Extinción de la acción penal, sentencia firme y aplicación de la ley penal más benigna (Nota a fallo)

I. Por sentencia N° 32, cuyos fundamentos fueron leídos el 25 de octubre de 2002, el señor juez Correccional de 1ª Nominación declaró a Miguel Rafael Dapuetto de Palo autor responsable del delito de Usurpación por alteración de límites en los términos del art. 181, inc.1, Código Penal, imponiéndole la pena de dos años de prisión en forma de ejecución condicional y cuatro mil pesos de multa por haber actuado con ánimo de lucro (art. 22 bis, CP), fijando como probable fecha de comisión del hecho “durante el transcurso del año mil novecientos noventa y siete”. Contra dicha resolución, la defensa del condenado interpuso recurso de casación, que fue rechazado por el Excmo. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia, por sentencia del 14 de junio de 2004, lo que llevó a los recurrentes a deducir recurso extraordinario por ante la Corte Suprema de Justicia, pretensión que fue también rechazada por el Alto Cuerpo por Auto del 22 de julio de 2004, que la declaró formalmente inadmisible. Con posterioridad entró en vigencia la ley 25990 (1) en virtud de la cual se modificaron los párrafos 4º y 5º del art. 67, CP, estableciéndose taxativamente los actos procesales interruptivos de la prescripción de la acción penal. En mérito a tales modificaciones de la ley penal, la defensa del imputado sostuvo que ellas constituían una ley penal más favorable para su defendido, toda vez que eliminaban diversos actos procesales que, antes de la reforma, se consideraban como de “secuela de juicio” e interrumpían la prescripción de la acción (impidiendo de tal forma su extinción), por lo que solicitó su aplicación y, consecuentemente, el sobreseimiento total de la causa. Tal pretensión fue acogida favorablemente por el juez interviniente quien, por sentencia del 10 de agosto de 2005, resolvió sobreseer totalmente la causa a favor del imputado, considerando extinguida la acción penal proveniente del delito imputado por aplicación de los arts. 2, 2º párr. 2°, 59 inc. 3, 62 inc. 2, 67, 4º párr. inc. d) todos del CP, y inc. 22, art. 75, CN y consecuentemente los arts. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 15, 1º y 3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Contra esta resolución, el apoderado de los querellantes particulares interpuso recurso de casación por ante el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, el que fue mantenido ante el Alto Cuerpo por el señor fiscal general de la Provincia, satisfaciéndose de tal forma la exigencia del art. 447, CPP.

II. Conforme los términos de la sentencia que comentamos, el recurrente se agraviaba por lo resuelto por el juez Correccional en base a dos circunstancias específicas. La primera, por cuanto consideraba errónea la aplicación retroactiva del nuevo texto del art. 67, CP, introducido por la ley 25990, puesto que, a su juicio, al tiempo de entrar en vigencia dicha ley la sentencia condenatoria del prevenido Dapuetto de Palo se encontraba firme y, por ende, la acción penal se había agotado, sin posibilidad de reconsideración alguna. Y la segunda, porque estimó erróneamente interpretado el art. 2, CP, toda vez que, a su juicio, el segundo párrafo de dicha norma, al hablar de una “ley más benigna” dictada “durante la condena”, hace referencia a disposiciones legales que modifiquen la incriminación o desincriminen la conducta atribuida al penado o bien reduzcan el monto de la pena conminada para ella, mientras que las disposiciones de la ley 25990, al cambiar las causas de interrupción de la prescripción de la acción penal, constituyen una modificación de las condiciones de punibilidad, lo cual –sostiene– carece de relevancia para establecer la mayor benignidad de la ley una vez que se ha dictado sentencia, aun cuando se entendiera que ésta no se encuentra firme.

III. La Sala Penal del Excmo. Tribunal Superior acepta los argumentos del recurrente y, por ende, hace lugar al recurso interpuesto, analizando de manera precisa y terminante aquellas argumentaciones. Con relación a la primera de ellas, el Alto Cuerpo reitera jurisprudencia sentada en distintas oportunidades, en virtud de la cual se admite sin reparos, “como consecuencia del principio general que consagra el efecto suspensivo de los recursos”, que una sentencia condenatoria adquiere firmeza al rechazarse el recurso de casación interpuesto en su contra, situación que no varía si posteriormente y como consecuencia de tal rechazo se interpone un recurso extraordinario que es declarado formalmente inadmisible, o se deduce un recurso directo a causa de esta última resolución (2). Concluye entonces el Tribunal admitiendo la pretensión del recurrente en el sentido de que no puede aceptarse la aplicación retroactiva de la ley 25990 para, en mérito a sus disposiciones, tener por extinguida una acción penal, cuando la sentencia condenatoria quedó firme antes de su entrada en vigencia, por cuanto “...la acción penal no sólo se ha ejercido, sino que ha fenecido, tornando imposible pretender que se extinga algo que ya no existe...”. Y en cuanto a si a dicha ley se la debe considerar como más benigna y aplicable retroactivamente al caso, por imperio del 2º párr., art. 2, CP, el Tribunal se expide negativamente, ya que entiende que ello es posible sólo cuando la nueva ley, dictada durante el cumplimiento de una condena, reduce el catálogo de conductas susceptibles de incriminación o, aun manteniéndolo, disminuye la magnitud de la sanción contemplada como respuesta para cada uno de ellos, porque en tales supuestos se pone de manifiesto una valoración político-criminal diferente de un delito concreto.Situación que no se presenta cuando la nueva ley, como en el caso de la 25990, se limita a modificar el sistema de regulación de la acción nacida de la comisión de un ilícito penal, concretamente a cambiar el régimen de actos interruptivos de la prescripción de la acción penal, toda vez que tales disposiciones legales no devienen de un cambio en la valoración político-criminal de las conductas consideradas delictivas y de su correspondiente sanción sino que simplemente constituyen criterios diferentes de política criminal referidos a la persecución estatal. Precisa también el Tribunal que como el objetivo del ejercicio de la acción penal es lograr, si corresponde, la aplicación de la correspondiente sanción de los delitos, su finalidad debe darse por cumplida al dictarse sentencia y quedar ella firme, sin que tal situación pueda ser cambiada a raíz de variaciones en su régimen legal producidas con posterioridad .

IV. Las respectivas cuestiones resueltas por el Alto Cuerpo y que fundamentan el acogimiento del recurso de casación interpuesto por la querella –cuyas conclusiones compartimos en todos sus términos– tienen una necesaria relación entre sí, toda vez que la respuesta dada a una de ellas condiciona la correspondiente a la restante. Es así que, al precisar el Tribunal su criterio respecto al momento en que una sentencia definitiva adquiere firmeza y, consecuentemente, al efecto que tal situación tiene sobre la viabilidad de la acción penal que ha dado lugar al dictado de la misma, está condicionando la posibilidad de aplicación retroactiva de una ley posterior al hecho motivo del juicio que modifica los términos de prescripción de dicha acción. Es decir, a partir del momento en que la sentencia adquirió firmeza, conforme al criterio fijado por el Tribunal, la posibilidad de aplicación retroactiva de una ley considerada más benigna pasó de ser regida por el precepto del párrafo 1º, art. 2, CP –que regula su aplicación desde la comisión del hecho delictivo hasta el dictado de la sentencia y en el tiempo intermedio–, a ser contemplada por el 2º párrafo de dicha norma, toda vez que ahora nos encontramos ante el supuesto de que una ley de tal naturaleza haya sido dictada en el período de cumplimiento de la pena impuesta en esa sentencia firme, esto es, “durante la condena”. Si la ley 25990 hubiera entrado en vigencia antes de que la sentencia condenatoria del imputado adquiriera firmeza, desde luego que habría sido posible plantear su aplicación retroactiva al caso, por cuanto sus disposiciones podrían haber condicionado la posibilidad de ejercicio de la potestad punitiva del Estado al modificar el régimen de actos procesales que constituyen “secuela de juicio” e interrumpen la prescripción de la acción (3). Pero una vez que esa potestad ha sido ejercitada, que ha logrado su finalidad al posibilitar el dictado de una sentencia que, además, ha adquirido firmeza, las variaciones que el régimen que regula ese ejercicio pueda sufrir, haciéndolo más gravoso o más benigno, resultan irrelevantes, puesto que el objeto de regulación se ha agotado con relación al caso concreto (4). Distinto es el supuesto en que la nueva ley, dictada después de la sentencia firme –esto es, “durante la condena”–, modifique la norma penal(5) que regula la situación del imputado y que ha determinado su condena o modifique el monto de pena con que se sanciona dicha conducta(6). Ello así por cuanto, como lo señala también el Alto Cuerpo, con el dictado de tales disposiciones legales se pone de manifiesto una nueva valoración político-criminal de tales conductas, que en el supuesto de no ser aplicadas al penado por haber sido ya juzgado y condenado, se estaría contrariando el principio objetivo de justicia que fundamenta la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna(7). Vulneración de principios que no se advierte en el caso de la puesta en vigencia de una nueva regulación del ejercicio de las acciones penales y de sus causas interruptivas, producida después de dictada una sentencia condenatoria, toda vez que ese ejercicio ha concluido, precisamente, al dictarse dicho pronunciamiento jurisdiccional. En el mismo sentido y con razón se ha dicho que si la prescripción “...constituye el límite temporal en que debe ejercerse eficazmente la pretensión punitiva del Estado, la modificación ulterior de su régimen no tiene incidencia en los procesos en que dicha pretensión se completó”(8). Sin embargo, no obstante la claridad y precisión de tales conceptos, existen voces discrepantes que han sostenido que si conforme a la nueva ley dictada durante el cumplimiento de la condena, el delito, con el plazo fijado para la extinción de la acción, hubiera estado prescripto, “la sentencia es revisible”(9). Se ha dicho también, con relación concreta a la ley 25990, que deben aplicarse retroactivamente sus disposiciones en el supuesto de condena dictada por sentencia firme antes de entrar en vigencia las disposiciones de aquélla por cuanto “...no corresponde considerar válida la condena a la que se llegó bajo un concepto de vigencia de la acción penal que actualmente no se considera ajustado a derecho” agregándose que “...será aplicable la nueva ley más benigna aun en los casos de condenados con sentencia firme, siempre que de ella se desprendan efectos jurídicos actuales, por cumplimiento de la condena efectiva o condicional...”(10). Al respecto cabe preguntarse cuál podría ser el fundamento de un reproche de invalidez formulado a una sentencia firme dictada en mérito al ejercicio regular de la pretensión punitiva, conforme al régimen legal vigente, actividad que ha culminado, precisamente, con el dictado de dicha sentencia, y en qué medida las nuevas disposiciones legales gravitan beneficiosamente sobre las consecuencias de la misma, esto es, sobre la condena y la pena impuesta. Las consideraciones de la Sala Penal que contiene la resolución que comentamos constituyen una respuesta más que elocuente a tales argumentaciones, a las que deben sumarse las que en doctrina y con relación a la pretensión de aplicar retroactivamente las disposiciones de la ley 25990 en causas falladas y con sentencia firme se han formulado. Con razón se ha dicho, de manera irrefutable, que en tales casos “...las causales interruptivas del nuevo régimen se refieren a la extinción de la acción penal. Y evidentemente la pretensión punitiva se ha agotado cuando alguien está cumpliendo una pena en virtud de que su imposición quedó firme. Entonces, no puede declararse extinguida una acción penal que ya no existe...”. A lo que se agrega que “...el art.2, CP, regula en su segundo párrafo... que la nueva ley más benigna durante la condena tiene por efecto que la pena se limite a los elementos constitutivos o a la sanción conminada por la ley previa”(11).

V. Ahora bien, en el ámbito del Ministerio Público Fiscal de la Nación se ha planteado recientemente el tema que venimos abordando, es decir, las alternativas que provoca la aplicación retroactiva de las disposiciones de la ley 25990. Por resolución N° 24/07 del 23 de marzo ppdo., el señor Procurador General de la Nación, Dr. Esteban Righi, instruyó a todos los fiscales que integran el Ministerio Público Fiscal de la Nación para que se opongan a la aplicación retroactiva de la ley 25990 “...respecto de personas que se encuentren condenadas con sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada” (12). Si bien del párrafo transcripto pareciera desprenderse que el criterio de la Procuración General de la Nación se limita a los casos de causas falladas y con sentencia firme, la lectura integral de la resolución y la remisión que en ella se hace a lo dictaminado con anterioridad y en el mismo sentido, en autos “Torea”(13), pone de manifiesto, a nuestro juicio, que lo resuelto tiene un alcance mayor. En efecto, en la resolución N° 24/07, el Procurador concluye sus disquisiciones jurídicas sosteniendo que “... no corresponde aplicar retroactivamente la ley 25990 aun cuando un nuevo cómputo de la prescripción con arreglo a ella pudiera resultar más favorable para el imputado en el caso concreto” e inmediatamente agrega: “ ...Esta conclusión adquiere aún más fuerza respecto de personas ya condenadas...”, fundamentando tal proposición en similares razones a las dadas por el Excmo. Tribunal Superior de Justicia en la resolución que comentamos. Parece claro, a nuestro entender, que la conclusión inicial está referida a todos los procesos en donde se pretenda aplicar retroactivamente una ley que establezca un régimen más benigno de prescripción de la acción penal y que la posterior afirmación implica, a mayor abundamiento, que tal criterio resulta evidente tratándose de causas falladas y con sentencia firme. Tal interpretación se refuerza si nos adentramos en el dictamen del Procurador General en los mencionados autos “Torea”(14), donde el funcionario sostuvo que se debía revocar un sobreseimiento dictado por aplicación retroactiva de la ley 25990, cuyas disposiciones provocaban que el auto de fijación de audiencia para debate perdiera el carácter de acto de “secuela de juicio”, interruptivo de la prescripción, lo cual, consecuentemente, producía la extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo, conforme lo prescripto por el art. 62, CP. Para el Dr. Righi, según lo expresa en su dictamen, la razón de la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna proviene del hecho de que resulta inadmisible imponer o mantener una sanción cuando la conducta incriminada ya no se encuentra definida como delito en la nueva ley penal o cuando la pena a imponer o impuesta resulta desproporcionada en relación con la punición que dicha ley considera ahora –en mérito a una valoración menos severa de dicha conducta–, más adecuada para ese delito. Es decir, cuando se ha producido un cambio en la valoración social del hecho considerado delictivo o de su sanción, cuando se ha modificado la “reprobación social” que el hecho merecía. Tales razones, a juicio del Procurador, no se dan tratándose de la modificación beneficiosa del régimen regulatorio de la prescripción de la acción penal, toda vez que las nuevas disposiciones no son el resultado de una distinta valoración social sino que devienen de la voluntad del Estado de autolimitarse hacia el futuro en el ejercicio de la actividad persecutoria, estableciendo tiempos y plazos para ello. Debemos entender, entonces, que la Procuración General de la Nación sostiene la inaplicabilidad retroactiva de una ley que modifique favorablemente el régimen de la prescripción de la acción, sea que ésta se dicte durante la condena o antes de ella. Por las razones que hemos dado para fundamentar nuestra adhesión a lo resuelto por el Excmo. TSJ, compartimos el criterio del representante del Ministerio Público de la Nación en cuanto a que no corresponde aplicar retroactivamente las disposiciones de la ley 25990 después de dictada sentencia firme, pero no mientras el proceso se halla en curso, incluso luego de dictada sentencia sin que ésta haya adquirido firmeza. Nos parece que si bien es cierto que las modificaciones menos gravosas o más benignas de la ley penal son consecuencia de un cambio en la valoración legislativa que determina que no se consideren delictivos determinados hechos o se estime demasiado severa sus penas, el concepto de “mayor benignidad”no se limita a esos dos aspectos sino que abarca todos aquellos que hacen a crear un situación penal más favorable para sus destinatarios (15). Y mientras la acción penal se encuentre vigente, los cambios legislativos que modifiquen su ejercicio y beneficien la situación legal del imputado constituyen leyes penales más benignas cuya aplicación retroactiva se impone por imperio del art. 2, CP. Nos parece obvio que si, hipotéticamente, se dictara una ley que modifique el art. 62, CP, fijándose tiempos menores de prescripción, a nadie se le ocurriría negar que se trata de una ley penal más benigna y, por ende, aplicable retroactivamente. Desde luego, siempre que el ejercicio de esa acción no se hubiera agotado. Estas razones nos hacen discrepar parcialmente con el criterio del Procurador General de la Nación.

VI. Creemos que la resolución que comentamos merece la atención de quienes frecuentan el campo de la materia penal y procesal penal, toda vez que a través de ella el Excmo. TSJ ha sentado criterio sobre dos temas jurídicos de importancia y de necesaria correlación. Como hemos pretendido ponerlo de manifiesto con esta nota, la postura del Alto Cuerpo se encuentra en sintonía con la opinión de la doctrina más respetable del país, a la que nosotros adherimos sin retaceos &#9632;

1) BO, 11/I/05. 2) “García”, A. N° 14, 15/2/99, “Podestá”, S. N° 43, 20/4/99, “Ochi”, S. N° 48, 29/4/99, “López”, S. N° 99, 5/8/99, “Budano”, S. N° 107, 13/12/02, y “Rosales”, S. N° 126, 30/11/04. 3) Los autores y la jurisprudencia precisan que no solo la supresión o modificación del catálogo de delitos o la atenuación de las penas correspondientes le otorgan mayor benignidad a una ley sino que en tal determinación deben tomarse en consideración la creación de una nueva causa de justificación o de inculpabilidad, o de una excusa absolutoria, o las mayores exigencias típicas para la configuración del una determinada figura delictiva o, precisamente, poniendo mayores exigencias para la persecución del hecho o favoreciendo su extinción, etc. Criterios que pueden sintetizarse diciendo con Núñez que la mayor benignidad de una ley que determina su aplicación retroactiva deviene de la mayor benignidad de la situación penal creada por la nueva ley respecto de la situación legal del imputado o condenado con arreglo a la ley anterior (Núñez, R. C., “Las disposiciones generales del CP”, 27/28). 4) Dice Núñez: “La extinción de la acción penal difiere de su conclusión, pues mientras ésta implica el logro de la finalidad jurídica de la acción, aquella significa la terminación de su curso sin haber alcanzado su finalidad.”, y agrega: “Una vez impuesta la pena por sentencia firme finaliza la posibilidad de un planteamiento sobre la extinción de la acción penal y se entra al tramo de la extinción de la pena impuesta al responsable” (Núñez, R.C., “Las disposiciones ….” citadas, pp.268 y 290 ). En igual sentido Balcarce, F. “¿Qué significa la secuela de juicio?”, p. 194, en Ley, Razón y Justicia, Año 1, Nº 1, enero-julio 1999). 5) Con esta expresión nos referimos al conjunto de disposiciones penales y extrapenales que han sido aplicadas en concreto en la sentencia y constituyen el entramado jurídico que permite determinar el encuadramiento de la conducta del imputado y, consecuentemente, la correspondiente sanción aplicable. 6) Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia nacionales han entendido que, en virtud del párr. 2°, art. 2, CP, es aplicable de oficio al condenado cualquier novedad legislativa que, de manera directa o indirecta, influyera beneficiosamente sobre la pena impuesta, excluyendo o haciéndola cesar, disminuyéndola o modificando favorablemente su cumplimiento.(Ver citas en nuestro trabajo “El significado de la expresión “durante la condena” en el art. 2 del Código Penal”, JA, 1990-IV p. 170 y ss., nota 1). En igual sentido, Laje Anaya-Gavier en Notas al C. Penal, Parte General, T. I., p.33. 7) Cfr. Fierro, G. F., “La ley penal y el derecho transitorio”, p.299, donde cita la opinión de Julio Herrera en “La reforma penal” y la de Giampaolo Tolomei en Rivista Penale, V..XXIX, 1889, p.217 y ss. 8) TSJ Tierra del Fuego, Autos “P.A.O.”, 6/IX/05, publicado en Newsletter de D. Penal y D. Procesal Penal, Lexis Nexis, 7/X/05. 9) De la Rúa J., Código Penal Argentino- Parte General, 2ª. edición, art. 2-3, Nota 77, p.74, aunque sin dar argumento alguno que fundamente tal terminante afirmación. 10) Tellas, A.-Orgueira, J. M., “Algo más sobre la prescripción de la acción penal a partir de la vigencia de la ley 25990”, LL Suplemento Penal, 29/3/05, p.14. 11) Hairabedián M.-Zurueta F., La prescripción en el proceso penal, p.195, Editorial Mediterránea, 2006. 12) En cumplimiento de tales directivas se han emitido en Córdoba dictámenes en ese sentido en autos “Berazategui José María y otros-Infracción arts. 45, 46 y 255 CP”(1º/VI/07), “Martin José Alberto-Infracción al art. 255, CP (20/VI/07), “Pablo, Pedro y otros-Defraudación” (1/VII/07). 13) Autos T.404, L. XLII, “Torea, Héctor s/ recurso de casación”. 14) Cabe destacar que en este dictamen se pone de manifiesto la erudición en materia penal de su autor, aunque su apego a los principios de una determinada corriente del pensamiento penal y su referencia a las opiniones de los autores alemanes que se han ocupado de la cuestión, como al de sus acólito vernáculos, lo lleva a ignorar totalmente el pensamiento de nuestros doctrinarios tradicionales (Núñez, Soler, Fontán Balestra, Creus, etc.), quienes han analizado el tema con precisión y lógica irrefutable. 15) Ver nota 3.

Extinción de la acción penal, sentencia firme y aplicación de la ley penal más benigna (Nota a fallo)

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