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Desde la sanción del Código Civil, los intentos reformistas en nuestro país han sido una tentación inevitable(2). Sin embargo, el 27 de marzo de 2012, la presidenta de la Nación, Dra. Cristina Fernández de Kirchner, presentó el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, elaborado por la comisión de reformas creada a instancias del decreto 191/2011, el cual, convertido ya en proyecto y luego de las modificaciones introducidas por el PEN, se encuentra en el Senado para su tratamiento. Esta realidad –con visos de inminencia– brinda la justificación para el presente comentario referido a la forma y prueba de los contratos.
A fin de ubicar el tema y por rigor metodológico, será necesario tener presente que el Proyecto ha trazado el siguiente diseño expositivo para sus materias:
a. Tiene un
b. Se divide en Seis Libros, los que a su vez tienen capítulos, secciones y parágrafos.
c. El Libro Primero intitulado
d. El Libro Segundo trata sobre
e. El Libro Tercero se refiere a los
f. Los
g. El Libro Quinto refiere a la
h. El Libro Sexto contiene las
El tema que nos ocupa es tratado en el Capítulo 7° y 8° del Título Segundo (De los Contratos en General) correspondiente al Libro Tercero.
La forma de los contratos es tratada en cuatro artículos del Capítulo 7°, mientras que dos normas ubicadas en el Capítulo 8° se refieren a la prueba.
De igual manera y por razones sistemáticas también se aplican las disposiciones relativas a la forma y prueba de los actos jurídicos. Nos referimos puntualmente al artículo 284, que consagra la libertad de formas para los actos jurídicos, y al artículo 285, al establecer que aquellos actos que no fueran otorgados según la forma impuesta, valdrán como actos en que las partes se obligaron a elevarlo a dicha formalidad, excepto que aquélla se exija bajo sanción de nulidad.
Más adelante se ubican disposiciones relativas a la forma en cada uno de los contratos receptados: Locación (1188), Leasing (1234), Contratos bancarios (1380), Contratos bancarios con consumidores y usuarios (1386), Agrupaciones en Colaboración(1455); Uniones Transitorias (1464), Consorcios de Cooperación (1473); Donación (1552), Fianza (1579), Contrato Oneroso de Renta Vitalicia (1601); Cesión de Derechos (1618); Transacción (1643), Contrato de Arbitraje (1650) y Contrato de Fideicomiso (1669).
No por conocido pierde utilidad traer a colación que el concepto de forma admite un enfoque genérico –como traducción al mundo exterior de la voluntad de un sujeto– y otro restringido. En este segundo aspecto, la forma puede definirse como aquella formalidad requerida por la ley para ciertos actos jurídicos. En efecto, Messineo(3) enseña que “la forma del negocio es el medio, o el modo, con el que se pone en ser la declaración (expresa) de voluntad, o sea, es el aspecto exterior que esta última asume. Llambías(4), por su parte, luego de caracterizarla como el tercer elemento esencial del acto jurídico, recuerda la frase de De Gásperi que dice que ella es “el molde en que la voluntad sustancial del acto se vacía y se hace sensible, adquiriendo un sentido mediante el cual pueden los terceros reconocerla, ponderar sus alcances y prever sus consecuencias”.
Puede apuntarse, por tanto, que en la medida en que la forma traduce la exteriorización al mundo sensible de la voluntad de un sujeto, no puede faltar en ningún acto jurídico y, en particular, en los contratos. Sin ella, las voluntades de los sujetos intervinientes en el acto quedarían aisladas, desconocidas entre sí y por lo tanto carentes de significación jurídica. Ahora, la forma dispuesta por ley debe entenderse específicamente como “el modo exigido” para producir determinados efectos jurídicos, ya que si bien todo acto posee una forma, si aquélla resulta idónea o no para producir consecuencias jurídicas es una cuestión que el ordenamiento legislativo debe resolver de un modo expreso.
Las sociedades primitivas –no sólo la romana– se caracterizaban por un formalismo riguroso que determinaba que la casi totalidad de los actos jurídicos estuvieran ligados a formas impuestas. Llenar la forma prescripta insuflaba el soplo vital al negocio jurídico, que existía debido a su cumplimiento. La formalidad distinguía en esa época entre el acto jurídico y aquellos que no lo eran(5).
En la Edad Moderna, aunque ganada la batalla contra el formalismo primitivo y sofocante, la tendencia formalista parece haber revivido. Y ello a raíz de una necesidad de certeza que favoreciera un obrar reflexivo frente a ciertos hechos de trascendencia afectiva y patrimonial en la vida del hombre, tales como el matrimonio, la confección de un testamento o la donación de bienes inmuebles(6).
Puede sostenerse que en el ámbito de la contratación civil y comercial, el fundamento de la exigencia de una cierta solemnidad, bajo pena de nulidad, se halla en la preocupación del legislador por asegurar el conocimiento de las partes acerca del objeto del acuerdo, protegiendo a la parte débil de la contratación para que ella “sepa lo que hace” y, a la vez, guarde la exteriorización, generalmente documental, para poder reclamar de la otra parte su cumplimiento. En la esfera comercial –si bien la libertad de formas es también la regla general(7)–, el sistema registral es el paradigma de las estructuras formales negociales, ya que permite que el conocimiento universal de los hechos, actos y negocios perdure escrito y cuidado por funcionarios públicos.
El proyectado artículo (1015) y su correlativo (969) establece que sólo son formales aquellos contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada, rigiendo ella para modificaciones ulteriores, salvo que éstas versaren sobre estipulaciones accesorias o que exista una disposición legal en contrario.
Ésta sigue siendo la regla general e implica la vigencia del postulado cardinal de la libertad de formas que el Codificador vertiera en el artículo 974. Dicho principio general existe también en los regímenes italiano, español, alemán y en general en todos los ordenamientos del derecho continental(8).
Resulta por todos conocido que la clásica división doctrinaria entre actos formales
Cifuentes(9) expuso una nueva visión a la que han adherido Zanonni(10) y parte de la jurisprudencia civil(11). El citado autor hace referencia a:
a.
b.
c.
Entendemos que la clasificación a la que hacemos referencia en el párrafo anterior se encuentra receptada en el artículo (969) del Proyecto(12), ya que allí se diferencian:
1º) Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez. En estos casos, si la solemnidad no es satisfecha, aquéllos resultan nulos.
2º) Los contratos cuya forma se requiere para que produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad. Ausente la formalidad prescripta, no quedan concluidos como tales, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad.
3º) Los contratos sin una formalidad determinada, la que sólo constituye un medio de prueba de su celebración.
El artículo a cuyo estudio nos abocaremos acto seguido dispone inicialmente que los contratos y actos consignados en sus respectivos incisos deben ser hechos en escritura pública, aunque sin explicar el carácter que esta forma asume en cada caso. Esta omisión hace necesario ubicar en los artículos relativos a cada contrato el efecto que trae la omisión de la forma impuesta, y observar según sancione o no con la nulidad.
En la misma línea de su antecedente normativo (el actual artículo 1184 del Código Civil), el artículo (1017 inciso “a” 2ª parte), mantiene la excepción de la escritura pública para el caso de subastas judiciales de bienes inmuebles. Dicha exclusión encuentra su fundamento en el hecho de que la subasta es un acto judicial, especie del género remate público, que tiene por fin la venta pública de bienes al mejor postor, llevada a cabo por un auxiliar de la justicia (el martillero) y producto de la orden de un juez en ejercicio de la función jurisdiccional(13).
El Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba dispone en sus artículos 583 y 587, que el Acta de Remate –confeccionada por el martillero– debe ser controlada y suscripta por el secretario del tribunal, el cual, tomando en cuenta las funciones que la Ley Orgánica del Poder Judicial le asigna, hace plena fe con su firma de los actos pasados en su presencia. Más adelante y cumplidos ciertos recaudos que la ley procesal marca, el tribunal emite su consideración sobre la subasta a través de una resolución en forma de Auto donde estima la corrección del trámite, decidiendo su aprobación o desaprobación.
Por ello, al tratarse –tanto el Acta de Remate como el Auto dictado en su consecuencia– de actuaciones judiciales, revisten el carácter de instrumento público en los términos del artículo (289 inciso b). En tales condiciones, requerir la escritura pública es una exigencia superabundante, puesto que la transmisión del dominio (reunión del título y el modo) se opera con la toma de posesión del bien y la resolución judicial que aprueba la subasta, pudiendo cumplimentarse los trámites de inscripción con dichos instrumentos (Cfr. artículo 599, CPCC).
El primer inciso respeta la sustancia de lo normado en el artículo 1184 inciso 1º del Código Civil, si bien con una redacción depurada que permite abarcar en la fórmula a todos los contratos y/o actos jurídicos con proyecciones sobre el derecho real de dominio.
En el supuesto de la norma deben incluirse los siguientes contratos y derechos reales sobre inmuebles: compra-venta; donación de bienes inmuebles, renta vitalicia onerosa, constitución de usufructo, hipoteca y antícresis.
En lo que hace a la forma, el artículo (1601) dispone que el contrato debe celebrarse en escritura pública; redacción que a tenor de lo establecido en el artículo 969, conduce a pensar que se trata de una solemnidad relativa. Sin embargo, en los fundamentos del Proyecto puede leerse que “… el contrato debe celebrarse en escritura pública, bajo pena de nulidad, conforme lo dispone el Código vigente (sic)”. Consideramos que a raíz de esta contradicción, seguirá vigente la polémica que dividiera a la doctrina nacional en torno a la interpretación que debe acordarse al artículo 2071, CC. A sus efectos, recordemos brevemente que ciertos autores, entre los que cabe citar principalmente a Salvat, sostenían que se trataba de un contrato solemne absoluto, de tal manera que su incumplimiento lo tornaba inválido, y ello con fundamento en la sanción a la que específicamente refiere el citado art. 2071, CC(15).
Para la doctrina mayoritaria, en cambio, el incumplimiento de la forma legal hace posible que una de las partes solicite el cumplimiento de la celebración de escritura pública (art. 1185, CC), de lo cual se concluía que se trata de una solemnidad relativa a la cual le resulta aplicable el instituto de la conversión del negocio jurídico(16).
Nosotros adherimos a esta última postura. Razonando en contrario, la disquisición que el actual artículo 1810 inciso 2º y el proyectado artículo 1552 efectúan con respecto al carácter que asume la escritura pública en los casos de donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias, pierde sentido. Por ello, para el primero de los supuestos (renta onerosa), la cuestión deberá subsumirse en el artículo (1018) del Proyecto, quedando pendiente el otorgamiento de la escritura pública en el caso de celebrarse el contrato en instrumento privado. Si se trata de un acto a título gratuito (donación de prestaciones periódicas o vitalicias), nos hallaremos en presencia de una “solemnidad absoluta”; por lo que será de aplicación el artículo (1552), debiendo tenerse presente para la mejor comprensión de esta postura, que la ley busca en este tipo de actos la absoluta rigidez de las formas con una finalidad protectoria del donante.
Tomando en cuenta la regulación legal diseñada para estas figuras podemos afirmar que para constituir el derecho real de usufructo rigen idénticas prescripciones que para el supuesto en que se pretenda transmitir un bien inmueble en propiedad. No obstante, si se constituyera por instrumento privado, deberá elevárselo a escritura pública por ser ésta el título hábil para la registración y consecuente oponibilidad a terceros. En el texto que comentamos se ha eliminado la norma que exigía la escritura pública bajo pena de nulidad para la transmisión de los derechos del usufructuario (exigencia del actual art. 2930 del Código Civil), razón por la cual para este acto, la escritura pública revestirá también el carácter de solemnidad relativa.
Idéntico principio rige para la constitución del derecho real de superficie (artículo 2119).
Respecto a los derechos reales de garantía, hay que hacer referencia a la hipoteca y el antícresis. Con relación al primero de los gravámenes, dispone el artículo (2208) del Proyecto que la hipoteca debe constituirse por escritura pública, salvo expresa disposición legal en contrario. El tenor de la redacción permite aseverar que si bien la forma no está literalmente impuesta bajo sanción de nulidad, así deben ser entendidas las consecuencias de su omisión. El fundamento de la tesitura es claro. Con la hipoteca se afecta y limita el derecho de dominio y se le otorgan facultades privilegiadas al acreedor, permitiéndole la persecución y agresión (artículo 2205) directa sobre el inmueble. ¿Cómo no requerir entonces de las solemnidades y resguardos que determinen claramente los alcances de un derecho tan excepcional y que de ese modo otorgue las seguridades necesarias? El antícresis debe constituirse en escritura pública. Aunque esta formalidad es también de corte relativo.
En el presente inciso corresponde incluir a la transacción y la cesión de derechos. Estimamos que la forma impuesta reviste para ambos supuestos el carácter de solemnidad relativa.
En el Proyecto, la transacción es regulada como un contrato, a diferencia del Código actual en el cual se estudia como un modo más de extinción de las obligaciones. En términos sencillos puede sostenerse que, mediante la transacción, las partes con el objeto de evitar un litigio o ponerle fin se hacen concesiones recíprocas extinguiendo, de esta manera, obligaciones dudosas o litigiosas. Con precisión admirable Diez Picasso(17) enseña que algo es una
En el primer supuesto, si el contrato se celebra incumpliendo la forma impuesta nada obstará a que las partes se demanden la escrituración (art. 1018) ya que, de lo contrario, la transferencia dominial no será oponible a terceros, debido a su falta de registración (Cfr. artículo 1892 2º párrafo).
Tratándose de derechos ya litigiosos, nada obsta el reemplazo de la escritura pública por un instrumento privado presentado ante el juez que entiende en el pleito, el cual con una resolución en forma de Auto se expedirá homologando el acuerdo celebrado.
Este documento judicial –especie del género de los instrumentos públicos– es suficiente para que el Registro tome razón del cambio de titularidad del bien inmueble.
La cesión de derechos litigiosos que involucra inmuebles admite similares consideraciones. El contrato debe formalizarse en escritura pública conforme lo dispone el artículo (1618 inciso b); no obstante ello, si las partes lo hicieran en instrumento privado, éste será válido entre los contratantes pudiendo demandarse la escrituración correspondiente.
Este sector de la norma recoge la doctrina existente sobre los tres últimos incisos del artículo 1184 del Código de Vélez. Tomando en cuenta la regla según la cual lo accesorio debe seguir a lo principal, todo acto accesorio a uno redactado en escritura pública, debe ser hecho en idéntica forma. El presente inciso debe concordarse con el artículo (1016), el cual dispone que las estipulaciones accesorias o secundarias (tal sería el caso de una fianza o un apoderamiento(18)) de un acto celebrado en escritura pública, configuran una excepción a la regla general que manda respetar la formalidad exigida para la celebración del contrato en las modificaciones ulteriores. La interpretación adecuada de ambos artículos permite concluir que la solemnidad impuesta es de tipo relativo, ya que en estos casos no hay sanción de nulidad específicamente prevista en la ley.
Revisado el articulado del Proyecto podemos reseñar que deben ser hechos en escritura pública los siguientes contratos:
1º El leasing, cuando tiene por objeto inmuebles, buques o aeronaves (artículo 1234 1º párrafo).
2º El contrato de agrupación de colaboración (artículo 1455).
3º Las Uniones Transitorias (artículo 1464).
4º Los consorcios de cooperación (artículo 1473).
5º La cesión de derechos hereditarios (artículo 1618 inciso a y su correlativo artículo 2302 inciso a)
6º El contrato de fideicomiso –cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe celebrarse por instrumento público– aclarándose más adelante que si no se cumpliera dicha formalidad el contrato vale como promesa de otorgarlo (artículo 1069 y su correlativo 1018).
En todos estos casos, la escritura pública es una formalidad de corte relativo, ya que las partes pueden, en algunos supuestos, demandarse la escrituración, y en el caso de los contratos comerciales, suplirla con un instrumento privado que contenga las firmas certificadas a los efectos de la pertinente inscripción del contrato en el Registro Público de Comercio.
La doctrina construida en torno al artículo 1185 del Código Civil, relativa a la conversión del negocio jurídico –nulo por incumplimiento de las formas– y que, no obstante, por imperio de la ley dicha declaración de voluntad valía como contrato en el que las partes se obligaban a elevarlo a escritura pública –“contrato de promesa(19)”–; se halla volcada en el proyecto, artículo 1018 y su correlativo 969 2º supuesto y 285. Como bien lo destaca Mosset Iturraspe(20), el derecho utiliza una declaración incapaz de dar vida a un determinado negocio, por defecto de una forma prescripta
“Artículo 1018: Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas o asegurado su cumplimiento.”
El dispositivo concuerda con los artículos (969) y (285).
La posibilidad de elevar a escritura pública un instrumento privado sólo puede tener lugar en el caso en que las contraprestaciones se hallen cumplidas. Sin embargo, la norma autoriza a que se otorguen garantías (reales o personales) para el supuesto de que alguna de las obligaciones nucleares del contrato se halle pendiente.
A nadie resulta ajeno que la onerosidad de las transacciones inmobiliarias, en más de una ocasión obsta a la formalización de la escritura pública y al acabado cumplimiento de ciertos trámites registrales. Sin embargo, de un modo concomitante, a la par del encarecimiento de rstas diligencias, la actividad económica y el consecuente ritmo de las transacciones creció y sigue creciendo a ritmo acelerado. Esta situación dio nacimiento a una brecha en la que tuvo su auge el boleto de compraventa. Y si bien esta figura ya no es nueva en nuestro derecho, al respecto subsisten dilemas interesantes puesto que las partes –comprador y vendedor– con su firma entienden(21) haber formalizado el acuerdo definitivo; mientras que, para la ley, el negocio celebrado es un contrato preliminar o incompleto debido a la falta de las formas establecidas(22).
Entendemos que la razón finca en el hecho de que el boleto instrumenta un contrato de naturaleza informal, razón por la cual la necesidad de la escritura pública surge a los fines de que tenga lugar la transmisión del dominio, cuando la venta se refiere a un bien inmueble. De ahí que en esta sección se regulen dos de las cuestiones problemáticas asociadas a la figura, tales como las condiciones en que puede ser opuesto a terceros con emplazamiento registral (acreedores embargantes del vendedor) y a la quiebra del vendedor.
Desde antaño esta situación dio lugar a una de las más borrascosas polémicas doctrinarias que se hayan conocido en el escenario jurídico. En efecto, hace ya más de dos décadas Alsina Atienza(23) se interrogaba “…¿Quién puede afirmar que no se siente sobrecogido frente a las discrepancias reinantes en nuestra doctrina y jurisprudencia acerca de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa inmobiliaria y de sus efectos entre partes, así como de su grado de oponibilidad a terceros?…”. Se decía también(24) que “…la opción entre los derechos adquiridos por un poseedor por boleto y los de un acreedor embargante (salvo la existencia de prueba acabada sobre la mala fe de uno de ellos) es siempre desgarradora para el juez, que no se conforma con una aplicación fría de la ley y busca “más allá de la postura académica, conformar su conciencia en la decisión de haber arribado a una decisión justa…”.
¿Cómo proteger entonces al comprador frente a los terceros que trabaron cautelares sobre el inmueble vendido? El panorama anterior a la 17711 lucía desalentador. Sin embargo, operado el cambio legislativo, las normas tuvieron un efecto peculiar, puesto que sirvieron para fortalecer y a la vez debilitar la situación de los poseedores por boleto frente a terceros acreedores con emplazamiento registral. Es que mientras que los artículos 1185 bis y 2355 del Código Civil buscaron proteger a estos adquirentes, el art. 2505 –hijo de la misma reforma – configuraba un valladar infranqueable al negarle la oponibilidad a terceros a cualquier acto de constitución, transferencia o extinción de derecho reales no inscripto. Frente a este cuadro, el artículo (1170) prevé que el derecho del comprador de buena fe(25) –en la ejecución individual(26) – tiene prioridad sobre terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido, con la reunión de los siguientes requisitos:
a. Si el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo, mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos;
b. Si pagó el veinticinco por ciento del precio, con anterioridad a la traba de la cautelar;
c. Si el boleto tiene fecha cierta, calidad que –no obstante la modificación operada en relación al artículo 1035 del Código Civil –- creemos que se seguirá adquiriendo con la certificación notarial de firmas(27).
d. Si la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral(28) o posesoria(29).
En último término, el artículo (1171) reitera las disposiciones que se hallaban contenidas en el art. 1185 bis del C. Civil. En virtud de la citada norma, los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor, si se hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio. En estos supuestos, el juez puede ordenar que se otorgue la pertinente escritura pública, debiendo constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien en garantía del saldo de precio, para el caso de que la obligación del comprador fuese a plazo. En los fundamentos puede consultarse que la norma en cuestión –si bien de tipo concursal – fue mantenida por el indudable valor histórico que ella contiene. En efecto, el artículo 1185 bis del C. Civil –en consonancia con el antiguo 150 de la ley 19551 – dotó de un sentido netamente social a la protección diseñada para aquellos futuros propietarios que entregaban su dinero a especuladores que se lanzaron a construir edificios, para luego caer en quiebra(30).
