¿Es necesario tener en cuenta el aborto culposo para una futura reforma del Código Penal?

Conforme a las disposiciones de nuestro sistema constitucional, el ius punendi (1) se encuentra limitado principalmente por dos importantes principios: el de legalidad (2) y el de reserva penal (3) . Así, debe entenderse que por aplicación de ambas garantías, en el universo de conductas humanas se encuentran aquellas que consideramos permitidas o no prohibidas y, en el sistema penal, las prohibidas o no permitidas. Con miras a afianzar dichos límites, se debe tener en cuenta la ley y su significado auténtico, que sea capaz de llevarnos, mediante los métodos sistemático (4) y teleológico (5) , a poder discernir los hechos humanos que resulten típicos o atípicos para la ley penal. El Título I del Código Penal señala en su rúbrica que el bien jurídico protegido es la persona; y a continuación, por medio de la enunciación de los siguientes capítulos, las formas genéricas de atentar contra aquélla. Así, en el Capítulo I se ataca la persona quitándole la vida, sea que el hecho quede consumado o tentado. Es decir que la muerte de la persona es el mal que los legisladores han tenido como hecho socialmente disvalioso y jurídicamente reprochable, asignándole una pena al agente que, de una u otra forma, la genere; excepto, claro está, cuando medie una causa de justificación (6) . En consecuencia, ¿habrá alguna muerte humana para el sistema actual del Código Penal que carezca de castigo? Sistemáticamente, surge de la estructura del Capítulo I, luego de la derogación del infanticidio (7) , que quienes tienen vida transitan desde su inicio por dos caminos diferentes, pero comparten un punto en común: el nacimiento. En este sentido, desde el art. 79 hasta el 84 del Código, la víctima es una persona que ha nacido, y su muerte (8) encuadra en el delito que comúnmente llamamos homicidio (9) . Las hipótesis allí contempladas tienen elementos que prevén formas dolosas, preterintencionales y culposas, agravantes y atenuantes de la figura básica. En cambio, desde el art. 85 al 88 es la vida del nasciturus (10) la que se ataca, extinguiéndola justamente antes de verificarse el nacimiento (11) . De conformidad con esta circunstancia, el 85, con un sentido opuesto al 79, formula en su redacción que el agente será culpable de aborto cuando causare la muerte a otro que no haya nacido. Este otro a que hacen referencia estas disposiciones no es más ni menos que una persona. Hasta aquí las cosas suenan bien y podemos concluir que lo previsto para el homicidio es dar muerte a los que ya nacieron, y el aborto es darla a quienes todavía no lo hicieron. Lo que no esté previsto expresamente en esos artículos, conjugando los principios de legalidad y reserva penal antedichos, no será una conducta típica. Bajo esta reflexión, el aborto causado por culpa no es punible. Es un hecho atípico (12) . Por otra parte, también es posible abarcar los límites constitucionales del Capítulo I a través de una teoría que trae la matemática moderna: la teoría de los conjuntos (13) . Se puede decir que este Capítulo I contiene dos conjuntos: uno formado por el art. 79, caracterizado por la conducta dolosa de dar muerte a otro que indica a la vez que todo el que lo haga, siempre y cuando la conducta no encuadre en otra fórmula especial (14) , será castigado con la pena allí prevista. El otro conjunto está formado por el art. 84 (15) , que hace alusión al que causare a otro la muerte pero por culpa. A su vez, el conjunto de conductas previstas por el 79 contiene subconjuntos, como por ejemplo el art. 80 y 81 letra a, de modo tal que si encontramos que el autor no ha obrado por precio o promesa remuneratoria, no estará en el subconjunto del 80 pero continúa dentro del conjunto del art. 79. Si aquella muerte es causada por culpa, ahora la ubicaremos en el conjunto del 84. Ante ello cabe preguntarse: ¿el aborto es un conjunto autónomo o pertenece al conjunto del art. 79? En primer término, como hemos expuesto, ese otro es una persona, y para la forma dolosa de darle muerte el legislador ha distinguido y separado a las posibles víctimas al prever por un lado el aborto y por otro los homicidios calificados. Es posible entonces concluir en que el conjunto aborto no tiene autonomía propia sino que se trata de un subconjunto del art. 79 (16) . Cuando se quite la vida a una persona que no haya nacido podrá ser considerado aborto y también un homicidio (17) . Pero no todo homicidio es un aborto para los términos del art. 79. Para el conjunto del art. 84, el legislador no ha distinguido penas en razón del autor, de la víctima o de las formas de la culpa (18) . Simplemente se cumple ese postulado si se causa la muerte a otro, a una persona. Ese vocablo hace referencia a todas las personas sin excepciones; a las que no nacieron y a las que sí lo han hecho, tal como no se tuvo en cuenta si por culpa se mata a un descendiente o a un miembro de las fuerzas de seguridad (19) . Por ello tampoco estaría fuera de esta hipótesis la muerte de un no nato. Es que este otro sigue siendo una persona. Por otra parte, desde el punto de vista gramatical (20) ni el Código u otra ley han definido (21) lo que debe entenderse por homicidio o por aborto (22) . Pero se advierte que para el homicidio, strictu sensu , sí se ha previsto una conducta típica en la rúbrica del Capítulo III (23) : se lo tiene como un hecho de muerte en circunstancias de la riña. Con lo que, de acuerdo al propio Código, el homicidio se condice simplemente con la muerte de una persona pero en este caso, ya nacida. Aquí, gramaticalmente, es imposible la hipótesis del aborto. ¿Será este método gramatical el que dará sentido y alcance al Capítulo I y a los articulados por él contenidos? El homicidio, el feticidio (aborto) y el ya derogado infanticidio, tienen significados distintos para el uso de la lengua, y más aún conforme al texto de la ley pues parece indicar que siempre que se hizo mención al otro se ha referido a una persona, y que conforme a veces se pretende explicar, el nasciturus no es el otro del art. 79, es decir, no es una persona en los términos de la ley o del bien jurídico protegido del Título I. Ello sería armónico si negáramos la calidad de persona a quien todavía no nació, pero resulta adversa esta posición frente al art. 70 del C. Civil cuando dice que la existencia de las personas comienza desde la concepción en el seno materno. Parecería que desde un principio, concretamente para el Proyecto Tejedor, la estructura del Título I respondía al sentido gramatical que el uso de la lengua daba a las rúbricas de los distintos capítulos: Capítulo I "Del homicidio simple"; II "Del asesinato"; III "Del parricidio"; IV "Del infanticidio"; V "Del Aborto"; VI "Del suicidio" y VII "Del Duelo" (24) . Los elementos típicos contenidos en cada uno de estos capítulos encierran una forma autónoma tal que es prácticamente imposible determinar, desde nuestro punto de vista, que un aborto también es un homicidio, o que un infanticidio sea un homicidio. Para esta particular sistematización de la norma, la teoría de los conjuntos desarrollada más arriba no tendría posibilidad de ser aplicada, al menos para poder decir que el aborto también es un homicidio. Ello no resultó un desacierto ni mucho menos para el Dr. Carlos Tejedor, quien completó el Proyecto de Código Penal para el año 1868 (25) . Este primer proyecto nacional de código penal nacía poco más de un año antes de que el Congreso argentino sancionara la ley Nº 340, que ordenaba la vigencia del actual Código Civil a partir del 1/1/1871. De ahí es que Tejedor no pudo representarse lo que actualmente rige por ley civil, en cuanto a que también se tiene por persona a la que todavía no ha nacido (art. 63 y 70). Durante la vigencia del C. Civil, el Proyecto de 1891 introdujo una modificación a la división de los Capítulos que traía el Proyecto Tejedor, y entonces incluyó en uno único bajo la rúbrica delitos contra la vida, el homicidio, el aborto, el infanticidio y el suicidio. Con ello todos pasaban a ser formas de atacar la existencia humana (26) ; pero no se alejaría de la estructura jurídica que Tejedor le imprimió en el siglo XIX, fundamentalmente para el concepto jurídico de persona. La base dogmática del Título I respondió a las necesidades de una época determinada que se mantuvo hasta el presente con ligeros cambios. Ante las dificultades contemporáneas de interpretar si el aborto culposo o las lesiones al feto son posibles o permiten sanción criminal, la doctrina, mayoritaria, se inclinó por excluir a la persona por nacer de la posibilidad de ser sujeto pasivo de las lesiones dolosas o culposas, y del aborto culposo, pues el otro es una persona que ha nacido, y para el nasciturus le cabe solamente el aborto o feticidio intencional (27) o preterintencional según el caso. Ello más que todo en relación al significado estricto que la lengua da a esos vocablos. Minoritariamente (28) se ha planteado la discordancia de la norma penal y del C. Civil, prevaleciendo esta última pues ha dado un concepto acabado del comienzo de la existencia de las personas y las ha llamado personas por nacer (29) . Se entiende, desde esta perspectiva, que la definición de persona no es equívoca y tiene igual significado para todas las previsiones legales cuando a ella se refiere. Entonces, es posible lesionar al feto con dolo o culpa, y bajo esta última forma de culpabilidad, causarle la muerte (30) . Como se puede observar, hasta aquí se acepta y niega la posibilidad de encuadrar típicamente la figura del aborto culposo o de las lesiones al feto. No escapa a este análisis que el art. 84 prevé una pena de seis meses a cinco años de prisión, elevándose el mínimo a dos años para su forma agravada (31) , en tanto que el aborto preterintencional (32) tiene una escala comprendida de seis meses a dos años de prisión. De suponer que el aborto culposo también encuadra en el 84, su sanción, en razón del principio de la proporcionalidad de la pena (33) , al individualizarla judicialmente, no podrá superar a la prevista por el art. 87. En definitiva, con cierta convicción, de todo lo expuesto es posible sostener que existe en la actualidad la necesidad de que por vía legislativa se dé respuesta a los diferentes aspectos que la doctrina, analizados sintéticamente en esta oportunidad, ha planteado directa e indirectamente como vacíos legales en el tratamiento y protección de la persona por nacer, más precisamente cuando se trata del aborto culposo o lesiones culposas y dolosas al feto (34) . Si bien el Capítulo I tiene por bien jurídico protegido a la vida, su estructura sistemática no permite de lege lata interpretar que el homicidio es dar muerte a personas no nacidas. Es de lege lata afirmar también que el art. 84 tiene por sujeto pasivo solamente a una persona que ha nacido. De igual modo, la persona por nacer no puede ser sujeto pasivo del delito de lesiones (35) . Sería, en cambio, de lege ferenda interpretar que el actual art. 84 castiga a quien causare la muerte a una persona que todavía no nació. Igualmente, que sea posible lesionar, dolosa o culposamente, al nasciturus. Por eso es que al comienzo nos hemos referido a los principios jurídicos recepcionados en los art. 18 y 19 de la Constitución Nacional •

1) Poder punitivo que el Estado se reserva para castigar los hechos delictivos. 2) CN art. 18. Conocido con el aforismo “nullum crimen, nulla poena sine lege”. 3) CN, art. 19, segundo párrafo: "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe". 4) "Que interpreta la norma mediante la consideración del ordenamiento jurídico desde su totalidad, sistemáticamente estructurada, cuyas partes se vinculan entre sí y reciben su sentido del todo en que se insertan". Antonio María Hernández (h), Manual de Derecho Constitucional, Advocatus, Cba., 1995, T. I, pág. 54. Véase también, sobre el método sistemático, Soler, Derecho Penal Argentino, TEA, Bs. As., 1989, T. 1, pág. 38. 5) "Noción de fin, finalidad o télesis", cfme. Antonio María Hernández (h), Ob. cit., pág. 54; de igual manera Núñez, Manual, Parte General, Lerner, Cba., 1999, pág. 76. 6) Por ejemplo, en legítima defensa (art. 34, inc. 6º, C. Penal), porque la causa de justificación impide que el hecho típico sea antijurídico. 7) Que se encontraba en el inc. 2º del art. 81 y fuera derogado por ley 24.410 (BO, 2-I-1995). 8) Exceptuando la instigación o ayuda al suicidio. 9) "El homicidio, hominis coedes , comprende en su sentido más general todo ataque a la vida del hombre, violenta ritoe hominis ademptio; pero bajo esta denominación genérica se comprenden hechos distintos por su naturaleza y carácter moral... Por lo demás, en la expresión hombre, hominis coedes, se comprende todo género humano. Así, cualquiera sea el sexo de la víctima, su edad o religión, y ya sea extranjero o regnícola, el crimen es el mismo. La ley protege a toda la humanidad. Lo esencial es que haya un acto material que pueda dar la muerte". Cfme. Proyecto Tejedor, 1866, Imprenta del Comercio del Plata, Bs. As., nota al artículo primero del Capítulo I, pág. 223 y ss. 10) "Aun la más jerarquizada doctrina penal suele referirse al nasciturus con el término "feto", y acaso el empleo de este lenguaje haya empañado su condición jurídica de persona. Adviértase que aquel vocablo (del latín fetus ) significa cría y comprende a todo embrión mamífero o marsupial desde que se implanta en el útero y hasta el momento del parto. Aclaramos también que en nuestro idioma parto es acción de expeler, en tiempo oportuno y por parte de toda hembra vivípara, el feto que tenía concebido". Cfme. Guillermo Lucero Offredi en Daniel P. Carrera y otros, Estudios de las figuras delictivas, Advocatus, Cba., 1994, T. I, nota 49, pág. 108. 11) El aborto es la negación de un parto. Véase Proyecto de 1979, art. 123. 12) Pero es típico, por ejemplo, el aborto terapéutico que, a pesar de su tipicidad, es impune por justificación. 13) Ideada por el físico Georg Cantor (1845-1918) cuya nacionalidad es pretendida por Alemania y Rusia. Esta teoría tiene una importancia fundamental en la construcción axiomática (proposición tan clara y evidente que se admite sin necesidad de demostración) de las matemáticas. El mundo en que vive el ser humano está rodeado de conjuntos. Un conjunto encierra la colección de varios elementos perfectamente definidos cuando se sabe con exactitud qué elementos le pertenecen. Entre los conjuntos especiales encontramos los subconjuntos: se dice que un subconjunto está incluido en un conjunto si y sólo si todo elemento del subconjunto pertenece a ese conjunto. Conf. Enciclopedia Temática Océano, Ed. Océano, Barcelona, España, 1987, Vol. II, pág. 564 y ss. Gráficamente, el conjunto "S" contiene frutas y un subconjunto "C" tiene frutas cítricas. El subconjunto "C" está incluido en el conjunto "S" por pertenecer sus elementos a ese conjunto "frutas". Para el caso véase el desarrollo expuesto en el texto. 14) El carácter subsidiario del art. 79 daría razones para pensar que es el conjunto formado por "personas". 15) Sus elementos se conforman por "personas" (CC, art. 70), y en él caben las personas nacidas y no nacidas. 16) Es que los elementos del art. 79 son "personas", igualmente a las que contiene el 85, pues el sujeto pasivo del aborto también es una "persona" pero "por nacer". Cede lo especial, pero queda contenido en lo general. 17) "Pero, ¿cómo es que, tratándose de la muerte provocada a una persona por nacer, no estamos también frente a un homicidio?... Aquella esforzada dialéctica que describe este aspecto de nuestra ley sustantiva penal (y que no compartimos en absoluto) es la que nos lleva a sostener que el debate sobre el aborto ya hubiera dado pasos firmes y francos en nuestra sociedad si apuntáramos a ese tipo delictual, lisa y llanamente, como un homicidio". Cfme. Carlos Palacio Laje, Semanario Jurídico, Córdoba, 14-XI-2002, Nº 1387, pág. 482. 18) Por ejemplo, entre la negligencia, imprudencia o impericia. 19) Sin que implique, ante su eventual existencia, que no se trate del sujeto pasivo del art. 84. Por otra parte, sí distinguió para el caso que en el hecho se verificase el uso de un automotor (art. 84, segunda parte, y 94, segunda parte, del C. Penal). 20) "El cual se atiene estrictamente a las palabras del texto escrito. Este ha sido un sistema que ofrece gravísimos inconvenientes en el actual estado del progreso de la ciencia del derecho. Aftalión sostenía que lo primero es el sentido de las palabras. Pero moderadamente advierte dicho autor que el interés del jurista en ningún caso puede tenerse en la consideración de la palabra en cuanto tal, porque entonces su actividad se confundiría con la de los gramáticos, etimologistas y semánticos". Antonio María Hernández (h), Manual de Derecho Constitucional, Advocatus, Cba., 1995, T. I, pág. 53. 21) "Etimológicamente considerado, el vocablo definición (hóroi, horismós) significa o es sinónimo de término y ambos derivan del verbo griego "horízein" que significa limitar, definir, poner límites, precisar el sentido de una palabra... Es decir, lo que se define (definiendum) no son las cosas en tanto cosas (nivel óntico) ni en tanto cosas conocidas (nivel ontológico) ni los resultados de conocimientos producidos por las cosas (nivel gnoseológico), sino expresiones lingüísticas significantes (nivel expresional lingüístico)". Cfme. Margarita Llabrés, Manual de Introducción a la Filosofía, Ed. Tapas, Córdoba, 1987, pág. 254. 22) El art. 79 describe el tipo al decir: "El que matare a otro". Esto debe entenderse como homicidio. Es más complicado hasta cierto modo el aborto, porque el 85 dice "el que causare un aborto". Según hemos visto, es más preciso el Proyecto de 1979 que se refiere a causar la muerte del feto en el seno materno o a su expulsión prematura. 23) CP, art. 95. 24) En el Proyecto de 1979, el Título I de la Parte Especial se denomina "Delitos contra la vida y la integridad personal", "Capítulo 1: Homicidio", "Capítulo 2: Aborto". Esta sistemática no está observada por el Código actual. 25) Por encargo del Pte. Bartolomé Mitre con las facultades de la ley Nº 36 (6-VI-1863). 26) "Comprende el primer capítulo de este título todos los delitos en que el derecho lesionado es el de la existencia. Poca trascendencia tiene, en realidad, que se consignen capítulos distintos o reunidas en uno solo las disposiciones relativas al homicidio, al infanticidio y al aborto; pero desde que la lesión de derecho es la misma, sea que la víctima sea una persona mayor o menor de tres días, nacida o por nacer, hemos considerado más ajustado a una buena clasificación la agrupación de todos los atentados contra la vida en un solo capítulo, aceptando como razonable el ejemplo que a este respecto hemos encontrado en los mejores códigos". Exp. Motivos Proyecto de 1891, Taller Tipográfico de la Penitenciaría Nacional, Bs. As., 1898, pág. 128. 27) Soler, Derecho Penal Argentino, TEA, Bs. As., 1988, T. 3, pág. 101; Núñez, Manual, Lerner, Cba., 1999, PE, pág. 20 y 28. Creus, Derecho Penal, PE, Astrea, Bs. As., 1996, T.I, pág. 10; Fontán Balestra, Derecho Penal, PE, Abeledo Perrot, Bs. As., 1995, pág. 28, Laje Anaya - Gavier, Notas al Código Penal, Lerner, Córdoba, 2000, T.II, nota 2 bis al art. 79, pág. 18 y nota 28 al art. 85, pág. 51. 28) Posición que mantiene Guillermo Lucero Offredi, aunque para el delito de lesiones. Concluye que es atinado entender que la incolumidad física sustancial de la persona humana por nacer encuentra la protección del Cap. III, Tít.I. Lib. II, del C. Penal. Cfme. Daniel P. Carrera y otros, Estudios de las figuras delictivas, Advocatus, Cba., 1994, T. I, pág. 105 y ss. 29) C.Civil, art. 63. 30) Es posible lesionar al feto desde que, fácticamente, no toda lesión tiene capacidad de darle muerte. Suponiendo que sucede el nacimiento y, pese a las lesiones sufridas durante su gestación, horas o días después la criatura fallece como consecuencia de las mismas ¿qué delito se comete?, o mejor dicho ¿se comete algún delito? No se podrá hablar, en los términos de la ley, de un aborto pues la víctima ha nacido viva. Tampoco es posible hablar de homicidio ya que la acción típica debe recaer sobre una persona que hubiera nacido, y éste muere luego del parto pero por lesiones provocadas durante la gestación en el seno materno. No sería posible hablar de lesiones porque, jurídicamente, solamente es posible dar muerte al feto. Nuestro interrogante puede ser respondido, desde nuestro punto de vista, por esta posición minoritaria. 31) Si la muerte se ha ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor, o si las víctimas fatales fueran más de una. (art. 84, segunda parte, CP). 32) CP, art. 87. 33) Este principio limita la medida de la pena en proporción a la gravedad del hecho cometido. Además, desde el punto de vista objetivo, la pena debe guardar proporción lesiva frente al tipo básico, agravado o atenuado. Tiene raigambre constitucional en virtud del art. 16. 34) Por ejemplo, Código Penal español de 1995, art. 146: "El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana. Cuando el aborto fuere causado por imprudencia profesional, se impondrá asimismo pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años. La embarazada no será penada a tenor de este precepto". Art. 157: "el que por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años...". 35) CP, art. 89 y 94.

¿Es necesario tener en cuenta el aborto culposo para una futura reforma del Código Penal?

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