ya hicimos referencia– que se ha impuesto sobre la prisión preventiva, por cuanto se la ordena a partir de la sola y única suposición de que el imputado intentará fugarse si es amenazado de condena efectiva, argumento que no sólo es falso –en cuanto es tomado como presunción–, sino que conduce a que en la realidad la fuga se vincule con el temor a la prisión preventiva más que con el temor a pena efectiva derivada de una condena (34) . La doctrina que criticamos intenta tutelar el cumplimiento de la pena, que a estas alturas debe presumirse no se concretará (por mandato constitucional), a través de su misma ejecución anticipada y por la sola razón de que, de existir en el futuro, lo será en montos cuantitativamente altos (dato que evidencia que la presunción de inocencia actúa –en contra de la CN– como una garantía que disminuye cuando aumentan los montos de pena). En los casos en que el Ministerio Público no ha recolectado o no ha podido recolectar prueba acerca de la real peligrosidad del sindicado como autor del delito, la imputación del fiscal es toda la prueba que existe para sostenerla, prueba absolutamente irrazonable e ineficaz a estos fines en cuanto sólo reviste virtualidad para acreditar la existencia del hecho; y, como tal, sólo concurre a dar sustentabilidad –provisional– al pronóstico punitivo que correspondiere, el cual a su vez –como dijimos– solo puede funcionar como mero indicio. Asimismo, pretender que esta prueba tiene la suficiente idoneidad para acreditar la peligrosidad procesal contraría los principios de la sana crítica racional, en tanto viola las reglas de la lógica y no invoca dato alguno de la experiencia común. Nada puede inducir a validar esa relación prescindiendo de la actitud del imputado personalmente considerado en el caso de que se trata. Si se pretende que el imputado es peligroso procesalmente a causa de la potencial efectividad de la pena con que se le amenaza, esa relación causa-efecto debe ser efectivamente probada por quien la sostenga. II.3. Invasión legislativa La noción del pronóstico punitivo hipotético como una presunción de peligrosidad no sólo es contraria a Constitución (por poner el onus probandi en cabeza del imputado), sino que además lo es por alterar la división republicana de poderes. Esta afectación a la división tripartita de poderes se evidencia en el hecho de que sea el legislador el que juzga de antemano que toda persona a quien se le impute un delito cuya posible pena sería de cumplimiento efectivo es peligrosa para el proceso penal. No importa aquí que la presunción no admita prueba en contrario ( iure et de iure ) o sí lo haga ( iuris tantum ), ya que en ambos casos el legislador se está atribuyendo facultades judiciales (35) al imponer normativamente “la determinación de una circunstancia fáctica (36) en el caso particular” (37) , y al efectuar él mismo el juicio de absoluta indispensabilidad que antes estableció como indispensable. En el primer caso la impondrá sin posibilidad de refutación ni por parte del juez ni por parte del imputado, y en el segundo, lo que impondrá es la circunstancia fáctica al juez y la carga de probar la situación antagónica al acusado (38) . De este modo, se estaría asumiendo como válida la posibilidad de que el legislador exima al juez de llevar a cabo su exclusiva función atribuyéndose él la facultad de juzgar la concurrencia de determinados supuestos fácticos, y así se lo hace en la mayor parte de los casos en que se acepta que “...el legislador en los casos de delitos amenazados con penas altas que por su gravedad resultan de cumplimiento efectivo, presume la peligrosidad procesal del imputado”. Sólo podrá sortear este obstáculo constitucional el art. 281 inc. 1, CPP, si se lo interpreta de modo que el pronóstico de pena sea tenido como pauta o, como dijimos, simple indicio para evaluar en cada caso la existencia de un peligro para el proceso; indicio que, en todos los casos, deberá ser constatado en la realidad por el magistrado que es el único funcionario del Estado con facultad para juzgar (39) . II.4. Complejidad del 283.2 como inversión de la regla La confusión interpretativa que rodea al inc. 1, art. 281, se patentiza también cuando se lo considera en función del inc. 2, art. 283. En este s

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