Factores “culpables” de la proliferación del trabajo clandestino

Sumario: I. Introducción. II. Regímenes sancionatorios. Brevísima reseña: A) Las multas de la ley 24013. B) Duplicación indemnizatoria de la ley 25323, art.1. III. A modo de conclusión: Algunos aportes Sumario: I. Introducción. II. Regímenes sancionatorios. Brevísima reseña: A) Las multas de la ley 24013. B) Duplicación indemnizatoria de la ley 25323, art.1. III. A modo de conclusión: Algunos aportes

I. Introducción Los informes estadísticos que abruman con el planteo de la problemática que importa la clandestinidad laboral revelan –según un informe del Ministerio de Trabajo (Encuesta Permanente de Hogares - EPH)– que en la Argentina trabajaban en "negro" 2.210.253 personas: el 47,8% de los empleados en el sector privado. Otros números, de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT), concluyen que existen alrededor de cinco millones de empleados no registrados(**). En idéntico sentido, la evasión de aportes previsionales por parte de la patronal le cuesta al Estado argentino unos 9.900 millones de pesos anuales, mantiene en la indefensión a unos cino millones de trabajadores clandestinos y perjudica a las empresas que sí pagan (1) . Con el afán de buscar una solución concreta al flagelo y luego de largos años desde la sanción de las leyes 24013 y 25323 –destinadas a combatir la proliferación del trabajo en negro– recordamos que en el mes de agosto de 2005 el Ministerio de Trabajo comenzaba a compartir con la AFIP la facultad de imponer sanciones y multas a las empresas que tuviesen trabajadores en negro (poder hasta entonces exclusivamente en manos de la AFIP) (2) . Con fines relacionados, en el mes de noviembre de 2005 el Senado de la Nación aprobaba la última parte del Plan Antievasión II (3) que otorgara a la AFIP más poderes para combatir la evasión previsional como también buscaba incentivar el registro del personal doméstico. A modo de mero comentario señalamos que el texto normativo le otorgaba a la AFIP una serie de facultades para combatir la morosidad y la evasión en materia de seguridad social e incluía una disposición para incentivar el registro del personal doméstico en las casas particulares, permitiendo a los empleadores deducir como gasto de la liquidación del impuesto a las Ganancias un sueldo por año pagado al personal doméstico así como las contribuciones patronales correspondientes. Efectuado el introito estadístico, advertimos con meridiana claridad que el Estado argentino mantiene entre sus asignaturas pendientes primordiales –en el marco de la lucha por la protección de los derechos individuales del trabajador por un lado y la disminución del déficit fiscal por el otro– la difícil e incansable tarea de erradicar decisivamente el trabajo clandestino. No cabe duda de que estamos ante la presencia de un flagelo social, cultural y económico. Históricamente convivimos con él. Sin embargo, el cáncer objeto de tratamiento se ramifica al punto de ocupar un lugar predominante en la planificación de objetivos del gobierno de turno. En este contexto y ante el agravamiento de la crisis del tema subexamen, creemos obligatorio reflexionar si las leyes 24013 y 25323 –sumadas a otros intentos legislativos que no serán de la partida– cumplieron su designio originario (4) y como corolario lograron “promover la regularización de las relaciones laborales, desalentando las prácticas evasoras” (5) . Por lo expuesto, se hace imperativo trazar los siguientes interrogantes: • ¿Las leyes de referencia importaron una contribución a la erradicación del trabajo en negro o simplemente se erigieron en herramientas de castigo posterior que, en su aplicación, terminaron por desnaturalizar el querer legislativo? • ¿Quiénes resultan ser los responsables del ahondamiento de la crisis que esta problemática conlleva? Dilucidar estas cuestiones es lo que nos proponemos en el desarrollo del presente, a efectos de averiguar si el remedio fue peor que la enfermedad.

II. Regímenes sancionatorios. Brevísima reseña Con la creación de la Ley Nacional de Empleo (LNE) Nº 24013 (6) de 1991 se iniciaba el camino hacia la persecución del trabajo en negro. Posteriormente, en el mes de setiembre de 2000 –ante el fracaso de la LNE y el acrecentamiento del empleo clandestino– se sancionó con análoga finalidad la ley 25323 (7) . Esta norma, según piensa pacíficamente la doctrina, solucionaría la situación de los trabajadores no registrados o mal registrados que no hubieran cumplido el requisito sine qua non previsto por el art. 11 de la ley 24013 (8) . Con el propósito de esquematizar ambos sistemas sancionadores del trabajo clandestino y sin pretender entrar en un análisis pormenorizado de las normas, realizaremos a continuación un repaso por los aspectos generales que más interesan al planteo de nuestra exposición. A) Las multas de la ley Nº 24013 Corresponde recordar cuándo la ley considera que una relación laboral se encuentra correctamente registrada. En ese sentido, su art. 7° concibe que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiera inscripto al trabajador: a) En el libro especial del art. 52, LCT, o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares; b) En los registros mencionados en el art.18, inc.a. (9) . Luego de esta aclaración establece que las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes se considerarán no registradas. Enseña Arese que “por razones didácticas se suelen individualizar las hipótesis de irregularidad registral en “negro” total (no registro) y dos situaciones que podrían llamarse “grises”: registración posdatada (en fecha posterior a la real) y pago de remuneraciones devengadas y no registradas” (10) . Respecto a la primera suposición, el art. 8, LNE, establece que “el empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo con la normativa vigente”. Por su parte y en cuanto a la relación deficientemente registrada (grises), el art. 9° dice que “el empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real, abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada, computadas a valores reajustados de acuerdo con la normativa vigente”; el art. 10 –finalmente– expresa “que el empleador que consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador, abonará a éste una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas y no registradas, debidamente reajustadas desde la fecha en que comenzó a consignarse indebidamente el monto de la remuneración”. Hasta aquí lucen impecables los presupuestos fácticos de la ley. Acto seguido, fija requisitos previos que se deben cumplir para que tengan lugar las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9 y 10, y en su art. 11 establece que “procederán cuando el trabajador o la asociación sindical que lo represente cumplimente en forma fehaciente las siguientes acciones: a. intime al empleador a fin de que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, • Una salvedad: es requisito ineludible –para la procedencia de una futura indemnización– que la relación laboral se encuentre vigente. Sin perjuicio de ello, la práctica muestra que en contados casos ello ocurre, toda vez que el trabajador no registrado y despedido –o a punto de serlo– recuerda o decide reclamar una vez que el vínculo perdió vigencia (11) . b. y proceda de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, a remitir a la Administración Federal de Ingresos Públicos copia del requerimiento previsto en el inciso anterior (12) ; • Éste, otro requisito insoslayable para la procedencia indemnizatoria, sumamente cuestionado por la doctrina en cuanto a lo exiguo del plazo y tildado de inconstitucional en numerosas demandas. Coincidimos con Arese en cuanto sostiene que “la intención de la norma es desalentar la componenda privada e imagina una instantánea actuación de la AFIP para regularizar la registración de trabajo, pero que, sin embargo, la realidad verificada es que el organismo no efectúa actuaciones en estos casos convirtiéndolo en un mero trámite formal” (13) . Sumado a ello, también percibimos la intencionalidad legislativa de infundirle pánico al empleador remiso. Párrafo seguido, el artículo bajo examen pretende que con la intimación el trabajador indique la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa. Si el empleador contesta y da cumplimiento absoluto a la exhortación dentro del plazo de los treinta días, quedará eximido del pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9, y 10. Conforme a su espíritu y en consonancia con el obsoleto art. 12, la ley otorga ciertas atenuantes para el empleador que registre o corrija el defecto espontáneamente y comunique fehacientemente al trabajador dicha decisión. Respecto al parágrafo descripto, el escenario actual nos muestra que en la mayoría de los casos el empleador no solo no cumple con la registración total o parcial, sino que, por el contrario, niega llanamente la relación laboral abriendo las puertas del despido indirecto por exclusiva culpa patronal. Del mismo modo, es innegable que en numerosas ocasiones la omisión o el silencio patronal es la actitud que ansía el trabajador. Seguidamente la norma prevé en su art. 15 una agravante para el caso de que el empleador despidiere sin causa justificada al trabajador dentro de los dos años desde el cursado de la intimación con base en las previsiones del art. 11; en tal supuesto, el trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido. La agravante tiene igualmente cabida en el caso de despido indirecto fundado en justa causa, salvo que la invocada no tuviera vinculación con las previstas en los arts. 8, 9 y 10, y que el empleador acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido. Surge la imperiosa necesidad de que exista un nexo de causalidad entre el despido y la intimación de registración. En este punto es elemental citar el criterio fijado por la mayoría de la Sala Laboral del TSJ de Córdoba, en la controversia planteada por Ramón Oscar Díaz contra Credicem SA (14) . El Alto Tribunal sostuvo que, cuando la injuria que motiva un despido indirecto existe antes de la intimación realizada por el trabajador, conforme la ley 24013, para que se registre la relación laboral, la indemnización prevista en el art. 15 de ese cuerpo legal no es procedente: “Lo propio ocurre con lo referido al artículo 15 de la Ley de Empleo (LE). En reiterados pronunciamientos esta Sala –por mayoría– expresó que lo que importa a dicho dispositivo es la relación causal entre la cesantía y alguna de las irregularidades que prevén los arts. 8, 9 y 10 del plexo normativo”. Teóricamente, la razón de incluir en el agravamiento previsto por el art. 15, 24013, los casos de despido indirecto, nada tiene que ver con facilitarle un escudo al trabajador para que –ante la amenaza de un despido– se defienda utilizando el cuerpo normativo logrando una indemnización más. Sin embargo, entendemos que la norma sitúa al empleador en una encrucijada: un empleador que no registró el contrato de trabajo o lo hizo defectuosamente, si una vez intimado niega todo o reconoce parcialmente el reclamo, facilita un despido indirecto y una demanda segura; si, por el contrario, admite los extremos denunciados, desembolsará cuantiosas sumas de dinero para subsanar el vicio, sumado a que deberá mantener al denunciante durante dos años, salvo se enfrente a la difícil tarea de demostrar que el despido se produjo por una causa distinta a la relacionada con la intimación del art. 11, LNE. A esta altura, resulta oportuno que nos preguntemos si luego de 15 años la ley 24013 cumplió con su propósito y en consecuencia eliminó la propagación del trabajo clandestino: nos inclinamos por una respuesta negativa. En numerosos casos la práctica nos demuestra que la aplicación desnaturalizada de la norma origina diversas estratagemas: el empleador prefiere no registrar la relación de trabajo y esperar un futuro reclamo obrero, y si la suerte y necesidad económica del trabajador lo acompaña, negociar una salida por una suma razonable; el obrero mantiene silencio ante el fraude, en ciertos casos negligentemente y en otros, a sabiendas de que el día de terminación del vínculo podrá engordar su demanda. Mientras tanto, la improductiva Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) hace caso omiso a los millares de telegramas colacionados que denuncian las evasiones patronales. B) Duplicación indemnizatoria del art. 1, ley 25323 Conforme brevemente reseñáramos, las leyes 25323 y 24013 comparten idénticas finalidades (erradicación del trabajo clandestino). Sin embargo, es mayoritariamente aceptado que en tanto la Ley de Empleo busca la regularización del empleo mientras se encuentra vigente la relación laboral, la 25323 sancionará al empleador que ocultó la relación de trabajo duplicándole el pago de la indemnización por antigüedad, ya sea vigente o finiquitado el vínculo laboral. El art. 1 (15) textualmente expresa: “Las indemnizaciones previstas por las leyes 20744, art. 245, y 25013, art. 7, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente.”. El mismo artículo en su 3º párrafo determina que el agravamiento indemnizatorio establecido no será acumulable a las indemnizaciones previstas por los arts. 8, 9, 10 y 15, ley 24013, anteriormente expuestas. Respecto al artículo de la norma, Arese nos explica que “…A partir de la vigencia de esta norma, la inactividad del trabajador o su entidad sindical mientras se encuentra vigente la relación laboral no es excluyente de las indemnizaciones destinadas a sancionar el trabajo con problemas de registración. De tal forma se dio solución a la discriminación del trabajador sumergido (total o parcialmente) o en situación irregular que optó por no colocarse en la incómoda situación de conflicto reclamando ante el empleador y la AFIP la corrección del defecto para preservar la continuidad de la relación de trabajo. Es más: ni siquiera es requisito de procedencia una intimación previa para procurar la corrección de defecto registral…” (16) . Respetando la postura (17) , nos atrevemos a disentir en cuanto creemos que no existe tal discriminación: por el contrario –lisa y llanamente– se está alentando el encubrimiento de un ilícito. Si la intención fundamental del legislador al crear la norma fue erradicar el trabajo clandestino, debe al menos exigirle al trabajador a modo de “contraprestación” –para la procedencia de una futura indemnización– que denuncie la anomalía estando vigente el vínculo. De lo contrario, la ley sólo estaría introduciendo una sobreprotección para aquel trabajador que –por la razón que fuera– consintió el desarrollo de la relación en negro desde su origen hasta su finalización. Paradójicamente, los excluidos resultarían ser los trabajadores que no consintieron el ilícito al momento de la proposición del trabajo clandestino y, en última instancia, aquellos que denunciaron la ilegalidad conforme las previsiones de la LNE.

III. A modo de conclusión. Algunos aportes Sin perjuicio de que seamos partidarios de la idea de que las leyes consideradas debieran ser derogadas, y sin pretender un abordaje exhaustivo de la problemática en cuestión, una aproximación a ella nos permite identificar aquellos factores responsables del acrecentamiento del trabajo clandestino: Avasallamiento del empleador : quizá el factor principal de subsistencia del flagelo, erigido en el polo fuerte de la relación laboral, es quien en definitiva –abusando de la necesidad económica del trabajador y de la falta de controles por parte del Estado– propone y dispone el desarrollo de un vínculo tan sórdido, provocándole al asalariado perjuicios inconmensurables. Sumado a ello, competencia desleal y evasión fiscal, entre otros. • Creemos que al margen de las sanciones pecuniarias que les caben a estos evasores, habría que hacer hincapié –ante la comprobación judicial de la conducta evasiva– en la clausura temporal, en principio, del establecimiento empresario. Pasividad del trabajador: entendida como permisividad o falta de compromiso. Mientras sigamos sosteniendo que el trabajador se constituye en un mártir de esta problemática, no podremos cambiar la cultura formada en torno a este escenario. Somos de la postura –no menos laboralista– de que existe cierta complicidad del trabajador que consiente la relación laboral clandestina propuesta por el empresario. La evasión se origina con empleadores que evaden aportes previsionales e, indirectamente, con trabajadores que hacen la vista gorda ante la proposición de relaciones laborales irregulares. Asentémonos en numerosas situaciones en que es el mismo trabajador el que solicita la no registración del vínculo para hacerse en efectivo de lo que deberían ser sus aportes previsionales, o bien para no perder el plan social o el cobro del seguro por desempleo. Resulta inevitable involucrar al trabajador en la dificultosa labor de eliminar el trabajo clandestino. Sabemos que es la parte frágil de la relación laboral y defendemos los principios protectorios del derecho laboral. Pero no creemos que ello implique se deban abrigar actitudes que lleven a consentir ilícitos, sea tácitamente o por necesidad de subsistencia o de conservación del empleo. • Vemos con aceptación (18) la posibilidad de asentar en cabeza del trabajador una carga que implique la retención de un porcentaje del monto efectivamente percibido administrativa o judicialmente en concepto de duplicación indemnizatoria por aplicación del art. 1, ley 25323 (19) . El importe retenido debiera destinarse a solventar programas encabezados por un organismo estatal competente y reservado a la persecución del trabajo clandestino y la evasión previsional. Claro está que mediante el desistimiento de la acción y del derecho y el consiguiente acuerdo extrajudicial, se vería burlado nuevamente el utópico propuesto. Ausencia de control del Estado: en la medida en que los organismos gubernamentales encargados de auditar las prácticas empresarias de evasión sigan inertes ante la clandestinidad laboral, no sólo continuará su expansión, sino que llegaremos al punto de acceder ante el argumento “político” referido a que el peor de los empleos es mejor que la desocupación. Desnaturalización de las normas: la tergiversación de las normas forma parte de la práctica cotidiana de quienes convivimos con ellas. Rozamos el abuso del derecho propiciando la industria del reclamo judicial e inobservando cualquier tipo de formalidad normativa. De otro costado, los juzgadores aceptan –inspirados por el espíritu de la ley laboral– la práctica habitual y corriente de admitir reclamaciones de trabajadores que se acuerdan de bregar por sus derechos una vez concluida la relación de trabajo. • A modo de mera aportación: Frente a la presentación de denuncias en el Ministerio de Trabajo o ante la interposición de demandas judiciales (20) que fenezcan tras el posterior desistimiento de la acción y del derecho, pensamos se debiera introducir en el proceso laboral la carga judicial de notificar dicho extremo a la AFIP, a los efectos de su inmediata participación (21) . Sin perjuicio de las subjetivas proposiciones formuladas, suponemos que la clandestinidad laboral retrocederá en el mismo momento en que la abordemos como un problema más cultural que jurídico &#9632;

*) Abogado. Dipl. en Derecho Procesal del Trabajo. UE S21. **) La diferencia entre ambos estudios radica en que la EPH releva a las personas que habitan en los 28 conglomerados urbanos más importantes de la Argentina. El informe desarrollado por la SRT, en cambio, es una proyección del trabajo en negro que incluye también a las 800 mil personas no registradas del servicio doméstico, a casi un millón de trabajadores "irregulares" del sector rural y a los empleados de las cooperativas, entre otros. 1) Beristain, Mariano, “La clandestinidad laboral: un problema de todos”. Publicación www.clarin.com, 10/7/2005. 2) Publicación www.clarin.com, 11/8/2005. 3) Ley Nº 26063 (BO 9/12/2005). 4) Aclaramos: no deberemos confundir el vigor de las normas en cuanto a instrumentos de prevención, con la efectividad judicial sancionatoria posterior. Es decir, una cosa será valorar la eficacia de las leyes en cuanto armas legislativas que provocan la no formación de trabajo irregular y otra muy distinta será la fuerza penalizadora de la ley una vez nacida la relación laboral ilegal. 5) Ley Nº 24013, art. 2 inc. j. 6) LNE, BO. 1991/12/17. 7) Ley 25323, BO. 11/10/2000. 8) Que prevé la obligación del trabajador –estando vigente el vínculo laboral encubierto– de intimar a su empleador a fin de que proceda a la inscripción del contrato de trabajo. 9) Léase inscripción del empleador y la afiliación del trabajador al Instituto Nacional de Previsión Social, a las cajas de subsidios familiares y a la obra social correspondiente. 10) Extinción del contrato de trabajo. Diversos supuestos, Ed. Nuevo Enfoque Jurídico, 2005, T.1, pág. 515). 11) Quizá deviene injusto cargar todas las culpas de esta práctica al empleado de turno, cuando en realidad somos otros quienes orientamos el reclamo obrero. 12) Art. 11: texto según ley 25345, BO. 17/11/2000. 13) Ob. cit., pág. 2. 14) Fuente: Diario Comercio y Justicia , Córdoba (RA), Año LXVII, Nº 19.908, 23/3/2006. 15) Ley 25323, BO. 11/10/2000. 16) Ob. cit., pág. 3 – 530. 17) E intentando no tergiversar el razonamiento del jurista. 18) Y no por ello con agrado. 19) Nos referimos a aquel trabajador que, sin comprometerse con la solución del problema, no denunció ante la AFIP el contrato de trabajo clandestino. 20) Que conlleven la reclamación obrera de multas o duplicaciones con fundamento en la normativa anticlandestinidad laboral. 21) Imaginada con fines de conocimiento y posterior investigación.

Factores “culpables” de la proliferación del trabajo clandestino

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