Heterointegración publicitaria del contrato de consumo Estudio comparado: Derecho español y argentino

SUMARIO: I. Introducción. I.1. El problema. Nuestra opinión. II. Conceptos preliminares. II.1. Noción de publicidad. II.2. Integración del contrato de consumo con referencia a la publicidad. II.3.Heterointegración publicitaria en función del mensaje. III. Recepción normativa de la heterointegración publicitaria en el ordenamiento positivo español y argentino. III.1. Los textos legales: bases homogéneas para el estudio. IV. Estudio comparado del estado de la cuestión en la doctrina jurídica española y argentina. IV.1. El estado de la cuestión en la doctrina española. IV.2. El estado de la cuestión en la doctrina argentina. V. Estudio comparado del estado de la cuestión en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español y de los tribunales argentinos. V.1. El estado de la cuestión en la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo Español. V.2. El estado de la cuestión en la jurisprudencia de los tribunales argentinos. VI. Nuestra opinión. VII. Conclusión. 1. Líneas finales I. Introducción En la hora actual, la expansión y globalización de los mercados supone la masificación de los negocios de consumo. Lejos de la contratación pausada e individualizada que tuvo vigencia al tiempo de redacción de los códigos decimonónicos, en este ámbito se han buscado mecanismos que permitan dar a conocer el producto a los consumidores y contratar de una forma ágil y rápida(1). La actividad publicitaria es un fenómeno de la comunicación cuyo desarrollo se produjo en el campo de la economía con la finalidad de aumentar la difusión de los productos elaborados a escala. En estos casos, la información a los consumidores se efectiviza, entre otras vías, mediante los anuncios publicitarios(2). Esto ha llevado a sostener que la publicidad es el principal medio de información precontractual, no tanto por la calidad de la información sino por el número de personas a quienes llega(3). Para más, el poder de sugestión, persuasión y convencimiento que se le reconoce a esa técnica es capaz de generar razonables expectativas en el consumidor, y su incumplimiento puede frustrar su interés contractual. Haciéndose eco de esta realidad, el Derecho del consumo modificó el estadio de las tratativas previas ajustándolas a las nuevas modalidades de comercialización incluyendo la publicidad que realizan los proveedores de bienes y servicios. Concretamente, considera obligatorias las ofertas dirigidas a consumidores potenciales e indeterminados transmitidas mediante la publicidad, e incluso las precisiones aun cuando estrictamente no puedan ser calificadas como tales (art. 7, Ley de Defensa del Consumidor 24240(4) –LDC–; art. 61, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Real Decreto 1/2007(5) - TRLGDCU-). Entonces, la publicidad comercial constituye una fuente heterónoma de integración del contrato de consumo(6) otorgando poder jurigenético a las ofertas y precisiones dirigidas a consumidores divulgadas por ella. Tan relevante es este remedio legal, que el incumplimiento de las obligaciones que surjan del mensaje publicitario acarrea responsabilidad contractual del proveedor con el abandono de viejas ideas que sólo la limitaban al ámbito precontractual(7). Ahora bien, dable es preguntarse si existen limitaciones a la integración publicitaria cuando ella es más favorable para el consumidor, o si debe ser admitida sin cortapisa. En este sentido, comprobamos que su aplicación irrestricta puede repugnar a la idea de justicia de la misma manera que lo haría una postura rigurosamente autonomista. Por eso, nos damos en la tarea de perfilar sus contornos jurídicos para llegar a una solución justa y tutelar del consumidor. Esta línea de investigación nos embarca en un estudio de derecho comparado, donde analizamos dos sistemas jurídicos que han regulado la institución: el argentino y el español. Bajo la metodología de investigación documental, escrutaremos el derecho positivo, la opinión de la doctrina y la jurisprudencia, procurando llegar a una síntesis superadora. 1. El problema. Nuestra opinión Circunscribiendo el objeto de pesquisa, nos centramos en casos donde existe un contenido publicitario más favorable para el consumidor que lo previsto en el tenor del documento otorgado posteriormente. La complejidad del problema queda manifiesta con los ejemplos del tráfico cotidiano. Así, en ocasiones, el consumidor desconoce la modificación perjudicial inserta en el instrumento o simplemente la tolera con el fin de contratar; y en otras, ella deriva de la negociación de las partes. Esto dificulta poder llegar a una respuesta unívoca y reaviva el interrogante: ¿debe en todos los casos prevalecer el contenido publicitario por resultar más beneficioso para el consumidor? Ante esa incógnita aseveramos que, por regla general, la publicidad heterointegra el contenido del contrato de consumo, debiendo imponerse a lo declarado en el documento contractual si resulta más benigno para el consumidor. Pero ello encuentra su límite cuando la renuncia del consumidor del derecho a exigir al proveedor el cumplimiento de la prestación más favorable originada en la publicidad, fuere el resultado del concierto de las partes y se hubiere introducido una modificación en las condiciones de la oferta inicial en beneficio del consumidor y a cargo del proveedor, que funcione como contrapeso suficiente de la obligación remitida. Contrastaremos esta idea a continuación. II. Conceptos preliminares 1. Noción de publicidad La definición de publicidad comercial es una tarea compleja cuyos intentos legales y doctrinales no han estado exentos de reparos y críticas. Desde la mercadotecnia se ha sostenido que es “Cualquier forma pagada de presentación y promoción no personal de ideas, bienes, o servicios por un patrocinador identificado”(8) poniéndose el acento en su carácter de proceso comunicacional guiado por objetivos publicitarios clasificables por su finalidad: persuadir, informar o recordar(9). La doctrina también se ha esforzado en explicarla diciendo que es “…la actividad de divulgación de un producto o servicio con el propósito de llegar al consumidor o usuario con finalidad comercial”(10). Con mayor rigor, Lorenzetti la define afirmando que es “…una forma de comunicación producida por una persona física o jurídica, pública o privada, con el fin de promover la contratación de productos o servicios”(11). Igualmente el derecho positivo ha intentado precisarlo con fines regulatorios, interesando en este trabajo memorar los siguientes: • La ley española 34/88 del 11 de noviembre de 1988, prescribe en su artículo 2: “A los efectos de esta Ley, se entenderá por: Publicidad: Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”. • Por su parte, el derecho argentino nos da una noción en el ámbito de los medios audiovisuales a través de la ley 26522, cuyo art. 4 expresa que es “Toda forma de mensaje que se emite en un servicio de comunicación audiovisual a cambio de una remuneración o contraprestación similar, o bien con fines de autopromoción por parte de una empresa pública o privada o de una persona física en relación con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con objeto de promocionar a cambio de una remuneración el suministro de bienes o prestación de servicios, incluidos bienes, inmuebles derechos y obligaciones”. Del muestreo realizado, extraemos sus notas relevantes, a saber: Es un proceso comunicacional. En tal carácter, sus elementos esenciales son: a) Emisor : Persona física o jurídica, pública o privada, que en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional emite el mensaje publicitario; b) Mensaje publicitario: Conjunto de estímulos que se pretende transmitir al receptor con el objeto de promover la contratación; c) Receptor: Personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que reciben el mensaje publicitario(12); d) Canal: Medio por el cual se materializa la comunicación publicitaria, por ejemplo televisión, radio, gráfica, etc. Tiene como fin promover la contratación o el suministro de forma directa o indirecta de bienes o servicios, a cambio de una remuneración. Finalmente, con relación a los objetivos del mensaje publicitario, puede ser persuasivo, informativo o una combinación de ambos. Será persuasivo cuando “…crea fidelidad a la marca, y por ello no se dirige al intelecto, sino a los instintos, tratando de inducir, sugerir, impulsar”(13). Por oposición, el mensaje es informativo cuando transmite datos relativos a las características del bien comercializado y condiciones inherentes a la contratación. 2. Integración del contrato de consumo con referencia a la publicidad La integración es una operación que tiene por objeto añadir a lo declarado por las partes, otras reglas que no explicitaron pero que resultan indispensables para la resolución de un conflicto(14). La doctrina distingue entre autointegración y heterointegración: La autointegración funge desde dentro del contrato. De tal guisa, si surge una situación no contemplada en el tenor literal del documento pero resulta análoga a otra de recibo, se deriva que debe tener una regulación similar(15). Por el contrario, la heterointegración parte de fuera del contrato, anexando reglas que no pueden obtenerse desde dentro del negocio jurídico. La postura clásica considera que esas reglas provienen de los usos y costumbres, la buena fe, las leyes supletorias e imperativas(16) y las bases del negocio. En esa dirección, el derecho de consumo y su puesta en crisis de los paradigmas clásicos trajo consigo la incorporación de la publicidad como pauta heterointegradora del contrato, protegiendo el interés del consumidor. Entonces, sumada esta fuente de integración a los cartabones clásicos, consideramos que el contrato de consumo no sólo obliga a aquello que ha sido declarado por las partes sino también a: “…todas las consecuencias que derivan de (a) las normas imperativas que se hallen en conflicto con los preceptos de autonomía; (b) las normas dispositivas con efecto supletorio omitidas o deficientemente expresadas; (c) los usos y costumbres del lugar de celebración, cuando proceda; (d) la publicidad comercial dado su carácter de fuente heterónoma (…) y (e) la base del negocio en tanto preserva el equilibrio contractual.”(17). 3. Heterointegración publicitaria en función del mensaje Dijimos que la publicidad es fundamentalmente un proceso comunicacional y, como tal, encontramos una conexión directa entre el mensaje difundido y su potencialidad para actuar como fuente heterónoma del contrato. En efecto, la aptitud de inducir razonables expectativas en el consumidor dependerá de la naturaleza del mensaje publicitario transmitido. La realidad demuestra tres contenidos del mensaje: a) oferta hecha al público, b) precisión publicitaria relativa a las características del bien o servicio, y c) meramente persuasivo. a) Oferta hecha al público(18) La oferta es la declaración unilateral de voluntad recepticia del proveedor dirigida a consumidores potenciales e indeterminados para celebrar un negocio individualizado en sus detalles esenciales y con el propósito de obligarse a cumplirlo si ese destinatario indefinido la aceptase. La oferta “…debe tener la virtualidad de que una aceptación perfeccione el contrato sin más”(19) cumpliendo el recaudo de completitud. Pasquiau Liaño enseña que para asignarle ese carácter al contenido del mensaje publicitario, éste “…deberá reunir los requisitos propios de una oferta: particularmente, que especifique todos los elementos esenciales del contrato sin que se deje a la posterior determinación por parte del anunciante, y que exista una efectiva intención de obligarse por parte del anunciante”(20). b) Precisión publicitaria La realidad muestra casos en que el mensaje comunicado refiere a características del producto o servicio comercializado sin aludir a la totalidad de los antecedentes constitutivos del contrato. Es común difundir un producto informando sus cualidades sin indicar, por ejemplo, el precio de venta. Lo determinante en torno a la precisión publicitaria es su aptitud para inducir prudentes esperanzas en su receptor, quien deposita su confianza en la apariencia creada por la publicidad. Entendemos que ello será posible cuando “…los documentos publicitarios hagan referencia inequívoca al objeto (materia) del contrato al que se lo relaciona…” sumado a “una indispensable calidad y precisión en la información relativa a los bienes o servicios que se ofrecen”(21). El régimen protectorio del consumo considera que las precisiones más favorables para el consumidor integran lo declarado por las partes en el contrato (art. 8 LDC, art. 1103 Código Civil y Comercial(22) –CCC–, y art. 61, TRLGDCU). Esta solución no siempre ha sido entendida correctamente por la doctrina, que ha recurrido en oportunidades a la noción de voluntad presunta del proveedor o, peor aún, ha desoído la solución legal al considerar que sólo refiere a precisiones de una oferta que es anunciada por medio de la publicidad. La razón de esta confusión doctrinaria deviene de un vicio hermenéutico autonomista, ya que es habitual que no exista la voluntad del proveedor de obligarse en los términos de la precisión publicitaria. Esa voluntad es predicable cuando estamos en presencia de la oferta a la que aludimos retro , pero no en esta hipótesis. La mejor explicación de la integración de precisiones publicitarias al contrato de consumo la han dado Pizarro-Stiglitz, quienes enseñan que se trata de una obligación ex lege . Precisamente, “…la integración de las precisiones publicitarias al contrato se produce ex lege , o sea, con independencia de la voluntad de su autor, lo que significa que no debe atribuírsele a aquellas el carácter de oferta, pues ésta constituye una declaración unilateral de voluntad. En cambio, si para justificar la razón por la cual se integra al contrato se afirma que la publicidad “es oferta”, caeríamos en una ficción: la oferta sin voluntad de vincularse”(23). Entonces, al quedar integradas constituyen obligaciones que pasan a formar parte de la trama contractual y generan el consiguiente deber de prestación. c) Contenido meramente persuasivo Es posible definir este contenido del mensaje publicitario por exclusión, toda vez que no transmite una oferta ni tampoco cuenta con precisiones relativas a las características del bien o servicio. Su contenido es de pura persuasión careciendo de atributos informativos. Por adolecer del más mínimo nivel de información del bien o servicio no es susceptible de generar una expectativa razonable en el consumidor y, por tanto, no es merecedor de tutela. En otros términos, “…no obliga lo que se muestra como vago, difuso, no explicitado, que puede ser o no ser”(24). De lo dicho, discurrimos que los únicos contenidos del mensaje publicitario idóneos de heterointegración del contrato son la oferta hecha al público y las precisiones publicitarias, pues, como anticipamos, lo exclusivamente persuasivo no puede despertar el prudente interés de confianza del consumidor. III. Recepción normativa de la heterointegración publicitaria en el ordenamiento positivo español y argentino 1. Los textos legales: bases homogéneas para el estudio El derecho argentino regula la institución de estudio, en términos generales, en el CCC y, específicamente, en la LDC. Seguidamente reproducimos el tenor de los dispositivos atinentes: a) CCC - Art. 1103: “Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.” b) LDC - Art. 7: “Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer. La no efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta ley.” - Art. 8: “Efectos de la Publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente.” Por su parte, el derecho español la recibe en el art. 61, TRLGDCU , prescribiendo: -Art. 61: “Integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato. 1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación. 2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato. 3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad”(25). Resaltando los puntos de contacto, vemos que ambos ordenamientos jurídicos han adoptado el instituto de integración del mensaje publicitario al contrato de consumo. Para más, al garantizar la exigibilidad de lo publicitado por el consumidor tanto en la fase de tratativas previas como al momento de quedar anudado el vínculo negocial, uno y otro sistema traslada la órbita de la responsabilidad por incumplimiento al campo contractual. Finalmente, en relación con el contenido del mensaje, comprobamos que el texto de las normas abarca la oferta hecha al público y la noción de precisiones que explicamos líneas más arriba. Todo esto nos permite avanzar en el examen de los criterios interpretativos por partir de bases homogéneas de reglamentación, tarea que emprendemos ut infra. IV. Estudio comparado del estado de la cuestión en la doctrina jurídica española y argentina 1. El estado de la cuestión en la doctrina española El tema ha sido materia de profundo debate en el ámbito académico español dando lugar a posturas encontradas. Podemos abreviarlas en dos: aquella que interpreta la integración publicitaria como norma imperativa e indisponible, y la que niega ese carácter dando espacio a la autonomía negociada. a) El primer sector doctrinario defiende el reconocimiento del derecho del consumidor a poder exigir lo que resulte más favorable entre lo publicitado y lo declarado en el documento. Esto así, aun en los casos en que la cláusula contractual menos beneficiosa sea consecuencia de la negociación de las partes. Sus fundamentos son: La interpretación a contrario sensu del inciso 3 del art. 61, TRLGDCU, según la cual, si el contrato tiene cláusulas perjudiciales para el consumidor prevalecerá el contenido de la publicidad(26). El principio protectorio fuerza la integración del contrato de consumo en aras de una mayor tutela del consumidor, por lo tanto, siempre deberá prevalecer el contenido más beneficioso(27). El contenido de lo publicitado y las obligaciones que emanan de ello son indisponibles por el proveedor. En este sentido: “…el contenido informativo de la oferta, publicidad y promoción se sustantiva obligacionalmente con la naturaleza de la oferta o promesa al público, como justificación dogmática del reconocimiento legal de su exigibilidad por los consumidores en el proceso de negociación del contrato, y por tanto, de su integración contractual [de modo que] el contenido negocial u obligacional de tales declaraciones públicas de ofertas publicitarias o promocionales resulta indisponible e irrevocable para el comerciante contratante de las mismas”(28). Toda solución en contra de su exigibilidad repugna a la doctrina de los actos propios. En esa dirección se expresa que el proveedor o empresario que manifiesta su ánimo negocial no puede ir en la redacción del contrato contra el contenido negocial de sus propios actos publicitarios(29). La norma del art. 61, TRLGDCU, es de carácter imperativo y aplicable aun cuando las partes expresen lo contrario(30). Reforzando esta noción se razona que el contenido publicitario es un “…mínimo innegociable, por lo que siempre podrá ser exigida, ya que el precepto en su globalidad instaura una cortapisa a la libertad para negociar beneficiosa para los consumidores”(31). Como una variante del carácter imperativo de la norma, se ha dicho que toda cláusula perjudicial para el consumidor en relación al contenido publicitario es desaplicada ex lege . Concretamente: “…el consumidor que haya confiado en la publicidad difundida puede olvidarse de lo convenido particularmente con su contraparte, si lo que resulta del acuerdo es menos favorable que lo manifestado en el anuncio publicitario. Y esto, no porque las cláusulas devengan en tal hipótesis nulas, sino porque ex lege son desaplicadas”(32). b) El otro sector doctrinal admite la posibilidad de autonomía negociada. Afirma que lo amparado son las razonables expectativas generadas por la publicidad en el consumidor, de manera que habrá que determinar en el caso particular si efectivamente obró motivado por el contenido del mensaje. Sus ideas centrales son: La incorporación de la publicidad tiene como función la protección de la confianza del consumidor y no sancionar al anunciante por esas declaraciones(33). La defensa de las razonables expectativas del consumidor entronca con el principio de la buena fe. En este sentido, la heterointegración publicitaria será factible cuando la pretensión del consumidor no pueda ser calificada de infundada, ilegítima o irrazonable en el marco de la buena fe que funge como regla interpretativa del contrato. Como pauta valorativa habrá que estar a la intensidad del consentimiento del consumidor. Precisamente, si se trata de una mera adhesión a cláusulas predispuestas, deberán reputarse exigibles las prestaciones prometidas en la publicidad, tanto si no fueron incluidas en el contrato como si fueron excluidas de éste, entendiéndose abusiva la cláusula por introducir un desequilibrio en los derechos del consumidor defraudando sus legítimas expectativas(34). Por el contrario, si el contenido contractual contrario ha sido negociado, debe preferirse expresamente lo pactado, cuestión que no se presume y es carga del proveedor acreditarlo. En este sentido, García explica: “…si su función es proteger la confianza, cuando las condiciones estipuladas en el contrato, aunque divergentes con las formuladas en las declaraciones publicitarias, fueran ‘negociadas’ no hay razón para concluir la exigibilidad en todo caso de la publicidad, aunque ‘no’ fueran más ventajosas. La prevalencia de la autonomía de la voluntad es inevitable, pero la acreditación del carácter negociado individualmente de la cláusula divergente corresponderá al empresario o profesional”(35). En lo atinente a la acreditación, algunos autores exigen que la operación de corrección o modificación surja expresamente del tenor literal del contrato celebrado(36). Esbozadas las principales posturas que gobiernan la discusión de los juristas en España, corresponde indagar los criterios que rigen en el derecho nacional, lo que encaramos en el apartado sucesivo. 2. El estado de la cuestión en la doctrina argentina Del relevamiento de las fuentes bibliográficas podemos hacer algunos apuntes importantes en el tema que nos ocupa. Con uniformidad se asevera que lo tutelado por el art. 8, LDC, son las razonables expectativas inducidas en el consumidor por la publicidad comercial. Así, Weingarten expresa que esa norma, al prever la integración publicitaria, “…lo que hace es conferir implícitamente una tutela a la confianza, que determina la exigibilidad obligacional de las expectativas económicas jurídicamente razonables suscitadas por la publicidad en el consumidor. Su incumplimiento afecta la indemnidad patrimonial, porque quien apuesta a una marca o a una publicidad con determinados atributos, invierte en confianza, es decir, paga un plus por tales calidades ofrecidas y no satisfechas, implicando un desplazamiento económico que no tiene su adecuado correlato en la prestación de la empresa”(37). Persiguiendo esa meta, desde la doctrina nacional se postula que en casos de contradicción entre el contenido del mensaje publicitario y las cláusulas contractuales, debe prevalecer el primero si resulta más beneficioso para el consumidor. En esa dirección, Wajntraub señala que “…el contenido expreso del instrumento sólo será exigible cuando no sea superado por prestaciones más favorables al consumidor, recogidas o prometidas en la publicidad”(38), ello en función de lo previsto por el art. 37, LDC. Esta tesis cuenta con amplio respaldo en el ámbito académico nacional. Como muestra basta recordar las conclusiones del IV Congreso Internacional de Daños donde se resolvió: “5 - Las precisiones publicitarias integran el contenido contractual (art. 8 L.D.C.), aun en los casos en que la publicidad en sí misma no constituya jurídicamente oferta (por ejemplo, por falta de completitividad) en los términos del art. 7 L.D.C. En consecuencia, el incumplimiento de las precisiones publicitarias genera responsabilidad civil contractual. 6 - En el supuesto de que exista divergencia entre los términos de la publicidad y los estipulados posteriormente, prevalecerán aquellos que resulten más favorables al consumidor (arts. 3 y 37 L.D.C.). Asimismo, es nula la cláusula por la cual se pretenda liberar al anunciante del cumplimiento de las precisiones formuladas en la publicidad”(39). También adhieren a estas ideas en términos generales Angelini - Arias Cáu(40), Lorenzetti(41), Schvartz(42), Pizarro(43), Stiglitz(44), entre otros. Bajo esas premisas, Kemelmajer de Carlucci, con claridad casuística, fija las reglas de resolución diciendo: “a) Coincidencia exacta entre el contrato y la publicidad: no existen problemas a resolver. b) Publicidad que prevé aspectos no contenidos en el contrato: la publicidad complementa al contrato. c) Publicidad que contradice el contrato: se abren dos posibilidades: -Prevalece el contrato si es más favorable para el consumidor – Prevalece la publicidad, si le es más favorable”(45). Sin embargo, es la última autora citada la que pone coto a la regla de la prevalencia de lo publicitado más favorable. Así, parafraseando al jurista español Diez -Picazo, asegura que los contenidos o precisiones publicitarias “…no rigen cuando las cláusulas contractuales han podido ser debatidas y han sido libremente aceptadas; consecuentemente, la regla de la prevalencia sólo es aplicable respecto del contenido predispuesto en condiciones generales de contratación”(46). V. Estudio comparado del estado de la cuestión en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español y los tribunales argentinos 1. El estado de la cuestión en la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo Español El Tribunal Supremo (TS) es el máximo órgano judicial español, consolidando los criterios en su ámbito jurisdiccional a través de su Sala I con competencia Civil. Su prestigio internacional le viene dado por dos fallos señeros: “Agro Industrial S.A. c/F. J. Kassem” del 14 de junio de 1976, y “Ahorro y Capitalización S.A. c/Sagrera Beltrán” del 27 de enero de 1977(47), en los que admitió la integración publicitaria del contrato, incluso en ausencia de un régimen legal especifico. A continuación, citamos sus principales precedentes exponiendo su línea interpretativa: a) “Antonio V. T. y Mustafa D.A. c/ “Agroindustrias Hércules, S.A.”(48) En este antecedente, el TS fijó la regla general de integración publicitaria del contrato de consumo diciendo: “Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los arts. generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes (art. 2 del Estatuto de la Publicidad, Ley 61/64, de 11 de junio), constituyendo una clara oferta, de forma que al no entenderlo así se infringen los arts. 57 del C de C. el principio de la buena fe y el art. 1283, a que alude el motivo tercero, debiendo tal publicidad integrar los contratos”. Más adelante establece los extremos bajo los cuales es posible apartarse de la pauta general resolviendo: “…pues para que no fuese así [integración publicitaria] tenía que excluirse expresamente de los mismos el contenido de los folletos, sin que para tal consideración fuere necesario apreciar engaño o fraude, extremos que no requiere el art. 8(49) de la Ley de Consumidores (sobre sus principios y compatibilidad con las normas de derecho sustantivo, civil y mercantil, ver S. de 22 -7-94)…”. b) “Fidel, Caridad y otros c/ Inmobiliaria del Sur, S.A.”(50) En este caso, el TS recrudece el criterio anterior, declarando inexigible el contenido del mensaje publicitario más beneficioso para el consumidor, incluso en la hipótesis en que la modificación se materialice en contratos con cláusulas predispuestas (Memorias)(51). Primeramente, recurre al diálogo de fuentes para fijar la plataforma jurídica que rige el caso: “El artículo 1255 del Código Civil, consagra el principio de libertad contractual, que permite por la simple voluntad de las partes contratantes la modificación normativa de cualquier clase de contratos, estableciéndose dicho principio con carácter imperativo siempre que la referida voluntariedad contractual no afecte o sea contraria a la Ley, a la moral, ni al orden público (STS 18 de septiembre 1997), (…) señalando el artículo 1258 que “los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley”, preceptos uno y otro que han de relacionarse necesariamente con el artículo 1469 en el que se establece que la obligación de entregar la cosa vendida comprende la de poner en poder del comprador todo lo que exprese el contrato, lo que determina la obligación exclusiva de la vendedora de finalizar la obra con arreglo a las características constructivas ofrecidas a los futuros compradores, conforme al contenido obligacional de los contratos, en relación con el art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, en cuanto la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta inicialmente aceptada por los compradores, como precisa la sentencia de 29 de septiembre 2004”. Sin embargo, luego afirma que la incorporación de las Memorias aceptadas por los consumidores modificó el contenido inicial del contrato, razonando que ello se enmarca en el ejercicio de la autonomía de la voluntad permitido por el ordenamiento jurídico.

Heterointegración publicitaria del contrato de consumo Estudio comparado: Derecho español y argentino

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