Hay que prevenir la atención de la insolvencia (sobre la petición de quiebra por acreedor)(*)

Justificación Este libro colectivo se elaboró en homenaje al Profesor Dr. Francisco Junyent Vélez, integrante de la Escuela Comercialista de Córdoba y uno de los doce originales miembros del Instituto de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Uno de los doce que se sentaban en torno a esa mesa de debate en la década del 60. Y este homenaje lo dedica el último vivo de aquellos doce vocacionados. Hemos rendido nuestro reconocimiento a Junyent Vélez al inicio de este número de “Ensayos de Derecho Empresario”, y elegimos este tema por cuanto se corresponde con conversaciones con el homenajeado, con leyes diferentes pero con un mismo enfoque jurídico: la tempestividad para asumir la crisis, aspecto que comentamos en muchos casos, fomentando ricos diálogos, polémicas con importantes aportes argumentales y conclusiones que nos han acompañado durante años. La cuestión está ligada a la confiabilidad del sistema jurídico y judicial para asegurar el cumplimiento de las obligaciones y la mayor eficiencia en solucionar los conflictos, base fundamental para inversiones, especialmente las foráneas, o para evitar la indebida transferencia de fondos locales al extranjero (“indirect doing business”). “En los tiempos que corren, el pensamiento procesal civil nacional se encuentra bifurcado entre dos corrientes de signos diversos y hasta diríamos que antagónicos, a los que se ha dado en llamar activismo judicial y garantismo procesal” (2) . En realidad el tema es más grave en materia comercial, donde el incumplidor aparece amparado por un hipergarantismo, con criterios ultraprocesalistas y una suerte de venda para ver la integralidad del problema”. I. Postulados Concordábamos, desde la cátedra y la profesión, que ante la insolvencia los remedios debían llegar rápido, tempestivamente, sin demora, instando la conducta prudente de los administradores en las sociedades, principales protagonistas de los juicios concursales. De conductas prudentes, en vigencia de la ley 11719 y los primeros años de la ley 19551, lentamente se ha advertido que bajo el criterio –acentuado con la ley 21522– de que no hay ninguna exigencia ni sanción en la ley de concursos por la presentación tardía de los informes generales de los síndicos, resulta objetivamente probado que el estado de insolvencia data de muchos años atrás de la apertura de un concurso preventivo. Y correlativamente aparece una cierta resistencia de la jurisdicción a aceptar siquiera el trámite de una petición de quiebra por acreedor (3) . Sin duda la quiebra es una desgracia propia del riesgo empresario, pero no debemos escudarnos en esa constatación económica para encubrir abusos o incumplimientos al soslayar las normas que el sistema jurídico brinda para prevenir o acotar los daños que de ello puedan devenir. Y el punto central es la actitud oportuna, diligente, leal y de buena fe de los administradores societarios ante situaciones de crisis. El argumento de restringir los pedidos de quiebra –contra una sociedad– es la original existencia de un juicio anterior y que, elegida una vía ejecutiva, debe agotarse antes de peticionar la quiebra ( electa una via non datur recursus ad alteram ). La cuestión se enrola, a nuestro entender, en una suerte de protección al incumplidor, bajo el supuesto de que la petición de quiebra comporta un abuso de derecho tendiente al cobro individual. Así hemos visto saturarse los tribunales de juicios inconducentes que entorpecen el sistema. La ejecución individual, cuando se lleva adelante la sentencia y está por rematarse un bien, es suspendida por una presentación en concurso preventivo con petición de dejar sin efecto la orden de subasta en beneficio de los demás acreedores y de la conservación de la empresa. La justicia tardía no es Justicia. Obviamente no se sanciona el equivalente del deudor, que, luego de entorpecer una ejecución individual, recién cuando se está por rematar un bien recurre al concurso solicitando la suspensión de la subasta, como acabamos de apuntar. La apertura de la quiebra ante la insolvencia del deudor – “calificado” por ser una sociedad– se ajusta al reclamo doctrinario –y también del derecho comparado– de actuar rápidamente ante el estado de cesación de pagos para evitar la contaminación del mercado. Esta afirmación es muy importante, pues en la práctica se presentan en concurso sociedades que soslayan las normas imperativas de la Ley de Sociedades para evitar la insolvencia –prevenida con las normas sobre pérdida del capital social–, y realmente afectan al mercado con competencia desleal al operar a sabiendas de que no podrán cumplir sus obligaciones (4) . Bajo ese criterio, la ley concursal uruguaya premia al acreedor que solicita la apertura de un procedimiento colectivo. Y en el derecho argentino, además de poder acreditar que no está en cesación de pagos rechazando la petición de quiebra (5) , la sociedad deudora puede pedir la conversión de quiebra –que desapodera a sus administradores– en concurso preventivo manteniendo el control del giro comercial (6) . Los viejos artículos de doctrina sobre el abuso del recurso han perdido validez ante las nuevas normas y nuevo panorama. II. Las previsiones societarias Es probable que este escenario de una sociedad insolvente autorice la promoción de acciones de responsabilidad o de inoponibilidad, frente a lo cual debe recordarse la apreciación en algún voto de ministros de nuestra Corte en el sentido de que están condicionadas a la insolvencia de la sociedad. En efecto, el daño recién se concretaría cuando la obligada directa no esté en condiciones de afrontar la obligación. El desarrollo jurídico–económico de la empresa genera un subsistema propio incorporado en forma aluvional y ametódico al sistema general (7) ; lo vivimos a la par de la desoladora intromisión de la pérdida de eticidad, en un submundo con generalización del incumplimiento, una verdadera sociología de la ruptura voluntaria del contrato frente a problemas de magnitud, donde se desafía la “seguridad” de las instituciones vigentes y de inmediato se apunta la insolvencia del “responsable” contractual, ello por estructuras institucionales, normativas y actuación profesional. A la inseguridad jurídica se agrega una inseguridad judicial, básicamente por cuanto los tiempos de solución de los conflictos no se compadecen con los tiempos de la empresa: el cumplidor es puesto en cesación de pagos por el incumplidor. Además es un problema de hipergarantismo. Introducimos la necesidad de afrontar los problemas más agudos de la insolvencia, generados a través de la funcionalidad viciada de sociedades, a través del sistema normativo general o del derecho societario, por sobre el derecho concursal, que catalogamos dentro de las relaciones de organización. En éste no se produjo reacción; todo lo contrario, se introdujeron reformas que agravaron el problema, con conductas cada vez más ilícitas de parte de administradores societarios o de controlantes inescrupulosos. Intentamos una visión sistémica y constructivista de la insolvencia societaria, atendiendo a la voluntariedad en la elección de esta técnica para la organización de la empresa y las previsiones para que se generen daños (8) . Hemos anticipado nuestro criterio en anteriores ensayos: “Pedido de quiebra vs. Ejecución individual” (9) ; volvimos sobre el punto en “Sobre el rechazo in limine de la petición de quiebra(10), y últimamente habíamos vuelto a incursionar sobre el tema en “Ante el pedido de quiebra hay que inquietar al imputado” (11) , donde habíamos tratado los temas motivadores de la decisión mayoritaria, las argumentaciones de la posición minoritaria, y habíamos abarcado otros aspectos de la cuestión. Subrayábamos que lo importante para revalorizar la función jurídica de la petición de quiebra es su objetivo: constatar la existencia de la cesación de pagos del deudor común y, en tal caso, convocar a sus acreedores –todos con un interés común: la consistencia del patrimonio del obligado y la posibilidad de continuar cumpliendo su objeto–, para hacer efectiva la más pronta atención de la crisis, sea que el deudor acredite no estar en cesación de pagos –lo que implica un compromiso para el futuro y el cumplimiento de sus obligaciones actuales, particularmente cuando se trata de sociedades comerciales–, o solicitar la conversión del procedimiento en concurso –lo que acentúa el objetivo jurídico de la petición de quiebra por acreedor al imponer un trámite que no había asumido el deudor–, o la liquidación del patrimonio ineficiente. No entendemos la tendencia de la primera instancia en toda la República de demorar los procedimientos –contrariando el principio de tempestividad en afrontar la crisis–, o rechazar in limine la pretensión del acreedor sin oír al deudor, a quien se le impondría así un compromiso para explicar su incumplimiento y que no implica necesariamente que concluya con la declaración de su quiebra. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, con fecha 12 de octubre de 2010, en la causa “Mazzino Data S.A. – quiebra pedida por Bogutyn, Paula M.”, resolvió que la condena firme e incumplida dictada en proceso laboral con efecto de cosa juzgada material constituye título suficiente para un pedido de quiebra (12) . 1. ¿Concluir el procedimiento de cobro individual? En algunos casos se ha pensado que cuando un acreedor pretende peticionar la quiebra a su deudor basado en el hecho revelador previsto en el art. 79, inc. 2, LQ, debió previamente haber promovido la acción individual. No se trata de la coexistencia de las dos vías –que es otro problema–, sino el de la disponibilidad de la vía de peticionar sin más trámite la quiebra del deudor moroso. Centrando el debate se afirma: “Es lugar común en la doctrina y en la jurisprudencia la afirmación de que el pedido de quiebra no es un medio de cobro individual sino que constituye la afirmación de la existencia de la cesación de pagos en miras a la apertura de un juicio universal. Sin embargo, en la práctica, como el deudor acredita el estar “en fondos” con el depósito del monto del crédito del peticionante, se dispone la entrega de los fondos al acreedor. Es que en realidad normalmente el deudor “da en pago”, y con ello se concreta un acto jurídico (el pago) que el deudor ofrece y al acreedor acepta como cancelatorio, por lo que el tribunal parece no tener otra salida que disponer que ello se ejecute” (13) . Este es el nudo de la cuestión y sobre la última afirmación volveremos con posición discrepante. 2. Naturaleza del pedido y rechazo in limine La pregunta es si puede rechazarse sin trámite un pedido de quiebra. Ello, a nuestro entender, no implicaría el rechazo del pedido de quiebra, sino la inteligencia de que la demanda no reúne los recaudos que autorizan a abrir el trámite de un pedido de quiebra. Esa inteligencia permitiría la integración posterior. Para determinar su naturaleza extractamos(14): “Se ha discutido cuál es la verdadera naturaleza del pedido de quiebra por parte de un acreedor. La cuestión, que podría parecer baladí, no lo es y por ello tiene especial importancia determinar si tal petición tiene naturaleza de una “mera denuncia” de cesación de pagos del deudor o si constituye una “acción” (ejecutiva o no). Determinar si la petición de quiebra es una denuncia de insolvencia tiene connotaciones prácticas fundamentales, ya que si la función del acreedor se circunscribe a denunciar solamente dicha situación, será el juez quien deberá actuar y proceder a declarar la quiebra del deudor. Una vez activado el procedimiento mediante el escrito de denuncia de la cesación de pagos, la solicitud perdería individualidad y el acreedor deja de tener ciertas facultades (v.gr., desistimiento y el eventual efecto extensivo que se atribuye a esa petición). También se proscribiría la caducidad de instancia prefalencial, pues una mera denuncia no puede caducar en los términos del art. 277, LCQ. Sin embargo, y a pesar de que en ciertas situaciones resulta tentadora la idea de equipararlo a una mera denuncia, pensamos que se trata de una verdadera acción, con todas las connotaciones sustanciales y procesales que la complementan”. En esta ocasión no volvemos sobre la apelabilidad del rechazo in limine, pues desde una primera elaboración doctrinaria y jurisprudencial se entendió que el rechazo de la quiebra no causa agravio y, por ende, resulta inapelable (15) . Otros autores y la jurisprudencia más reciente han cambiado de criterio al respecto y se pronuncian por la apelabilidad (16) , eventualmente por la imposición de costas. Se supone menor costo y mayor efectividad a la petición de quiebra para lograr el cobro individual. Obviamente que la finalidad del pedido de quiebra no debe ser “la pretensión del acreedor de obtener, a través del pedido de quiebra, el cobro individual de su crédito, en tanto que tal pedido está destinado, en suma, a una real afirmación de un estado de insuficiencia patrimonial” (17) . 3. Incumplimiento y quiebra Nuestra inteligencia es que la parte débil en la República es quien cumplió el contrato, pues el sistema judicial, sus costos, sus trámites, sus tiempos, su excesiva formalidad, y la futilidad de cumplir ciertos trámites ante un final anunciado: la insolvencia, parecen estimular el incumplimiento y prolongar la actividad en estado de cesación de pagos, propagando sus efectos dañosos y la saturación de los tribunales. En nuestro derecho, “Pueden ser considerados hechos reveladores del estado de cesación de pagos, entre otros… 2. Mora en el cumplimiento de una obligación” (art. 79, LCQ), apartándose así de otras legislaciones que exigen múltiples o ponderados incumplimientos (18) . Ello es acentuado por el art.80, LCQ: “Todo acreedor cuyo crédito sea exigible… puede pedir la quiebra”, sólo “debe probar sumariamente su crédito, los hechos reveladores de la cesación de pagos” –art. 83, LCQ–, en su caso, el mero incumplimiento conforme la previsión normativa anterior, agregamos. Sobre este punto ameritaba Cámara (19) : “No es necesario plurales incumplimientos –cálculo matemático–, porque basta uno solo: el texto es terminante, aunque, como apuntamos, este simple hecho –número e importancia de las negativas– no se aprecia aisladamente sino en la unidad de todo el patrimonio del deudor”, y “La mora, en principio, no exige que haya mediado requerimiento de pago, judicial o extrajudicial” (20) . En el mismo sentido se expide Quintana Ferreyra (21) . No puede desconocerse el plenario que exige que el acreedor que pide la quiebra, con base en un incumplimiento de una obligación de dar sumas de dinero, acredite también la mora del deudor si ella no resultare de la misma obligación (22) . No comprendemos cómo puede ingresarse en la psique del que pide una quiebra para entender que su fin es el cobro de su crédito individual. Ante ello bastaría que el peticionante dijera que lo guía un fin altruista en beneficio de la colectividad y abrir la vía prevista en la legislación concursal para forzar la apertura del concurso lo más tempestivamente ante la aparente insolvencia de su deudor, para que el juez no pudiera sostener esa apreciación psíquica que, a su vez, corresponde a la experiencia del juez pero no a una causa individual (“proliferación”) (23) . Para cerrar este apartado, nos tienta transcribir párrafos del reciente artículo de un amigo de Cámara, otro maestro como Maffia –que ya hemos citado en nota 2 (24) –: “Fue meritísima la prédica de Fernández para distinguir un simple incumplimiento, del estado de cesación de pagos. Su esfuerzo se explica porque cuando publicó su libro –1937–, la distinción que gracias a Bonelli acusaba ya una vigencia treintañal, no había enraizado aún entre nosotros. Esa circunstancia, y lo subido de la polémica atizada por Fernández, condujo a la consecuencia inevitable de que hablar de “incumplimiento” equivalía a mostrar orejas. Esa explicación sencilla da cuenta de la precaución y desconfianza con que el término “incumplimiento” era utilizado en materia concursal, y el vocablo, de uso pacífico antes de los “Fundamentos…”, pasó a ser, casi, mala palabra, y notoriamente se eludió su empleo. Ello no obstante, continuaron promoviéndose quiebras sobre la base y la prueba de claros –y meros– incumplimientos, pero sin llamarlos con ese nombre (un autor que recordaba Cossio aludía a tales posturas refiriendo la anécdota de un personaje oriental que con su séquito visitaba Europa y bebía mucha champaña, pero llamándola –y haciendo que su séquito la llamase– “limonada”). Entre nosotros, se siguieron pronunciando quiebras pedidas por acreedor con apoyo en incumplimientos tan notorios y familiares como el pagaré desatendido o el cheque rechazado; pero la fidelidad al “estado” se salvaba diciendo que ese incumplimiento “revelaba” el estado de cesación de pagos y ese estado posibilitaba la quiebra. En el modo de acceso más familiar y típico –o sea, promovido por acreedor–, la ley exige la prueba de “los hechos reveladores de la cesación de pagos” y, como señaláramos, esos hechos se reducían y siguen reduciéndose, en altísima proporción, a un incumplimiento. Pero un incumplimiento, probado con el cheque o pagaré que acompaña el peticionario, ¿satisface realmente la función de traducir el estado de insolvencia? Y, aprovechando una expresiva contraposición, ¿el depósito del fallente lo neutraliza? Nadie podría sostenerlo con seriedad, pero el cumplido –llamar “estado” revelado por un incumplimiento al dato crudo consistente en la obligación impaga– acalló reproches. Agregamos que en ese autoengaño persiste la imagen del deudor persona física y su modesto andar –el “bolichero” que decía Vivante– , personajes y situaciones que se ubican en las antípodas del nivel que tanto en lo subjetivo –sociedad, grupos societarios, transnacionales– como en lo dimensional, absorben las preocupaciones de los tiempos actuales (el destacado nos pertenece). Que una cambial impaga o un cheque rechazado pueda, sin más, estimarse bastante para fundar la quiebra de una empresa sólo se explica por haberse fosilizado conceptos que corresponden a la época en que esas nociones surgieron, es decir, fines del XIX y principios del XX. Malgrado esa evidencia, seguimos viendo incumplimientos pero diciendo que son “hechos reveladores del estado de cesación de pagos” (texto del art. 79, ley 24522). A pesar de esa mentira convencional, ese estado se cohíbe neutralizando el incumplimiento ¿ello ratifica el quid pro quo legal, o muestra hasta dónde podemos hacernos trampa?”. Por eso la importancia de atender las crisis de las sociedades por la vía específica de la legislación de organización, más que por la concursal, sin perjuicio de haber justificado que así se abre el procedimiento concursal que no necesariamente debe concluir con la declaración de quiebra, como cuando se acredita que no se está en cesación de pagos o que se trata de un incumplimiento justificado. 4. Opción: ¿ejecución individual o quiebra? Se plantea como opción el pedido de quiebra y la ejecución individual. Se trata en realidad de una falsa opción. Se trata de que el juzgador y la doctrina suponen que el acreedor puede optar por una vía en sustitución de otra para el mismo fin de cobro, y consideramos que ello no es así; el acreedor elige una vía como la más conveniente a sus intereses, y es obligación del sistema jurídico aprovechar la sinergia generada por esa acción para satisfacer los intereses en juego en cada vía. Obviamente el pedido de quiebra no puede confundirse con una ejecución individual, y quien lo propone debe tener claramente representado el rol que para el sistema de organización general supone esa acción. Claro que si se permite que el acreedor que opte por un sistema de interés colectivo lo accione en su exclusivo beneficio, ello lo es porque el juez se lo permite. La petición de quiebra por un acreedor abre la posibilidad de la apertura de un concurso por un tercero, que denuncia el estado de cesación de pagos del deudor, lo que puede permitir anticipar esa apertura a la planificación del deudor, que pretendía seguir contaminando. El acreedor peticionante debe acreditar la existencia de alguno de los hechos reveladores (art. 79, LQ), por lo tanto es suficiente para habilitar el pedido de quiebra y que el juez disponga la citación del deudor, incumbiendo a éste invocar y mostrar por qué, pese a la existencia de ese hecho revelador, no se halla en cesación de pagos(25), sin perjuicio de señalarse que alguna doctrina ha llegado a la conclusión de que el acreedor debe probar la cesación de pagos, por lo que estima insuficiente la prueba de la mora en el cumplimiento de una obligación; sostiene la misma fuente –siguiendo a Maffía– que ese criterio es equivocado: si el acreedor probara la cesación de pagos carecería de sentido la citación al deudor para que dé explicaciones; “ninguna sería suficiente si el juez ya hubiera tenido por acreditado ese estado”. Por eso debe ponerse en orden el pensamiento, evitar suposiciones y analizar las situaciones para encontrar los justos equilibrios. Afrontar el disenso doctrinario y jurisprudencial en torno al interés del acreedor, interpretándolo incluso sin oír al deudor, impondría un análisis del sistema jurídico y judicial ajeno a este ensayo. En nosotros está el ir marcando cuestiones y denunciando las violaciones del sistema jurídico vigente (26) . 5. Sobre la cesación de pagos y el pedido de quiebra Por tanto hay, como mínimo, que molestar al deudor llamándolo. Sostienen Junyent Bas y Molina Sandoval (27) que “una lógica elemental (y siempre teniendo en cuenta las particularidades de cada situación), impone que, corrido el traslado al deudor, si éste no contesta o admite su cesación de pago, no es menester correr un nuevo traslado al acreedor, sino que deberá declararse sin más”. La constatación de la existencia de un hecho revelador (art. 79,2 LQ) no obliga al juez y debe ser desestimado como tal cuando circunstancias del caso autoricen a no juzgarlo como índice de insuficiente patrimonial objetiva, justifica al menos el emplazamiento al deudor conforme lo dispuesto por el art. 84, LQ. En ese hipergarantismo aparece el juez anticipándose a esa defensa y descartando el pedido que tiene otro fundamento en nuestro derecho, que puede advertirse en la prohibición de desistir. Por otra parte, así como se acepta para la apertura del concurso preventivo que el deudor no pruebe su estado de cesación de pagos, sino que basta su afirmación de estar en cesación de pagos –pronunciando esas mágicas palabras para lograr efectos devastadores respecto de sus relaciones patrimoniales pasivas–, lo menos que puede pretenderse es que se escuche al deudor, molestándole a tal fin ante su indubitable incumplimiento. Si ese uso fuese abusivo, hay remedios para reparar el daño en la propia Ley de Concursos y Quiebras 24522 (28) . Para el uso abusivo por el deudor ante el concurso abierto sin estar en estado de cesación de pagos, las previsiones del art. 59, LSC, para fundar la responsabilidad de administradores; y el art. 54 in fine , LSC, para los socios que, a sabiendas, ratificaron esa presentación para que una sociedad incumpla sus obligaciones bajo un supuesto legal. Cabe apuntar que en una legislación que no contiene principios modernos (29) , no obstante ello la petición de quiebra puede implicar la reorganización a través de la conversión, y que la falta de activo está expresamente contemplada o sea que no descarta el proceso concursal sino que lo acota. La tendencia negatoria ha sancionado al acreedor peticionante de la quiebra declarada con asumir las costas en caso de insuficiencia del activo, pero parece motivarse una reacción (30) . De tales razonamientos hipergarantistas no se advierte la función tutelar de excluir la declaración de quiebra pretendida por tercero y congruentemente evitar que simulando solvencia en sociedades infracapitalizadas, administradores y socios sigan generando daño. También resultaría que promovido un juicio individual puedan resultar dos circunstancias que desvalorizan las conclusiones doctrinarias que se intenta fijar: a) que encontrándose bienes en la ejecución individual y a punto de rematarlos después de varios años de proceso, el deudor se presente en concurso y solicite la suspensión de la subasta; en el caso habría un claro abuso y distorsión de la función concursal sin sanción; o b) que concluida la acción individual y de no haber bienes, al solicitarse la quiebra acompañando tales antecedentes, la que es invariablemente tramitada y aceptada, debiera rechazarse al no existir bienes a liquidar. Se cercenaría así un camino autorizado por la política legislativa que es el informe general del síndico, destinado a determinar la salida de bienes, responsabilidades, acciones revocatorias e integrativas del patrimonio, prácticamente imposibles de ejercitar en una acción individual por su costo y tiempo de tramitación, y también bastante acotadas en la ley concursal actual, aunque se obtenga información sobre su procedencia (tiempos, causales, autorizaciones). 6. El eje de la cuestión: tempestividad para actuar frente a la crisis Ingresamos –y reingresamos– en el punto central del cuestionamiento que formalizamos. Ante la petición de quiebra, la vía del concurso preventivo queda expedita a través del recurso de la conversión (art. 90, LQ). Desde este punto de vista, aparece como un recurso para lograr la tempestividad en la apertura del proceso, evitando mayores daños y una oportuna reestructuración empresaria. Afirmamos, dentro de la ineficiencia de nuestro sistema concursal, que la posibilidad de que un acreedor peticione la quiebra del deudor, en procedimiento habilitado legislativamente, lo es para generar lo más tempranamente posible –ante el incumplimiento– el concursamiento del deudor contumaz. Ello resulta claro pues la ley le otorga a éste la posibilidad de convertir el trámite en concurso preventivo y evitar la liquidación de sus bienes, y de no producirse ello y no encontrarse bienes o no ser suficientes, se prescribe la conclusión del concurso (hemos hecho alguna referencia a las costas y volveremos sobre aspectos penales), pero con la publicidad y sanciones que convergen en evitar el daño que causa una persona –física y muy particularmente la jurídica societaria– actuando en el mercado en cesación de pagos. Lo que no parece lógico es que se evite “molestar” al deudor. El problema central es lo tardío de una intervención que impide el saneamiento. Ángel Rojo señala que “de la quiebra se huía a través de la suspensión de pagos”, llevando a que en la práctica la convocatoria haya servido para tramitar verdaderas quiebras, demostrando a la postre el fracaso del derecho para salvar una empresa que ya no podía serlo. Para superar el problema hace falta intervenir a tiempo y sin vacilaciones. El éxito de todo sistema concursal que persigue como fin primario el saneamiento, exige –al igual que el tratamiento de un enfermo– diagnosticar a la mayor brevedad para iniciar a tiempo el tratamiento. Es menester ante todo intervenir con rapidez. Rescata que “En la doctrina científica contemporánea del Derecho concursal existe sustancial acuerdo acerca de la necesidad de que el concurso de acreedores sea declarado oportunamente. El problema del “tiempo” de apertura del procedimiento concursal (timing problem) constituye preocupación constante de quienes, desde los más distintos ámbitos, se ocupan de la reforma del Derecho de la insolvencia. La formulación de este problema es muy simple: el concurso llega tarde a la situación de insuficiencia del patrimonio del deudor y, en ocasiones, tan tarde que el patrimonio del deudor está ya vacío, lo que impide al Derecho concursal cumplir la función esencial ... el concurso de acreedores debe ser un instrumento técnico para poder curar enfermos y no para enterrar cadáveres” (31) . El tema es más claro en sociedades, que tienen un sistema de prevención propio a través de las previsiones de pérdida del capital social, pues si bien diferente a la cesación de pagos, aquella causal de disolución aparece en forma constante, como me asesoraba Gustavo Esparza en el XI Congreso Internacional de Daños (UBA, 2 y 3 de junio de 2011) con la capacidad y cordialidad con la que colabora permanentemente. Parte de ese efecto se intenta obtener legitimando a otros sujetos –y no sólo al deudor o a los administradores de la sociedad deudora– a solicitar la apertura del concurso, facultando al juez para actuar con la máxima celeridad, declarando el concurso tan pronto aparecen los primeros síntomas de la crisis, en el plano de la oportunidad, lejos de la idea de sanción. El juez no está llamado a emitir una declaración de mérito sobre si el empresario merece o no la apertura del concurso; lo importante es abrir el proceso. En Estados Unidos se dice que las únicas sanciones al deudor son “el insomnio, las úlceras y el valium” (32) . Ricardo Olivera García subrayaba respecto al proyecto que dio inicio a la actual ley concursal uruguaya (33) : “El Proyecto procura que el mismo abarque la mayor cantidad posible de las situaciones de insolvencia que se presentan en la realidad y que los procedimientos solutorios se apliquen antes que el deterioro vuelva la situación irreversible. Para esto se propone estimular el acceso al concurso a iniciativa del deudor y de los acreedores... Si el concurso se transforma en un camino para que el acreedor logre la recuperación de sus créditos en situaciones de insolvencia, los acreedores estarán estimulados para transitar el mismo. Para reforzar este estímulo se propone conceder privilegio al acreedor quirografario que promueva el concurso...”. Dasso critica el enfoque –claro que omite una distinción entre la empresa unipersonal y la organizada societariamente– en el capítulo XIII y último destinado a las legislaciones comparadas en su “Derecho Concursal Comparado”(34). Apunta que en el año 2001 la ley de “Enmiendas judiciales” creó los juzgados de concursos y “estableció una regulación dirigida a prevenir abusos y evitar las dilaciones en la tramitación del concurso preventivo, objetivo éste que la doctrina conceptuó logrado”, apuntando como télesis al “interés de los acreedores, sin receptar la nueva télesis que constituye nota caracterizante del nuevo derecho concursal del siglo XXI”, demostrando su posición contraria al sistema receptado, lo que apunta reiteradamente, señalando la influencia de Rojo, a través de un proyecto que no fue receptado en España –pero cuyo régimen legal tampoco satisface a Dasso, refiriendo que se generan estímulos a los deudores –y a sus administradores– para la presentación temprana y “se inspira en una concepción filosófico–jurídica que parte de conceptuar insuficiente la télesis del salvataje de la empresa, consagrada en la parte final del siglo XX como el bien jurídico tutelado en el concurso… Es particularmente interesante la técnica empleada por el legislador uruguayo, quien sostiene que estimular o incentivar en los agentes económicos conductas dirigidas a concretar los objetivos perseguidos por la ley, constituye un instrumento adecuado”. Relata esos estímulos al deudor y a los acreedores; en este caso mejorar la probabilidad del porcentaje de percepción de su crédito. Obviamente no estamos de acuerdo con el criterio de Dasso, pues la “conservación de la empresa” es una acción que está a cargo de los administradores societarios, y cuando éstos no actúan, parece adecuado

Hay que prevenir la atención de la insolvencia (sobre la petición de quiebra por acreedor)(*)

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