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El abordaje del conflicto de familia supone un tratamiento distinto del que se otorga a los asuntos patrimoniales. Por ello, mientras las normas sustanciales clásicas presentan una estructura que se concreta como órdenes, mandatos y prohibiciones y prevén la sanción para el caso de incumplimiento, y las de derecho adjetivo indican vías para la actuación del derecho sustancial, en el ámbito familiar las pautas legales, tanto sustanciales como procesales, muestran otras particularidades ya que se deja de lado el esquema adversarial clásico y se pone el acento en una distinta forma de litigio.
Se propone, entonces, para el juicio de familia, fueros especiales que son –lamentablemente– pocos en nuestro país (1); por tal motivo, es frecuente que las causas tramiten ante jueces de la materia civil o de competencia múltiple del interior de provincia y que se señale la necesidad de que a esos tribunales se les asigne competencia exclusiva en asuntos personales, de naturaleza extrapatrimonial, y que, a la hora de elegir funcionarios, se requiera una idoneidad especial además de auxilio multidisciplinario. El trámite es prevalentemente oral (similar a “un proceso por audiencias”) o, en su defecto, con alguna dosis de oralidad; ello así, pues se pone énfasis en la necesidad de garantizar la vigencia de la “inmediación”, en su acepción técnica de “contacto directo entre juez, partes y órganos de prueba”; complementariamente se impone la regla de personalidad por la que las partes deben concurrir personalmente a las audiencias y no pueden suplir su ausencia con el otorgamiento de poderes.
El juez de Familia es un sujeto preponderante; es director del trámite, tiene a su cargo el impulso del procedimiento y también la iniciativa probatoria (2). Pero el rasgo que lo distingue es que además actúa como juez de acompañamiento, ya que procurará prevalentemente pacificar el conflicto.
El procedimiento debe ser informal, lo cual se verifica especialmente en las instancias orales; a ese efecto se insiste en que en las audiencias se utilice un lenguaje coloquial que, al eliminar tecnicismos, propicia un diálogo fructífero entre los que participan del acto. El trámite así ordenado incide en las categorías procesales (3) al dar prevalencia al poder del juzgador, quien está habilitado para asumir competencias oficiosamente (4); se desdibujan las cargas procesales ya que se asignarán distintos deberes a las partes, que deben colaborar en la solución del conflicto cuando las circunstancias del caso así lo requieran.
En el caso frecuente de que el juicio deba ser tramitado y resuelto por jueces ordinarios, es necesario adecuar la legislación ordinaria al asunto de familia. A esos efectos se sugiere la inclusión en el trámite de carácter dispositivo de algunas pautas que lo ‘aggiornen’; así, puede el órgano judicial enfatizar en alguna instancia la inmediación o, en su caso, proponer fórmulas conciliatorias con base en disposiciones de los ordenamientos formales.
2. Principios procesales
En el juicio de familia cobran trascendencia principios propios de la materia. Estas directivas son tomadas tanto de las formulaciones clásicas, de las reformulaciones o de su adaptación para el juicio de familia. Los principios son de vigencia obligatoria, ya que derivan del orden constitucional. En su acepción más amplia se muestran como directivas que serán utilizadas por el juez o legislador a la hora de interpretar o aplicar el derecho (5).
En el ámbito familiar se manifiestan principios específicos inspirados en el Derecho de Familia y que inciden en lo procesal, con referencia a la postulación, a la prueba o al espectro cautelar.
2.1. Principio de Conciliación
El principio de conciliación es el más trascendente de la materia. Como se sabe, la conciliación es una institución clásica incluida desde siempre en los Códigos Procesales, pero de uso poco frecuente. Se la enuncia como la “facultad o poder que tienen los jueces para fijar audiencias a fin de promover avenimientos o transacciones” (art. 36, CPN; 58 del CPC y art. 40, ley 7676, e incluido en casi todos los Códigos formales).
En la materia familiar de simple institución, la conciliación adquiere la jerarquía de principio, rango este que se reconoce tanto en las leyes adjetivas como en las sustanciales (6). Así, en el juicio de familia que tramita ante fueros especiales, se impone en todas las etapas como poder–deber del juez o de otros funcionarios, de operarla tantas veces como se estime necesario; se la incluye como acto de la etapa prejurisdiccional o intraprocesal, ante el juez de primera instancia (antes de la traba de la litis) y ante la Cámara de debate (arts. 26, 43, 58 y 62, ley 7676). Pero, por si ello fuera poco, se autoriza además como facultad genérica de todo funcionario (art. 40, ley 7676).
La conciliación cumple una función esencial de avenimiento y pacificación, pero es oportunidad, además, para esclarecer a las partes respecto de aspectos legales, o, en su caso, sobre el comportamiento que sea más beneficioso para el grupo familiar y el litigio. En este último sentido, el funcionario judicial aconseja, orienta e informa sobre el alcance de los derechos y obligaciones familiares que pueden no conocer acabadamente o respecto al nuevo rol familiar a asumir.
La conciliación se muestra como un instituto polifuncional en tanto opera en diferentes aspectos: en primer lugar, procura la obtención de soluciones consensuadas, que en muchos casos es sugerida por los propios contendientes, lo que beneficiará su cumplimiento. En lo procesal, el funcionario judicial puede advertir a las partes respecto de la utilización de vías procesales menos traumáticas. Por ejemplo, si se trata de un divorcio contencioso con base en causales subjetivas cuya acreditación sólo profundizaría y ampliaría la contienda, podrá indicarse el beneficio de elegir la vía no contenciosa del divorcio por presentación conjunta o en su caso el trámite por la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse por el plazo establecido en la ley, que autoriza como único elemento probatorio el allanamiento o reconocimiento (arts. 204, 214 inc. 2 y 232 del CC).
La actividad conciliatoria, además, puede alcanzar la totalidad de la causa o sólo cuestiones conexas y así también se habrá desactivado la contienda. Por ejemplo, si se logra consensuar la guarda o la tenencia, el régimen de visitas y la cuota alimentaria, y dirime la resolución de la cuestión de fondo para ser resuelta en la sentencia que posteriormente dicte el tribunal.
2.2. Principio de Reserva
La materia familiar se relaciona especialmente con la intimidad de las personas y por tal motivo su tutela es garantizada desde diversos ángulos jurídicos. Así, en la CN, en los tratados incorporados y en el Código Civil se señala la necesidad de proteger aspectos esenciales que hacen a la vida privada de las personas sustrayéndola del conocimiento público (7).
Fácil es advertir que los asuntos que se ventilan en los Tribunales de Familia involucran la intimidad de las personas, pues en ese marco se discuten y exponen problemas privados en los que los intervinientes desnudan su reserva espiritual, manifiestan sus sentimientos, sus afectos y desafectos, sus pasiones positivas y negativas (8). Por estos motivos, las leyes que regulan el procedimiento garantizan que toda la actividad se realice “dentro de los tribunales” y no traspase sus puertas, ya que el asunto de familia es estrictamente un asunto entre el juez y las partes.
En las leyes procesales la intimidad se garantiza bajo el nombre de “secreto, reserva o confidencialidad”. Con esa nomenclatura se restringe la publicidad de las audiencias que son reservadas y, por ende, el público no tiene acceso.
Por otra parte, los expedientes no pueden ser consultados por terceros ajenos a la litis. Y en las copias que se expidan deberán eliminarse datos identificatorios de los intervinientes.
Esta limitación genera una carga adicional para los jueces de Familia que deberán publicitar la doctrina judicial de sus fallos.
2.3. Favor Probationes (FP)
El Favor Probationes es un principio desarrollado vastamente por el catedrático español Muñoz de Sabaté en referencia a casos en que la actividad de probar se torna difícil (9). Expresa que “Cuando en la dilucidación de los hechos se genera una evidente dificultad, ‘previa su efectiva constatación’, debe concederse el favor”.
La regla opera en orden a la admisión o valoración de medios probatorios, es decir, se propicia su ingreso y sugiere a los jueces que utilicen el “favor probationes” como pauta para valorar medios de prueba. En síntesis, la formulación indica al juez que ante puntuales dificultades, deberá proveer al esclarecimiento de la cuestión eliminando los obstáculos que se interpongan.
El favor probationes es, entonces, un principio idóneo para ciertos casos, aunque su aplicación es de carácter restrictivo. A su respecto se señala que “no es una fórmula que se pueda precisar con la misma arquitectura que el legislador dicta sus normas y, además, posee una motivación más psicológica que jurídica: de ahí que todo intento de abstracción o normativación se encuentre de antemano condenado al fracaso” (10).
La cuestión de la “dificiliores probationes” y consecuentemente el FP según su mentor, pivotea en torno a aspectos concretos: puede provenir de la propia naturaleza de los hechos (in re ipsa) o de sus circunstancias periféricas.
En el primer sentido, “in re ipsa”, se consideran difíciles los hechos antijurídicos, ilícitos, económicos, los íntimos, etc.; esta última categoría abarca los asuntos familiares ( vbg. adulterio o de la impotencia coendi, etc).
También la regla es operativa por las circunstancias que rodean al hecho motivo de prueba; así se ha de tener en cuenta el lugar (locus), el tiempo (tempus), el carácter u otros.
Adviértase, por ejemplo, el lugar en que ocurre el conflicto de familia que “sucede entre cuatro paredes, sin presencia de testigos o en el mejor de los casos con la sola presencia de parientes, allegados, vecinos o servicio doméstico” (11).
Así, con base en esta pauta, la testimonial amplía su marco y se admite al testigo de oídas, es decir aquel que relata lo que escuchó a otro sujeto; por otra parte se elimina la categoría del testigo excluido (art. 316, CPC, y art. 427, CPN). En este aspecto el mensaje es claro, ya que generalmente son personas muy vinculadas a las partes quienes pueden dar datos importantes sobre lo sucedido.
Con base en estas circunstancias se propicia que las leyes procesales autoricen en forma expresa que parientes y amigos declaren en calidad de testigos. En síntesis se elimina los vericuetos del testigo necesario para establecer, sin eufemismos, que los parientes, amigos íntimos o vecinos puedan y deban declarar como testigos con la triple obligación de comparecer, declarar y decir la verdad y será el juzgador quien aprecie su valor según sus circunstancias (12).
También se flexibiliza y amplía el marco probatorio cuando se da significación especial al comportamiento de las partes. Este medio ya admitido con calidad de indicio en los códigos formales, se limitaba a “la actuación procesal de actor y demandado (arts. 316, CPC, y 163, CPN)(13). En el asunto familiar la regla se amplía y comprende el comportamiento de los involucrados pero atendiendo a sus roles familiares(14). Así, por ejemplo, podrá el juez deducir con base en estos comportamientos cuál progenitor debe ser preferido a la hora de otorgar la guarda de los hijos menores, y a esos efectos preferir al que haya facilitado el contacto del hijo con el otro padre; este tipo de decisiones echa raíces además en el principio de solidaridad, que indica que el esfuerzo debe ser considerado como un deber común y mancomunado a fin de lograr recomponer la relación familiar.
Por último, puede el juez dar valor al grado de cooperación de los involucrados en orden a “reencauzar el diálogo fructífero”, en beneficio del grupo familiar; es decir preferir al que asume un comportamiento positivo en su calidad de padre y madre eliminando los motivos de disputa que los llevó al divorcio.
En su faz operativa funciona otorgando mayor o menor valor a las conductas de las partes en tanto significan aspectos valiosos o disvaliosos.
2.4.Verdad Biológica (VB)
En el Derecho de Familia actual se han producido cambios específicos y significativos a partir de la restauración democrática.
Cabe recordar que el concepto de verdad en su versión filosófico–ontológica significa adecuación de una idea con la realidad (15). En el derecho procesal de los últimos tiempos se señala la necesidad de redefinir los conceptos de verdad de las ramas procesales; el cambio se perfila a partir de resoluciones del más Alto Tribunal de nuestro país que prohíjan otro concepto ya consolidado: el de verdad jurídica objetiva (16). Esta nueva acepción desplazó o reemplazó a los de verdad formal y material que pervivieron durante décadas sin advertirse la incongruencia que dichas acepciones implicaban.
El concepto de VB implica un plus con relación al de verdad jurídica objetiva.
La verdad jurídica objetiva es ajustada en forma permanente en la doctrina judicial; sus postulados se vinculan con la idea de “exceso de rigor formal”(17). El nuevo sentido se verbaliza expresando que los jueces no deben renunciar a obtener la verdad fundada en razones estrictamente formales; es decir no se pretende prescindir de las formas procesales sino solamente eludir su patología (18).
En nuestro país, en el año 1987 se dictan las leyes 23511, 23515 y 23264 (19). Estas propuestas legales se robustecen por la incorporación, a partir de 1994, de Tratados internacionales tales como la Convención sobre Derechos Humanos, entre muchos otros.
Estas modificaciones tienen un mayor valor que el de meras reglas procesales, ya que se vinculan con principios de rango constitucional como el derecho a la identidad, cuestión crítica en nuestro país por la terrible realidad de hijos de desaparecidos y sustraídos durante la dictadura.
Las reformas legislativas mencionadas apuntan en primer lugar a facilitar el conocimiento del origen biológico de las personas a la luz de los avances científicos. En este último aspecto, inicialmente se debate sobre el valor de la negativa a someterse a las pruebas biológicas del supuesto padre biológico.
El art. 4 de la ley 23511 establece que si es necesario para determinar la filiación de una persona, ordenar el examen genético y el afectado se negara a someterse, la actitud renuente debe ser calificada por el juez indicio contrario.
Es la doctrina judicial la que luego de sucesivas decisiones propone una nueva interpretación en la actualidad pues se otorga valor convictivo pleno a la negativa, en tanto exista “verosimilitud en el derecho” invocado (20).
3. A modo de cierre
El proceso de familia actual requiere de una organización tribunalicia adecuada, con competencia exclusiva y procedimiento propio: el sistema oral es el que más se adecua a la pacificación del conflicto.
Los cuerpos legales y los principios que rigen la materia plantean una diferente forma de litigio, de carácter no adversarial, en el que el juez es un sujeto preponderante y las partes tienen el deber de colaborar con la causa. Este nuevo posicionamiento de los sujetos hace que se flexibilice la regla de congruencia y se desdibuje el concepto de carga procesal.
El asunto familiar requiere de respuestas diferentes que resulten idóneas, además, para asegurar las pautas de la futura convivencia en sus nuevos roles familiares.
La escasez de tribunales especiales ocasiona que con frecuencia el conflicto familiar sea atendido por tribunales ordinarios de la materia civil que se rigen por normas escritas de corte dispositivo.
A ese efecto, el elemento optimizador será la utilización de principios propios de la materia familiar con los que se puede funcionalizar el trámite para un mejor tratamiento del conflicto familiar.
Los principios clásicos o sus reformulaciones proporcionan directivas de aplicación obligatoria ya que mediatizan garantías constitucionales y son las que orientarán hacia una respuesta pacificadora.
Podrán los tribunales, por ejemplo, propiciar instancias conciliatorias o garantizar en momentos puntuales la vigencia efectiva de la inmediación; imponer la reserva de las actuaciones y eliminar formulismos ininteligibles para el justiciable.
A la hora de admitir y valorar la prueba, deberá el juez advertir las especiales características del problema familiar y las dificultades que se generan a la hora de acreditación de los hechos.
Cobra importancia entonces el principio Favor Probationes, que señala una apertura en orden a la admisión y valoración de la prueba ■
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1) Ley Nº 7676 de Córdoba, de creación de los Tribunales de Familia y de Provincia, año 1988, y ley Nº 11453 de organización y procedimiento de la Provincia de Buenos Aires incorporado al CPBA, año 1993.
2) Así, la ley 7676 de la Provincia de Córdoba dispone en su art. 34 que “El impulso procesal será de oficio”. Por su parte, el art. 253 del CC establece que “las pruebas biológicas pueden ser ordenadas de oficio por el tribunal”.
3) Goldschmidt, James, Teoría General del Proceso, Editorial Labor, Barcelona, año 1936, pág. 82.
4) Por ejemplo, pueden las partes haber solo solicitado el divorcio, pero al conocer la existencia de hijos menores el tribunal podrá indagar sobre la decisión referida a la guarda, régimen de visitas o pautas alimentarias.
5) Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil– Tº 1, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág.250.
6) Ver arts. 40, 47 y 62, LP Nº 7676 y 236 del Código Civil.
7) Art. 19, CN, art. 41, CP, y 1071 bis, CC.
8) Ferreyra de de la Rúa, Angelina y Bertoldi de Fourcade, María Virginia, Régimen procesal del Fuero de Familia, Depalma, Bs. As., pp. 58 a 60.
9) Muñoz de Sabaté, Luis, Tratado de Probatoria Judicial,Tº 1, José María Bosch Editor, 1996, pág.28.
10) Peyrano, Jorge W., “Peculiaridades en la materia probatoria”, Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, Editorial Juris, Rosario, 1991, pág. 75.
11) Kielmanovich Jorge, Teoría de la prueba y los medios probatorios, Rubinzal–Culzoni, Buenos Aires, 2001, pág. 71.
12) Ver: Proyectos para el Régimen Procesal de la materia de Familia (organización y procedimiento) para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mayo de 2002; el orden nacional, octubre elaborado año 2002 por Ferreyra de de la Rúa Angelina, Kielmanovich Jorge y Minyesky Nelly.
13) Makianich de Basset, Lidia N., Derecho de visitas, Hammurabi, 1993, pág. 157.
14) Heñin, Adrián Fernando, Modernos institutos procesales, Editorial Contexto, Resistencia, 2009, pág. 167.
15) Diccionario de la Real Academia Española, Espasa– Calpe, 1970, pág. 1333.
16) A partir del caso Coladillo – Fallos 238.550 resuelto en reiterada jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal.
17) Bertolino, Pedro, El exceso ritual manifiesto, LEP, Bs. As., 2003, pág. 41.
18) Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, Editorial Trotta, 2002, pág. 37.
19) Ley de Banco de Datos Genéticos; Ley de Matrimonio Civil y Divorcio Vincular y Ley de Patria Potestad compartida e hijos extramatrimoniales.
20) Tribunal Superior de Justicia de Córdoba– Autos “M.B. de V. c/E.P.B. Filiación”, 19/4/2006, publicado en Actualidad Jurídica – Vol. 26, también Suprema Corte de Justicia de Mendoza “AMG c/ CAGPA– Filiación”, Actualidad Jurídica, Vol. 14, año 2000.
