Inconstitucionalidad del art. 166 inc.2º, § 2º del Código Penal

Principio de prohibición de la doble valoración
Considérase como figura agravante o calificante, una conducta reprochable por el uso de un arma de fuego, y, en consecuencia, podrá determinar un incremento en la punición por ser expresiva de una mayor peligrosidad del autor; o bien la utilización de un arma de fuego para cometer un robo resulta integrar una descripción fáctica de la conducta, circunstancia que impide su “doble valoración”.
El robo, art. 164, CP (tipo básico), es una especie del género hurto, agravado por la utilización de medios comisivos o de ejecución específicos: fuerza en las cosas o violencia en las personas. A su vez, en el CP, art. 166 inc. 2º, la figura básica se califica por el medio utilizado para su comisión o ejecución: “Si el robo se cometiera con armas”.
Podemos definir descriptivamente al vocablo “arma” –desprendiéndonos de toda concepción ontológica–, como todo elemento o instrumento apto para ofender físicamente a las personas, aunque no estuviera especialmente destinado a ese propósito, o que acreciente –por su poder vulnerante utilizado de cualquier modo– el poderío ofensivo del hombre, sea de fuego o cualquier otro elemento destinado inequívocamente a ejercer violencia o agredir, recibiendo el nombre de “arma propia”; o bien, cuando el instrumento con el que se arremete o ataca sólo adquiere el carácter de arma en razón del empleo que de él se hace; si a tal instrumento puede asignársele o no semejante carácter, es cuestión de hecho que debe resolverse con el criterio de la necesidad de que sea indudable su potencialidad ofensiva; recibe entonces el nombre de “arma impropia”

.
Se trate de una u otra, dos son las razones que se relacionan para intensificar la pena que pudiere corresponder al tipo básico del robo: a) el peligro real y concreto que crea para el sujeto pasivo la utilización de un arma de fuego por parte del sujeto activo; y b) el mayor poder intimidante que experimenta el sujeto pasivo.
El art. 41, CP, enumera circunstancias o accidentes generales que si bien no pertenecen al tipo penal, son, sin embargo, aspectos que lo integran, toda vez que se comprende atribuirlos cuando uno de esos accidentes aparece constituyendo el tipo penal y su uso o manejo en el proceso ejecutivo del hecho ocurrido en la realidad, v.gr.: el medio empleado. Refiere el art. 41, CP, “la naturaleza de la acción y de ‘los medios empleados’ para ejecutarla y la extensión del daño y peligro causados”; se trata de una circunstancia análoga al modo de actuar del autor, originada en los medios o instrumentos utilizados, y la peligrosidad de éstos implica un análisis en función de cada tipo penal, como también concerniente a “las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad” (art. 41, CP).
La peligrosidad a la que se refiere el art. 41, CP, debe ser entendida como un juicio sobre las características del individuo en su accionar delictivo y la vulnerabilidad e indefensión de la víctima y el medio o instrumento utilizado en la comisión del hecho. La peligrosidad va unida al hecho delictivo, y por tanto, a la sanción del sujeto activo. En efecto, la ley se refiere a las “circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad” (CP, art. 41); de ello se desprende la realización de un juicio de valor o axiológico que recaerá sobre la persona del sujeto activo, constituyendo datos sobre la menor o mayor capacidad criminal del delincuente (nocturnidad, descampado, oportunidad, etc.) en el que es inherente el medio empleado; la elección de éstos puede ser sintomática o no respecto a la personalidad del delincuente. La peligrosidad de los medios empleados implica el análisis en función de cada figura delictiva y con relación a la significación que adquiere en el contexto de cada caso particular.
Pero, aun admitiendo que los medios utilizados para la ejecución del hecho autorizan a presumir un mayor peligro corrido por la víctima como consecuencia del desarrollo de la acción delictiva y, por ello, proceder al incremento de la punibilidad, en tal caso el órgano legisferante ha querido que se efectúe tal distinción entre los diversos tipos de armas utilizadas para la comisión de un delito, y lo ha hecho expresamente: así, tomemos por ejemplo el art. 104, CP, figura que ha distinguido y castigado con mayor penalidad al que “disparare un arma de fuego” respecto de aquel que acomete “con toda arma”. En consecuencia, si en el art. 166 inc. 2º, 1º §, CP, no se ha hecho tal diferenciación, es porque se consideró adecuada la agravación que se deriva de la subsunción de la conducta en el enunciado citado, que cuando agrava la pena del robo según ésta sea arma de fuego (ley 25882), pues este doble agravamiento es contrario a lo que se prohíbe, esto es, aumentar la pena conforme a la agravante genérica que la prohíbe (CP, art. 41 bis, 2º §)

. Sobre esta disposición y la dispuesta en el artº. 166 inc.2º, 2º §, CP, en cuanto a la prohibición de doble valoración, la trataremos infra.
Pero complacernos con ese análisis implicaría asumir una posición restringida, ya que, a nuestro juicio, la postura sostenida con reiteración por diversos tribunales surge de una imprecisión consistente en la pretensión de computar la peligrosidad como agravante de la culpabilidad, esto es, la que subyace (oculta) por la actuación del autor en el caso concreto, y aquella que surge de la construcción del tipo penal. Son dos planos diferentes: uno pertenece al campo valorativo del juicio de reproche; el otro, al terreno axiológico o juicio de valor de la figura, que no siempre coinciden.
Las agravantes entran en conexión con la realidad a través del caso concreto; así, la doctrina ha sostenido que “quien realiza el comportamiento calificado, diagramado por el tipo, puede no resultar peligroso a la luz del juicio de culpabilidad, y por ello resulta errada la agravación de la pena por la sola adecuación del hecho a la figura delictiva, o sea, en la sola realización del tipo por parte del agente”

. Consecuentemente, cuando se plantea como circunstancia de agravación la utilización de un arma de fuego, no se trata del análisis de las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren mayor o menor peligrosidad, sino de un incremento en la punición, que se toma en consideración por el solo hecho de la utilización de un instrumento ya objetivado en el tipo penal, cuando en verdad se lo tendrá en consideración al momento de determinar la pena a imponer (art.41, CP).
Si analizamos la agravante ubicada en la figura del art. 166 inc. 2º, § 2º, CP, se observará que si bien el uso del arma determina un incremento de la punición respecto del tipo básico, al mismo tiempo es constituyente de una descripción del comportamiento del sujeto activo, esto es, se encuentra dentro de la estructura del tipo (CP, arts. 164 en función del 166 inc.2º, § 1º), circunstancia o accidente éste que prohíbe su “doble valoración”, es decir, agravar dos veces por la misma circunstancia: en la elección del tipo penal y en la graduación de la pena (4).

Fundamento del principio de prohibición de la doble valoración
Cabe señalar que nuestra ley penal no contempla expresamente la garantía en análisis (prohibición de la doble valoración de hechos de cuantificación de pena), y que responde al fundamento de que a nadie puede desvalorársele doblemente la misma circunstancia y que se desprendería de una forma de garantía material del “ne bis in idem” tratándose de una cuestión lógica que hace a la coherencia interna de la sentencia(5). A diferencia de otras legislaciones que sí contemplan esta prohibición (tales como el Código Penal español, que al establecer las reglas generales para la aplicación de las penas (art.66, CPE,) refiere en su artº. 67 que: “Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse”; o como bien lo dispone el Código Penal alemán (StGB) que contiene, a los fines de la fijación de la pena y los principios para la determinación de ella, la disposición en el § 46 inc.3º que expresa: “No se permite tomar en cuenta circunstancias que ya son características del tipo legal”. No obstante, el fundamento de la “prohibición de doble valoración” lo hallamos en la circunstancia de que el legislador, al decidir acerca del marco punitivo que se aplica a un tipo penal, ha establecido de manera general cuáles son los factores que agravan la ilicitud y la culpabilidad, y, en consecuencia, no puede ser valorada en una nueva oportunidad. Así se ha sostenido que “allí donde un elemento carezca de todo valor expresivo del contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho individual, debido a su incorporación general al marco punitivo, es improcedente su consideración en cuanto factor de medición judicial de la pena”

. En este sentido Zaffaroni expresa que cuando una circunstancia está contemplada en el tipo legal, no debe ser tomada en cuenta para la cuantificación de la pena. Esta regla elemental, que aunque no reglamentada resulta ser expresión lógica jurídica del principio “ne bis in ídem”, impide que una circunstancia –cuando forma parte de la descripción típica en su determinación básica o cuantificada– pueda ser considerada entre los criterios que agraven la pena, pues ya integra el disvalor del injusto que se reprocha

. Como ya se adelantara en el sentido de que nuestra ley penal no incluye un enunciado expreso sobre el principio de prohibición de la doble valoración, sin embargo, con la entrada en vigencia de la ley 25297 sí se lo acoge en un enunciado específico para el caso de la utilización de arma de fuego, y éste es el artº. 41 bis, § 2º, CP, el que expresa: “Esta agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella (“arma de fuego”(8)) ya se encuentra contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate”. Es evidente que la garantía de la prohibición que tratamos no sólo será para el caso determinado, concreto, preciso que enuncia (CP, art. 41 bis, § 1º), sino que lo está admitiendo y a su vez revela la prohibición de valorar cualquier otro accidente o circunstancia ya implícita o constitutiva del tipo penal. Ello no fue respetado, pues el mensaje del Poder Ejecutivo al elevar el proyecto que luego se convertiría en la ley 25882, expresó: “…la modificación que este proyecto propone como 2º párr., art. 166 inc. 2º, CP, sigue la letra del art. 41 bis… y resuelve definitivamente la controversia”. Al respecto, y ya en la discusión parlamentaria, el diputado Fayad dijo: “…lo que intenta este proyecto, según el mensaje del Poder Ejecutivo, es aclarar definitivamente una controversia para que este artículo funcione armónicamente con lo reglado por el art. 41 bis, CP, que establece un agravante genérico cuando se utilizan armas de fuego…”. Se observa en forma evidente que tales argumentos son contrarios a lo dispuesto en el art. 41 bis, § 2º, CP, menos aun que, para sancionar el art. 166 inc.2º, § 2º, se afirme “…para que este artículo funcione ‘armónicamente’ con lo reglado por el CP art. 41 bis”, pues, todo lo contrario, no puede sostenerse válidamente tal premisa, ya que no puede haber jamás un funcionamiento armónico entre el CP, arts. 166 inc.2º, §2º con el 41 bis, § 2º, pues se violan las leyes de la oposición, entre ellas la ley de las contrarias. Lo que se pretende cuando se sancionan normas es que sus enunciados sean coherentes y operativos, toda vez que los defectos en los enunciados de las normas o leyes provocan la frustración de los ideales racionales que debe satisfacer el sistema normativo. Habrá contradicción cuando dos enunciados se refieren a las mismas circunstancias: uno la atribuye al mismo caso que otro prohíbe, produciéndose soluciones incompatibles, inconciliables y es lo que sucede con el art. 166 inc.2º, § 2º y el artº. 41 bis, § 2º ambos del CP. Alf Ross

distingue tres clases de inconsistencias (existe inconsistencia entre dos normas o leyes cuando se imputan efectos jurídicos incompatibles sobre la misma condición fáctica). La que interesa en el caso bajo análisis es la que llama “inconsistencia total-total”, toda vez que ambos enunciados se superponen. Se suelen utilizar varias reglas para solucionar el problema de contradicción; están constituidas por principios llamados ley superior, ley especial y ley posterior. Ahora bien, tales principios suelen ser aplicados mecánicamente como si las contradicciones que ellos ayudaran a solucionar nunca hubieran existido. Consecuentemente, no puede dárseles a estos principios el carácter de “leyes lógicas”, porque su aplicación se realiza sobre evaluaciones pragmáticas que dan lugar a excepciones irregulares o arbitrarias o absurdas; pero, además, en el caso que consideramos, dichas reglas son inaplicables porque los enunciados tienen la misma jerarquía pues integran la misma ley o norma (Código Penal)

; téngase presente que Ross hace referencia a normas (o leyes) y no a enunciados. Pero aun así, admitiendo que pragmáticamente apliquemos alguno de esos principios a los enunciados en estudio, lo lógico sería el de la ley especial (lex specialis), ya que concierne a una materia concreta y amplia a la vez y tiene vigencia sobre la ley general (lex generalis) que se dicta con fuerza para todos. De manera tal que la ley 25297 introduce al CP el art.41 bis, y en el caso que interesa es el art. 41 bis, § 2º, CP; es a éste al que hay que darle preponderancia, toda vez que es la específica, lex specialis. De no someterse a esta conclusión, se afecta el principio de culpabilidad, como veremos a continuación y, consecuentemente, se deriva la inconstitucionalidad del art. 166 inc.2º, § 2º, CP.

El principio de culpabilidad: su fuente
Atendiendo a que lo desarrollado en este ensayo afecta el principio de culpabilidad, ello implicaría su violación absoluta, de donde derivaría una consecuencia fundamental: la inconstitucionalidad. De manera tal que consideramos que debe darse motivación a cuál es la fuente del principio en cuestión.
No tenemos dudas de que el principio de culpabilidad es recogido por la Constitución y, aunque no se trata de una recepción expresa, se infiere de otros principios. Veamos: todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fundan en buena parte en la dignidad humana

. Pensamos que se deriva del principio del Estado de Derecho (artº.1, CN) –es el Estado de Justicia conforme a la Constitución, primero, y después a la ley–. También se deriva del principio de legalidad, pues si la esencia de éste es que el comportamiento realizado sea subsumible en un tipo penal, ello faltará no sólo cuando lo que se dice realizado no encaje en las conductas descriptas en el tipo, sino también cuando el sujeto activo no haya realizado el comportamiento que se le atribuye, o que habiéndolo realizado, conocer el reproche social expresado en la punibilidad. Así también del principio de razonabilidad y proporcionalidad de la pena.
Es también una derivación del principio de inocencia en su aspecto sustancial o material, haciendo una referencia a la exigencia de una tripartita relación subjetiva: a) la que une al autor con su comportamiento; y b) la que identifica al autor de los hechos considerados como penalmente lesivos con el destinatario de la pena; y c) la prohibición de penas excesivas, inhumanas y degradantes.

Principio de culpabilidad, sanción penal, razonabilidad y proporcionalidad
De acuerdo con el principio de culpabilidad, se requiere que la aplicación de una pena esté condicionada por la existencia de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad o punibilidad. Asimismo, en el momento de la individualización de la pena, el principio de culpabilidad exige que la sanción sea proporcionada al hecho cometido. Consecuentemente serán incompatibles con el principio de culpabilidad el versari in re illicita, la agravación de la pena por el mero resultado (responsabilidad objetiva y delitos cualificados por el resultado), la negación de la relevancia al error de tipo, al de prohibición y al error sobre la punibilidad, la aplicación de penas a quienes no hayan podido comprender las exigencias del derecho o comportarse de acuerdo con ellas y a quienes hayan obrado bajo condiciones en las que la ley no exige su cumplimiento.
En el momento de la individualización de la pena, el principio de culpabilidad excluye toda pena que supere con su gravedad la del hecho, en la medida en que, por definición, la gravedad de la culpabilidad por el hecho concretamente cometido no tiene por qué coincidir con la gravedad de la pena abstractamente amenazada. El principio de culpabilidad es el límite de la pena, sea o no el fundamento de ésta, precisamente porque importa una dimensión diferente de la prevención.
El Estado Constitucional de Derecho es uno de los más elementales principios de la ley fundamental. Dentro de él se encuentra no solamente la seguridad jurídica sino también la justicia material. La idea de la justicia requiere que el supuesto hecho y la consecuencia jurídica estén en una proporción justa recíproca. La pena se caracteriza porque tiende a la represión y retribución de una conducta jurídicamente prohibida. Con la pena se formula un reproche al autor; tal reproche jurídico-penal presupone reprochabilidad, es decir culpabilidad. De otra manera la pena sería una retribución incompatible con el principio del Estado Constitucional de Derecho respecto de un suceso por el que el afectado no tiene por qué responder. Al autor le corresponde una pena justa que tenga en cuenta el principio del Estado Constitucional de Derecho, esto es, el principio de razonabilidad y su consecuencia, el de proporcionalidad.

El principio de culpabilidad y la pena
Como ya adelantáramos, nuestra Constitución no contiene en forma expresa el principio de culpabilidad, como sí lo contiene el de legalidad. Sin embargo, a nuestro criterio se deriva del Principio del Estado Constitucional de Derecho (CN, art.1) e inclusive de la protección de la dignidad de la persona humana. El principio de culpabilidad funciona como garantía constitucional que protege a los individuos del ius puniendi del Estado, al exigir distintas condiciones para que se pueda culpar al autor por el acto ilícito cometido, irradiando sus efectos en los presupuestos de la pena y en el de individualización de la pena. Consecuentemente, el principio de culpabilidad debe ser tomado en cuenta en el momento de la individualización de la pena, traduciéndose aquí la exigencia en la razonabilidad y proporcionalidad de la gravedad de la pena y la gravedad de la culpabilidad por el hecho cometido. El art. 75 inc.22, CN, en función del arts.5 inc.2 y 3, Conv. Americana sobre Derechos Humanos, expresa: “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”, “La pena no puede trascender de la persona del delincuente”. Con ello pretendemos señalar que surge implícitamente el principio de razonabilidad y proporcionalidad, pues sólo la pena razonable y proporcionada a la gravedad del hecho es humana y respetuosa de la dignidad humana; por el contrario, la pena excesiva es la pena inhumana o cruel o degradante. Esta prohibición representa una clara limitación al momento de la individualización de la pena por parte del legislador y al momento de la determinación de la pena por parte del tribunal. Ambas circunstancias abren las puertas para el control judicial de razonabilidad, pues, a nuestro juicio, el monto de la pena individualizada por el legislador con arreglo a las disposiciones constitucionales antes mencionadas ha puesto límite o fin a aquello de que la pena individualizada para el tipo delictivo de que se trate es facultad del legislador.
El principio de razonabilidad y proporcionalidad encierra el núcleo mismo del juicio de ponderación al momento de individualizar la pena: cuanto mayor sea el grado de lesión o afectación de un principio, tanto mayor ha de ser la importancia, urgencia y necesidad de ofrecer tutela al principio en pugna.
El principio de culpabilidad está siendo atacado u hostigado. Tras mucho tiempo sin ser cuestionado como justificación de la pena, como indicador de su medición y como criterio de imputación y exculpación, se lo está considerando hoy, y sobre todo en este país, como sospechoso de mala metafísica (es decir contrario al conocimiento de la naturaleza, de principios y conceptos que puedan explicar el mundo físico, de sus propiedades, principios y causas primeras), como signo de un derecho penal autoritario, que desvía la corresponsabilidad de la sociedad en el delito hacia el individuo en quien se manifiesta la maldad general, y como obstáculo en el camino hacia un derecho penal humanitario que no ate al autor de un delito con su culpabilidad, sino que le señale soluciones

. Es así que ni tan siquiera se piense sobre el poder ilustrador que tiene el Sermón de la Montaña (Las Bienaventuranzas), en el que la culpabilidad no se relaciona con el castigo sino con la indulgencia

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La discusión sobre el principio de culpabilidad ha sido llevada tan indiferenciada e integralmente que apenas puede aparecer en ella toda la realidad de esta imagen surgida de siglos. El principio de culpabilidad posibilita la imputación subjetiva, es decir la vinculación de un acontecer injusto con una persona actuante. La consecuencia del principio de culpabilidad tiene sus efectos en la razonabilidad y proporcionalidad de la pena equitativa y justa que corresponde imponer; ello posibilita la prohibición de excesos y límites de sacrificio.
El principio de proporcionalidad extiende su aptitud normativa al campo de las consecuencias penales, en particular las sanciones penales, a través del principio de culpabilidad. El principio de razonabilidad y proporcionalidad se constituye en la columna vertebral del principio de culpabilidad, al brindarle los referentes que permiten ponderar el reproche. La necesaria proporcionalidad entre restricción que produce la sanción penal y el ilícito que lo justifica. Dentro de ese marco integrado al principio de culpabilidad debe evaluarse la naturaleza y el grado de pena que establece la proposición penal y la que se pretende imponer.
Siempre ha existido en el principio de proporcionalidad penal un componente teleológico diferente según la teoría sobre la pena que se sostenga, por cuanto solo puede ser desproporcionada una pena cuando se sabe respecto a qué se pretende que sea proporcional. Aparece claramente la importancia del principio de culpabilidad en punto a sus requisitos y fines, dentro de los cuales está obviamente la relación entre los bienes jurídicos afectados que están en la consideración de la norma penal y la respuesta que debe concretarse respecto de aquel que los ha afectado

. El principio de humanidad aplicado a estas cuestiones exige, por motivos de proporcionalidad y culpabilidad, atender al caso concreto y a la persona en particular: una pena puede no ser cruel en abstracto, pero resulta cruel en concreto, referida a la persona y sus particulares circunstancias. Los mínimos penales de las escalas punitivas de los delitos son meramente indicativos y no obligatorios para los jueces cuando éstos consideren que están por encima de los criterios determinados por principios constitucionales o internacionales y puede resultar desproporcionado y contrario a los criterios de humanidad

. La CS ha sostenido que son incompatibles con la Constitución las penas que expresan una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad y extensión de la privación de bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquel, que resulta repugnante a la protección de la dignidad de la persona, centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional.
La ley 25882 consagra en el art. 166 inc.2, 2º párr., CP, un atentado contra las garantías constitucionales, ya que media una manifiesta desproporción entre los fines tenidos en cuenta por el legislador y los medios arbitrarios para alcanzarlos (en el caso de la ley 25882, aumentar las penas por el solo hecho de ser cometido con armas de fuego). La proporcionalidad está íntimamente supeditada a la razonabilidad o actitud de razonabilidad. Si toda norma apunta a una conducta en ella mencionada o descripta, es menester ver cuáles conductas punibles y de qué clase reclaman en cada tiempo una norma que preste buena protección para preservar en la sociedad el bien jurídico que se resguarda penalmente, por lo que resulta inconstitucional toda sanción penal que, por su cuantía, carezca de la debida proporción con la gravedad intrínseca de la conducta reprimida. De manera tal que la norma que es objeto de análisis no sólo viola el principio de legalidad y el de igualdad, sino también el de razonabilidad. El contenido de la proposición dado en una norma debe responder a ciertas pautas de valor suficiente, es decir que es necesario absolutamente dar contenido material de justicia al principio de legalidad, y por eso se acude al valor justicia, que constitucionalmente se traduce en la regla o el principio de razonabilidad. Por ello la Constitución impone a la función legisferante que las proposiciones planteadas en una norma deben ser razonables; de lo contrario surge una alteración que torna a dicha norma arbitraria o irrazonable, y por consiguiente no preserva el valor justicia. La razonabilidad exige que el medio escogido para alcanzar un fin válido deba guardar proporción y aptitud suficiente con ese fin y sólo se entiende como fundamento de verdad y/o justicia, pues razonabilidad equivale a justicia. La razón tiene su más elemental modo de manifestarse en el principio ontológico de identidad y en el de igualdad; esta última y un derivado de ella, la proporcionalidad, hacen a la determinación del contenido de justicia

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