Inapelabilidad de la apertura a prueba y de diligencias probatorias

SUMARIO: 1. Influencia hispana en la legislación procesal. 2. La producción de la prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855. 3. La admisión de la prueba en el CPC derogado. 4. El nuevo art. 198, CPC. 5. Colofón 1. Influencia hispana en la legislación procesal Cuando España comienza a organizar política y jurídicamente “a su imagen y semejanza”, su conquista y colonización sobre en estas tierras sudamericanas, las Partidas, primero en su texto original, luego en la Recopilación, más tarde en las Instrucciones o Reales Cédulas dadas para la Colonia por España, y por último la Partida III, será la encargada de establecer las bases del derecho procesal hasta el siglo XIX (1). Luego entró en vigencia la Ley de Enjuiciamiento Civil Española (en adelante: LECE) de 1855, en primer lugar, y la de 1881 en segundo término, cuyas fórmulas, copiadas y reproducidas, informaron la legislación americana(2). En el caso de nuestra provincia de Córdoba, el texto originario del CPC (ley 1419), que data de 1896, se inspiró especialmente en la LECE de 1855.

2. La producción de la prueba en la LECE de 1855 Según la legislación y jurisprudencia anterior a la LECE de 1855, luego de concluida la etapa introductoria en “el juicio ordinario” (con la presentación de los escritos de demanda y contestación), se fijaba el objeto procesal, y a continuación se abría la etapa probatoria. El juez tenía seis días (contados desde la finalización de la etapa introductoria) “para determinar si existían hechos controvertidos que justificaran la producción de prueba, o si la cuestión era de “puro derecho”, o si las partes no tenían nada que probar, o no querían hacerlo”(3) . En el caso de que las partes hubieran ofrecido prueba y el juez la estimara necesaria, debía practicarla en el plazo mencionado, proveyendo por auto interlocutorio a tal fin para que los litigantes produjeran la prueba bajo sanción de tener que abonar el juez dobladas las costas y una multa(4); en los otros casos no recibía a prueba la causa. Sin embargo, la generalidad de los intérpretes entendió que la LECE de 1855 prohibió a los jueces rechazar la prueba cuando la pidieran las partes. Para ello invocaron el texto del art. 257, LECE, que no admite “apelación de la providencia en que se otorgase la prueba”; en cambio sí se admitía la apelación de la que la denegare. El fundamento dado era que “… los jueces deben ser propensos á admitir las pruebas, porque en oírlas poco se puede perjudicar y de no permitirlas pueden hacer graves perjuicios”(5). Lo que sucedía es que la LECE de 1855 establecía una “sustanciación previa” a la admisión de las pruebas, que se concretaba en una “vista”, donde el juez determinaba si “recibía el pleito a prueba o no”. Los motivos por los cuales el juzgador podía rechazar la prueba radicaban en si la cuestión era de puro derecho o versaba sobre hechos no controvertidos o eran notoriamente impertinentes(6). Como vemos, la precalificación judicial sobre la pertinencia de la prueba establecida por la LECE de 1855 implica un avance con relación a nuestro sistema de “libertad probatoria” consagrado exageradamente por el art. 200, CPC, para los “juicios declarativos”(7). Asimismo, “la vista” que establecía la LECE para que el juez se pronunciara sobre la admisión y producción de la prueba, justificaba que se tuviera que dictar sobre esa cuestión, no un decreto, tal como dispone nuestro actual art. 198, CPC, sino un Auto Interlocutorio(8), denominado en los tribunales como “interlocutoria de prueba”(9), cuyo antecedente se remonta al sistema contemplado por el antiguo proceso civil alemán, donde el juez tenía la potestad de admitir, seleccionar y ordenar las pruebas referidas a los hechos controvertidos mediante el dictado de una resolución interlocutoria. Inclusive en el derecho germano se decía que dicha interlocutoria, en rigor, era la auténtica sentencia que resolvía el caso(10).

3. La admisión de la prueba en el CPC derogado La doctrina y jurisprudencia, partiendo de una interpretación restrictiva, sostuvo que el art. 172, CPC (ley 1419), consagraba la irrecurribilidad del decreto que ordena abrir a prueba la causa, pero no de los decretos que despachan diligencias probatorias, según la clara redacción de la norma(11).

4. El nuevo art. 198, CPC Esta norma en la parte pertinente establece: “La resolución que admita la apertura a prueba o el despacho de diligencias probatorias no será apelable”. La inapelabilidad de la decisión que “abre la causa a prueba” es una reiteración de lo que disponía el derogado art. 172, CPC, aunque ahora se establece la inapelabilidad en lugar de irrecurribilidad. El concepto de inapelabilidad es más restringido que el de irrecurribilidad e importa la prohibición del recurso de apelación, pero no de otros medios impugnativos como vbgr. el denominado recurso de reposición. También se modificó la voz “auto” que contenía el art. 172 citado (siguiendo el art. 257, de la LECE de 1855) por la de “resolución” a secas. Esta modificación terminológica es apropiada porque al eliminarse la sustanciación sobre la apertura a prueba prevista en la legislación hispana, no tiene sentido seguir hablando de auto o auto interlocutorio, siendo correcto emplear en su lugar la voz genérica de resolución (rectius: decreto, según el art. 117, CPC). No obstante, la modificación más importante contenida en el art. 198, CPC, es el agregado consistente en haber extendido la regla de inapelabilidad no sólo para la resolución que “abre a prueba la causa”, sino para los decretos que “despachan diligencias probatorias”. Las razones que llevaron al legislador a introducir este agregado carecen de justificación empírica, pues la doctrina y jurisprudencia elaborada en torno al art. 172 derogado, con distintas variantes consideraba que las resoluciones que ordenan medidas de prueba eran susceptibles de ser recurridas con amplitud, a fin de que las partes pudieran ejercitar un control efectivo sobre el regular ofrecimiento, producción e incorporación de la prueba(12). Es decir que el agregado al art. 198 ib. fue a contramano de lo que sostenía la opinión jurídica mayoritaria; no obstante, como en nuestro sistema jurídico la ley es la fuente formal del derecho por excelencia, es sabido que el intérprete no debe prescindir de lo que dispone el texto normativo o la ley. Entendemos por ley no sólo las normas formales que sanciona el Poder Legislativo (conforme al procedimiento autorizado a tal fin por la Constitución), sino ley en un sentido material o amplio, incluyendo los decretos que dicta el Poder Ejecutivo, ordenanzas municipales, circulares administrativas, etc…(13). Así, la ley es la regla jurídica fundamental en materia procesal como garantía del principio de legalidad, enunciado en el art. 887, CPC, el cual, siguiendo lo que disponía el art. 16 del Cód. Civ. derogado, para el derecho de fondo, impone un orden jerarquizado de fuentes en gradación vertical (letra, espíritu, analogía y principios generales). Este sistema de fuentes fue modificado sustancialmente en materia de derecho común por los nuevos arts. 1, 2 y 3 del CCy(14). El principio de legalidad procura evitar que el proceso se convierta en un terreno de confusión y de discrepancia entre los jueces y las partes. La lealtad en el debate, la igualdad en la defensa y la rectitud en la decisión judicial exigen que el proceso se desenvuelva con sujeción a reglas preestablecidas (15); es decir, una ley única para todos que se observe por igual (art. 16, CN). De ese modo se procura que los justiciables tengan la confianza legítima de que la interpretación de la ley procesal va a ser uniforme en cualquier juzgado de la provincia. Se trataría en “definitiva de una aplicación no sólo uniforme, sino también igualitaria de las normas procesales”(16). Esta uniformidad interpretativa es denominada con el nombre de teoría de la “constricción de la justicia formal”, en virtud de la cual, cuando un juez adopta una decisión en el litigio, debe justificarla basándola en una proposición universal “a la que el juez esté dispuesto a adherirse como base para determinar otros casos iguales y para decidirlos de igual manera que el caso juzgado”(17). Para ello es imprescindible que la legislación procesal sea lo más clara y categórica posible. Cualquier imprecisión, vaguedad o ambigüedad del texto normativo corre el riesgo de convertirse en una fuente de discordancias perjudiciales para los litigantes. Además, debe considerarse que, como el principal destinatario de la norma procesal es el juez (Calamandrei), las interpretaciones judiciales adquieran una autoridad especial; de allí que las discrepancias entre los distintos jueces sobre la interpretación de la ley procesal sea una fuente de confusión e inseguridad jurídica(18). La necesidad de que la legislación procesal sea clara y taxativa exige, a su vez, que al momento de interpretarla se respete el significado lingüístico, que es el fruto de una interpretación objetiva basada en el significado común (o propio) de las palabras empleadas por el legislador; es decir, una interpretación conforme a las reglas semánticas y sintácticas de la lengua(19). Ello procura que se vea reflejado el contenido o sentido del texto normativo tomado en sí mismo en forma a contextual (literal)(20). En este sentido, la CSJN, destacando la importancia del significado gramatical de las normas, ha dicho que la primera fuente hermenéutica de la ley es su propia letra(21), y que cuando la ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo no cabe sino su directa aplicación(22). La interpretación basada en el significado común que tienen las palabras, aplicada al agregado incorporado al art. 198 ib., da como resultado que la voluntad del legislador reflejada en el texto normativo fue claramente la de ampliar la inapelabilidad de la resolución que admite “la apertura a prueba”, a la resolución que ordena: “el despacho de diligencias probatorias”. En efecto, en el significado propio de las palabras empleadas en el art. 198, CPC, vemos que la voz “despacho” significa: “acción y efecto de proveer un juez las peticiones de las partes”(23), y la expresión “diligenciamiento” significa: “acción de tramitar o cumplir un procedimiento”(24). En consecuencia, establecido el significado de las expresiones analizadas, consideramos que la interpretación que admite varias excepciones a la regla de inapelabilidad consagrada en el art. 198, CPC, con el propósito de que las partes puedan controlar ampliamente la legalidad de la prueba ofrecida por vía del recurso de apelación, desconoce la interpretación literal del texto legal, introduciendo en la norma, a la luz de su presunta finalidad (o su ratio legis o justificación subyacente)(25), excepciones implícitas: cada vez que por las circunstancias particulares del caso la aplicación objetiva y literal tuviere consecuencias que el juzgador considerase “irrazonables” o “injustas”(26). Así es como se ha entendido que el medio típico para descartar la interpretación literal cuando sus resultados aparezcan “injustos”, es la técnica de la disociación que, según Ricardo Guastini, “no es distinta del “distinguishing” practicado por los jueces del common law en la interpretación de los precedentes. Por tanto, agrega “la doctrina de la equidad invita a los intérpretes a privilegiar la finalidad de la norma –o la intención de la autoridad normativa– contra su tenor literal (el “espíritu contra la letra”), y se trata tendencialmente cada norma jurídica como una norma “derrotable”, es decir, sujeta a excepciones implícitas no identificables sino en el momento de la aplicación a casos concretos”(27). A este medio interpretativo que se opone al principio de legalidad procesal podemos denominarlo “de la equidad” o de “la justicia del caso concreto” y es análogo a la doctrina moral que se conoce como particularismo. La doctrina denominada de “la equidad”, entonces, recomienda a los jueces no aplicar las normas generales “ciegamente”, es decir, sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, sino buscar, en cambio, para cada caso, la solución “justa”: “la justicia del caso concreto”(28). La doctrina del “particularismo” aplicada a la interpretación del art. 198, CPC, desborda el marco de significados admisibles consagrados por ese dispositivo, constituyendo más que una interpretación, la creación de una norma nueva(29); lo cual demuestra que la interpretación tiene límites. Los abogados, juristas y jueces no deben atribuir a los textos normativos cualquier significado que les parezca oportuno o justo, sino el significado que esté dentro de las acepciones posibles que conceptualmente permite el sentido de las palabras contenidas en la norma. Entender que la inapelabilidad consagrada por el art. 198. ib., debe interpretarse en forma restrictiva, aceptando varias excepciones, tal como sostiene la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, es contrario al significado empleado por la norma y se basa en la idea de que al prohibir la apelación, la norma es “injusta” o “irrazonable”. Pero ello constituye una cuestión de “política legislativa”, ajena a lo que es materia de interpretación de la ley. En realidad, el legislador consagró la inapelabilidad de “la apertura a prueba” y del “despacho de diligencias probatorias”, en el entendimiento de que es preferible el exceso en la admisión de pruebas (“favor probationes”), a la postura restrictiva en aras de posibilitar la máxima actividad probatoria de las partes(30). Este mismo criterio fue seguido por la LECE de 1855 cuando estableció que las providencias en que se otorgare la prueba no será apelable, con el argumento de que ello no provoca a la parte que se opone a la prueba “perjuicios irreparables”, sino sólo algunos gastos y dilaciones; en cambio, en el caso de negarse la prueba sí puede resultar en contra de la parte interesada en su producción “el perjuicio de perder el pleito por falta de contar con la prueba que justifique sus pretensiones o defensas”(31). La inexistencia de “agravio irreparable” con relación a la parte que se opone a la admisión de la prueba en cuestión, se refuerza si se repara en que recién el juez al dictar sentencia puede valorar la eficacia y pertinencia de la prueba (art. 199, CPC); de allí que si, por ejemplo, un medio de prueba irregular es admitido y luego el juzgador al dictar el fallo no le otorga eficacia convictiva, no existirá “agravio” (art. 354, CPC)(32). En caso contrario, la parte que se encuentre afectada por la valoración de una prueba irregularmente admitida tendrá la facultad de deducir apelación contra la sentencia final, reiterando el agravio expresado anteriormente –al articular la reposición deducida contra el decreto que admitió la prueba calificada de irregular. Esta facultad impugnativa se asemeja al recurso de apelación diferido previsto en el “juicio abreviado”, contra las resoluciones interlocutorias (art. 515, CPC). La cuestión que más polémica genera sobre este asunto gira en torno a la apelabilidad inmediata de los decretos que admiten diligencias probatorias, cuando dichas resoluciones son cuestionadas por permitir que la prueba se practique una vez vencido el plazo establecido por la ley procesal y existe al respecto un pedido de acuse de negligencia, en cuyo caso, de no admitirse la apelabilidad inmediata, se eliminaría “la doble instancia” en los incidentes de negligencia probatoria, y consecuentemente, el juez de primer grado resolvería definitivamente esa cuestión. Esta restricción al recurso de apelación, en materia de negligencia probatoria sería contradictoria con la doble instancia establecida como regla general en nuestro proceso civil(33). Ello demuestra que en realidad la inapelabilidad consagrada por el art. 198 ib. se inscribe en la teoría que favorece un aumento de los poderes del juez de primera instancia, tal como sostiene Augusto M. Morello(34), al proponer un juez civil que “desempeñe múltiples roles” como un auténtico director del procedimiento. Expresando que “si la primera instancia falla o se demora, no tiene reflejos y deja en el vacío lo que se le peticiona, lo demás de la jurisdicción no funciona. Es la tendencia universal que confirma la nueva Ordenanza Civil alemana en vigencia desde 2002 que va haciendo familiar al órgano de la primera instancia”(35). En sentido coincidente con el fortalecimiento y aumento de los poderes del juez de primera instancia, se ubica la denominada “inapelabilidad de las resoluciones ordenatorias e interlocutorias”, por la cual la doctrina procesal viene pugnando desde hace tiempo. Es la famosa doctrina del Código austríaco que preconizó Chiovenda para los países de formación jurídica romana y que todavía no ha podido lograr una completa consagración(36). Este sistema es el que fue incorporado por la Justicia inglesa, donde las resoluciones ordenatorias e interlocutorias dictadas durante la tramitación del proceso son inapelables. La admisión de un documento, la declaración de un testigo, la apertura a prueba de la causa, no constituyen un drama para el juez inglés, relata Couture, pues allí cuestiones de esa naturaleza duran apenas escasos minutos. El juez las decide con carácter irrevocable, en el convencimiento de que en sus decisiones sobre el particular va comprometido el prestigio de la justicia que inviste, ello sin perjuicio de que, en Inglaterra, las sentencias finales llegaron a admitir hasta cuatro recursos(37). Pero para importar con éxito el sistema recursivo inglés a nuestro procedimiento civil es necesario, conforme a nuestra realidad, que en la sociedad en general(38) y especialmente entre los abogados, los jueces de primera instancia sean respetados por su desempeño, capacidad y conocimientos jurídicos. De tal forma, que sobre dichos magistrados recaiga la confianza necesaria para que determinadas resoluciones de carácter interlocutorio dictadas por ellos puedan ser declaradas inapelables, o bien puedan ser impugnadas en forma diferida, tal como dispone el art. 147 del Código General del Proceso Uruguayo, con respecto a la recurribilidad de las resoluciones judiciales relativas a la prueba, al establecer que “las resoluciones dictadas por el tribunal sobre producción, denegación y diligenciamiento de la prueba, serán apelables con efecto diferido”.

5. Colofón En conclusión, la doctrina que establece la existencia de innumerables excepciones a la regla de inapelabilidad consagrada por el art. 198, CPC, se instala en el plano polémico. No interpreta la ley sino que la discute o confuta, permitiendo que lo excepcional pase a convertirse en la regla general. Ello, sin perjuicio de que de lege ferenda sería conveniente establecer en una futura reforma la apelabilidad de las diligencias probatorias, pero con efecto diferido, a semejanza del art. 147, CGP uruguayo&#9632;

1) Couture, Eduardo J., Trayectoria y Destino del Derecho Procesal Civil Hispanoamericano, Depalma, Bs. As., 1999, p. 29. 2) Ibídem. 3) De Vicente y Caravantes, José, Tratado Histórico, Crítico Filosófico de los Procedimientos Judiciales en materia Civil, según la nueva Ley de Enjuiciamiento; con sus correspondientes formularios, T. 2, Madrid, Imprenta de Gaspar y Roig, 1856, p. 371. 4) Ibídem 5) De Vicente y Caravantes, José, ob. cit., Nº 71, p. 372 6) Ibídem, ps. 372/ 3. 7) Ver Arbonés, Mariano, “De la prueba en general en la ley 8465: la confesional, la documental y la inspección ocular”, en Comentarios al Código Procesal Civil y Comercial. Ley 8465, Foro de Córdoba, Edit. Advocatus, Cba., 1996, Nº 4, p. 88. 8) Al igual que el art. 172 del CPC derogado (ley 1419), hablaba de auto de apertura a prueba; a semejanza del art. 533 del CPC uruguayo derogado; del art. 145, 1 del CPC de Sta. Fe y del art. 361, 2º CPCN. 9) Couture, Eduardo J., Procedimiento - Primer Curso II-Juicio Ordinario 1, versión taquigráfica Marcos Medina Vidal, Edit. Medina, Montevideo (Uruguay), ps. 143/4- 10) Cfr. Nuestra nota, “Límites que presenta el proceso judicial para la verificación de la verdad material o histórica. Necesidad de establecer algunas reformas”, La Ley Córdoba, p. 82. Al respecto, ver: Couture, Eduardo J., ob. y t. cits, p. 144, comentando el viejo art. 533 del CPC uruguayo derogado, sostiene que “en rigor no hay interlocutoria alguna cuando el juez abre la causa a prueba”, y agrega: “Lo que sucede en realidad es que el concepto “interlocutoria de prueba” no es otra cosa que un antiquísimo arrastre histórico del carácter que tenía el auto que abría a prueba en el antiguo proceso germánico. Ya habíamos visto que en él la prueba tenía un contenido religioso y que, por regla general, incumbía, no al actor, sino al demandado”. 11) Viale Lescano, Domingo Jerónimo, “La correcta interpretación del art. 172 del Código de Procedimiento Civil”, Semanario Jurídico Nº 947, 26/8/93, p. 141. 12) Ibídem; Ramaciotti, Hugo, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba, t. I, Depalma, Bs. As., 1978, Nº 14, p. 539, especialmente nota 59. 13) Mendonca - Guibourg, La odisea constitucional, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004 p. 46. 14) Barrios de Angelis, Dante, El Proceso Civil, 1989, Montevideo, Edic. Idea, p. 32. Allí refiriéndose a las normas de interpretación e integración en el Derecho uruguayo, considera que en ese país también de una gradación vertical (letra, espíritu, analogía, principios generales) se pasó a una especie de horizontalidad coordinada, entre principios generales y especiales y garantías constitucionales para la interpretación (art. 14 del Código General del Proceso); a lo que se agrega la analogía y la doctrina “más recibidas”, para la integración (art. 15). 15) Alsina, Tratado…, t. 1, p. 713 Nº 7; Couture, Eduardo J., “El `Debido Proceso´ como Tutela de los Derechos Humanos”, en Páginas de Eduardo J. Couture, en La Ley, Bs. As., 2008, p. 7. 16) Nieva Fennoll, Jordi, Derecho Procesal I. Introducción, Marcial Pons, 2014, p. 24. 17) Leonardi de Herbon, Hebe Mabel, “El principio de igualdad. Igualdad “ante la ley” y teoría de la constricción formal”, E.D., t. 149, p. 776, citado en nuestro trabajo, “Crítica a la modificación…”, Nº I, p. 99/ 100, nota 20 18) Nieva Fenoll, Jordi, ob. y t. cits., p. 25. 19) Guastini, Ricardo, Interpretar y argumentar, traducción de Silvina Alvarez Medina, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2014, p. 106. 20) Ibídem, ps. 107 y 263. 21) Fallos: 200: 175; 315: 727; 318: 198 y 441 22) Fallos: 324: 291; 326: 3608 y 327: 352, entre otros. Rocco, Alfredo, La sentencia civil. La interpretación de las leyes procesales, Librería El Foro, Capital Federal, 2003, p. 284. Allí el autor destaca la importancia que tiene el elemento literal o gramatical en la interpretación de la ley procesal y agrega: “Siendo el proceso el medio por el cual se obtiene la realización de los fines que el derecho material garantiza, es una exigencia enteramente peculiar al derecho procesal la certeza y fijeza de su interpretación, a fin de que cada quien sepa el camino que debe seguir para obtener la satisfacción de los intereses que el derecho objetivo garantiza y quede eliminado así, en lo posible, el peligro de que debido al carácter dudoso de la interpretación, elija una vía que no conduzca al fin perseguido, con grave daño individual y social”. 23) Couture, Eduardo J., Vocabulario Jurídico, Depalma, Bs. As., 1997, p. 221 24) Ibídem, p. 232 25) Ver nuestro trabajo, “Crítica a la modificación de la interpretación y aplicación de la ley establecida en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, La Ley, Doctrina Judicial, 6/3/13, p. 98. Es que por regla general la ley procesal debe interpretarse de acuerdo con lo expresado por ella. Con acierto Chiovenda (Principii di diritto processuale, p. 95) observa que “por lo general, cuando existe solamente conflicto entre la letra y el espíritu de la ley, debe prevalecer generalmente la primera, por ser la mejor garantía, contra las arbitrariedades de las interpretaciones subjetivas”. Chiappini, Julio, “Una errónea interpretación de la CSJN en materia de plazos procesales”, Foro de Córdoba Nº 102, Año XVI, 2005, en el fallo que anota, afirma que la CSJN se ha inspirado en una “interpretación finalista”, en una “interpretación teleológica” … y dice “así no vale, así no se puede litigar. Para pleitear así es preferible que entronicemos la escuela del derecho libre de Kantarowicz, que cada juez falle como tenga ganas. Al menos uno conoce las reglas del juego. No como ahora: las reglas del juego se conocen recién cuando el juego ha terminado”(p. 140).”… De manera que la dogmática ya no gana para sustos, entre lo que la ley dice expresa y claramente y “lo que quiso decir”=interpretación finalista, inconcebible el juez escoja esto último, el juez no es un médium (o una pitonisa si pertenece al bello sexo)” (p. 141). 26) Guastini, Ricardo, ob. cit., p. 379. En realidad, la interpretación que considera no aplicable la inapelabilidad a las providencias que despachan diligencias probatorias cuando la impugnación versa sobre la legalidad de la prueba, no constituye una norma especial de la regla general de la inapelabilidad consagrada por el art. 198 ib., sino una excepción o una negación misma de la regla de inapelabilidad. La norma especial es aquella que se aparta de la regla y puede aplicarse racionalmente a los casos no previstos y similares, lo cual no sucede con la norma excepcional que directamente se aparta o niega la regla general, ver Barrios de Angelis, Dante, “Introducción al Estudio del Proceso”, Depalma, Bs. As., 1983, Nº 4.2. p. 77, diferencia regla general de normas especiales y de excepciones. 27) Guastini, Ricardo, ob. cit. Nº 7., p. 379. 28) Cfr. Guastini, Ricardo, ob. cit., p. 378. Sobre una acertada visión crítica del concepto de equidad ver Mendonca-Guibourg, ob. cit., p. 18. 29) Guastini, Ricardo, ob. cit., p. 76. Por su lado, Ayarragaray, La Ley, t. 60, p. 848, afirma que el juez crea derecho dentro de la ley y no fuera de la ley. La concepción fascista del Estado entendía que la neutralidad pasiva del Estado liberal se oponía a la espiritualidad activa del Estado nacional, donde el juez creaba derecho. Nuestro régimen democrático republicano no acepta tales ideas. 30) Pico y Junoy, Joan, “El Derecho Constitucional a la Prueba y su Configuración legal en el Nuevo Proceso Civil Español”, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Unam, Nº III.1.2.A, p. 530. 31) De Vicente y Caravantes, José, ob. y t. cits., Nº 73, p. 373. Couture, Eduardo J., Curso de Procedimiento…, ob. y t. cits, ps. 144/ 5. 32) Mutatis mutandis, algo similar sucede con el incidente de redargución de falsedad (art. 244, CPC), pues al resolverse dicho incidente en la sentencia definitiva sólo es apelable si la parte agraviada interpone recurso de apelación contra la sentencia mencionada; ver al respecto C7ª CC Cba., Auto Nº 97, 18/4/16, “Re Crespo, Federico c. Burletto, Justo Ramón y otro”, Semanario Jurídico Nº 2060, 23/6/16, p. 1032 [N. de E.- Vide asimismo www.semanariojuridico.info]. En sentido concordante, en materia de negligencia probatoria en un supuesto en que la decisión de primera instancia “dejó fuera la producción íntegra de la prueba de la parte actora” (por considerar que ella no fue instada en término), el voto en minoría del Dr. Andruet consideró que “esa decisión no era definitiva ni equiparable a los fines del recurso de casación, desde que no pone fin al litigio ni impide continuarlo, ni prejuzga sobre la cuestión de fondo. Aclarando que en casación el agravio es irreparable cuando por el dictado de una nueva resolución en el mismo juicio o en uno posterior, o por un nuevo procedimiento o recurso, no sea posible subsanar el agravio nacido de la resolución impugnada. La aplicación de estas nociones evidencian que en el caso existe posibilidad futura de solución del supuesto agravio, puesto que aun cuando se trate de la denegación de la totalidad de la prueba ofrecida, debe necesariamente esperarse el resultado final de la causa, ya que, de serle éste favorable ningún agravio habrá causado a su parte”: TSJ, Sala Civ. y Com., AI Nº 322, 12/10/10, “Manolo, Mario Alejandro c. González Germán”, Zeus Córdoba Nº 425, 1/3/11, ps. 114/ 115. 33) Al respecto ver: Gozaíni, Osvaldo, “Orden Público en materia procesal”, La Ley, 5/11/15, Nº III, p. 3, considera que “hay innumerables cuestiones que pueden mínimamente calificarse como contradictorias, como ocurre con el derecho a la doble instancia y la restricción de recursos…”. 34) “Desde la primera instancia y el cambio de mentalidad”, La Ley, 2004-C, p. 1546. 35) Pérez Ragone, Alvaro J., “La reforma del proceso civil alemán 2002” (2ª parte), La Ley Actualidad, 26/2/04, apart. b. Allí el autor sostiene que “la Reforma de 2002 toma como punto de partida, en lo esencial, la consideración de la primera instancia como el centro de mejoramiento del proceso. Fortalecer la primera instancia implica mejorar el proceso en general y lograría el descongestionamiento de las instancias de alzada. Un medio para ello es fortalecer e intensificar la figura del juez unipersonal y sólo excepcionalmente requerir la participación del tribunal colegiado de la Cámara”. 36) Cfr. nuestro trabajo, “Impugnaciones”, en Zinny, Jorge H. Director,Derecho Procesal Civil. Teoría del Proceso, Edit. Atenea, Cba., 1997, nº 2, ps. 290/ 291. 37) Ibídem. 38) Aunque nuestra sociedad nunca se ha distinguido por exigir el establecimiento de procedimientos de selección de jueces objetivos que permitan designar a los mejores aspirantes. Como dice Ricardo Guibourg (“Derecho írrito”, La Ley 22/7/16, p. 4): “la opinión pública en este tema oscila entre la incredulidad y la indiferencia…”.

Inapelabilidad de la apertura a prueba y de diligencias probatorias

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