En torno a los recaudos de procedencia del daño punitivo -A propósito de la disparidad de criterios: “Teijeiro” vs. “Esteban”-

SUMARIO: I. Introducción. II. La problemática planteada. II. 1. Caracterización. II. 2. El derecho judicial. III. Condiciones de procedencia. III. 1. Los argumentos en torno a la conducta del proveedor. III. 2. Una primera distinción entre el daño punitivo del art. 52 bis y la responsabilidad solidaria del art. 40 de la LDC. IV. La doble finalidad del instituto: preventiva y sancionatoria. V. Condiciones de ejercicio del daño punitivo. V. 1. La gravedad del hecho. V. 2. Las enseñanzas del derecho comparado. VI. El factor de atribución. VI. 1. Primeras consideraciones. VI. 2. El carácter subjetivo del reproche. VII. Conclusiones I. Introducción El daño punitivo, introducido en nuestra legislación con la sanción de la ley 26361, reformó la Ley de Defensa del Consumidor, en el art. 52 bis, y generó un gran debate doctrinario con posturas a favor y en contra de la figura de origen anglosajón. Adviértase que en nuestra legislación la responsabilidad civil cumplía hasta entonces una función netamente resarcitoria y, en algunos casos, preventiva, pero con dicha norma se incorporó en el plexo consumeril un capítulo diferente, relativo a la sanción y disuasión de las conductas antisociales, capítulo que ha quedado vigente luego de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación. Así, el nuevo CCC recoge a partir del art. 1708 el carácter preventivo y resarcitorio de la responsabilidad; no se incorporó la temática relativa a la “sanción pecuniaria disuasiva” que contenía el anteproyecto. En una palabra, el régimen punitivo ha quedado acotado al ámbito del estatuto del consumidor en el art. 52 bis. La doctrina, al criticar el texto de la norma, también discurrió en torno a sus condiciones de procedencia y señaló la necesidad de precisar adecuadamente los casos en que correspondía su aplicación. En efecto, el texto legal establece: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.” El precepto acarreó duras críticas en diversos aspectos: a) en primer lugar, en cuanto parece establecer una responsabilidad objetiva al disponer que el solo incumplimiento de la ley o del contrato hace aplicable el daño punitivo, aspecto que fue duramente criticado a la luz de los precedentes jurisprudenciales del derecho comparado, así como también, en atención a la diferencia con el régimen resarcitorio, por tratarse de una sanción; b) también se cuestionó el destino de la multa a favor del consumidor y esta queja fue recibida por el Anteproyecto del Código Civil y Comercial que planteaba que el juez debía definir el beneficiario, lo que fue modificado por el Poder Ejecutivo Nacional, con lo que quedó vigente el texto originario. En fin, tal como veremos infra , los debates fueron arduos, pero la jurisprudencia con absoluta prudencia fue condenando en concepto de daño punitivo en casos concretos, sin ocasionar el temido "abuso" del instituto que en ningún caso ocurrió, y a esos fines pueden mencionarse numerosos precedentes. Así, con relación al primer aspecto, se estableció como requisito de procedencia de la sanción pecuniaria disuasiva la necesidad de una conducta reprochable, sin perjuicio de que todavía no está suficientemente claro qué debe entenderse con relación al reproche subjetivo. De tal modo, el actual art. 52 bis de la LDC, al exigir una conducta antisocial y disvaliosa, atento a la gravedad del hecho punible, parece requerir la "grave indiferencia por los intereses ajenos", art. 1724 del CCC, es decir, un factor de atribución subjetivo, apartándose del régimen general del art. 40. Este aspecto ha sido claramente explicado por el maestro Alterini(2) cuando puntualiza que para fijar el monto de la multa habría sido preferible considerar puntualmente no solamente la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, sino también el perjuicio resultante de la infracción, la posición en el mercado del proveedor, el grado de intencionalidad y su generalización. Sin embargo, los fallos jurisprudenciales permiten advertir una diferenciación en el modo de aplicación del reproche que cabe ponderar cuando se habla de la “tolerancia cero”. II. La problemática planteada II. 1. Caracterización Hemos dicho que el precepto referenciado parece tornar aplicable el daño punitivo ante el mero incumplimiento de la ley o del contrato, y las pautas relativas a la ponderación del hecho y su gravedad se ubican en la parte de la cuantificación de la sanción. Esta construcción “defectuosa” del artículo fue largamente cuestionada por la doctrina y el tema se abordó no solamente por los autores sino también se debatió en eventos y congresos. Así se señaló que la expresión “daño punitivo” para titular el art. 52 bis de la LDC, traducción literal, no técnica, del inglés punitive damages , no tiene tradición en nuestro derecho y por lo tanto deviene imprecisa y confusa, sin perjuicio de cierto arraigo que ha alcanzado en la doctrina iberoamericana(3). En este sentido, Bustamante Alsina destaca la sutil diferencia que existe en el derecho angloamericano entre damage , en singular, daño, y damages , en plural, indemnización(4), lo que traído a nuestro derecho implica, en realidad, un cambio cualitativo, pues no se trata de un resarcimiento o daño sino de una sanción, al grado tal que Matilde Zavala de González propusiera llamarla “sanción pecuniaria disuasiva”, terminología que había sido asumida en el Anteproyecto que no llegó a sancionarse. De tal modo, la denominación correcta para designar a la figura jurídica en cuestión es multa civil por actos desaprensivos, indignantes o antisociales ( outrageous conduct ), expresión que permite determinar con exactitud su especie y naturaleza dentro del género sanción, al cual pertenece. Esta denominación concuerda con la que propuso el art. 1587 del Proyecto de 1998 (1999) y el Anteproyecto de 2012 en su art. 1714, cuyo texto ha cambiado al convertirse en el Código Civil y Comercial de la Nación, y que hablaba de “sanción pecuniaria disuasiva”. En el sentido apuntado, en la Comisión Nº 10 de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se aprobó, de lege ferenda, la siguiente recomendación: “Es aconsejable la implementación de multas civiles, con carácter de penas privadas legales, para sancionar graves inconductas mediante la imposición al responsable [del pago] de una suma de dinero”. Esta comprensión del verdadero sentido del daño punitivo obliga a dejar de lado una interpretación literal que conduciría a efectos no deseados, pues bastaría el mero incumplimiento, cualquiera fuera la obligación violada, mediara o no dolo o culpa del proveedor, hubiera o no un daño causado al consumidor, se hubiera enriquecido o no el proveedor como consecuencia del hecho, para que fuera aplicable la multa(5). El esquema legal requiere de los jueces una interpretación axiosistemática que permita salvar la laguna técnica de la ley. En consecuencia, no basta con el mero incumplimiento legal o contractual para que sean aplicables los daños punitivos o multa civil por actos desaprensivos, sino que se requiere la concurrencia de un elemento objetivo y de otro subjetivo. Desde el punto de vista objetivo, para la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis no es suficiente un simple daño, sino que debe tratarse de un daño o su posibilidad que por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional exija una sanción ejemplar. Desde el punto de vista subjetivo, la conducta del proveedor debe ser desaprensiva o antisocial ( outrageous conduct ). En efecto, en el derecho angloamericano, no cualquier acto ilícito puede generar la aplicación de punitive damages , sino que se requiere una particular subjetividad en la conducta del dañador que va más allá de la mera negligencia(6). En la misma línea, en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, la Comisión Nº 10 aprobó el siguiente texto: “Es prudente establecer como requisito de admisibilidad de las condenaciones punitivas la existencia de un daño resarcible individual o colectivo causado por el sancionado”; y que: “Es necesario que medie reproche subjetivo en la conducta del sancionado”. II. 2. El derecho judicial En esta línea, la jurisprudencia fue buscando el verdadero sentido y alcance del art. 52 bis de la LDC y hasta el presente no se advierte el temido "abuso" del instituto y, por el contrario, se advierte que en la mayoría de los casos las sumas fijadas por dicho concepto no cumplen la función “disuasoria” que persigue la norma. En este marco, un fallo que tuvo repercusión nacional por la relevancia del monto del daño punitivo establecido en primera instancia fue el recaído en la causa "Teijeiro o Teigeiro Luis Mariano c. Cervecería y Maltería Quilmes"(7), en el que se condenó a la empresa demandada a pagar una multa de pesos dos millones ($2.000.000) en tal concepto. Sin embargo, el tribunal de alzada revocó el resolutorio interpretando que no se configuraban las condiciones de procedencia del daño punitivo y desestimando la existencia de una conducta antisocial que mereciera el reproche reglado en el art. 52 bis de la ley 26361. La Cámara Civil y Comercial de Córdoba, en criterio ratificado por el TSJ, entendió que para la procedencia de los llamados daños punitivos es necesario que concurran los siguientes requisitos: “1) el elemento subjetivo, que es más que la culpa o la debida diligencia; se trata de una conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia ; y 2) el elemento objetivo, esto es, una conducta que produzca un daño individual o de incidencia colectiva, que supere el piso o umbral que le confiera, por su trascendencia social, repercusión institucional o por su gravedad, una apoyatura de ejemplaridad”. El Alto Cuerpo cordobés agregó que era correcto el criterio seguido por la Cámara cuando sostuvo que “el solo hecho objetivo y comprobado de que la botella de Pepsi que adquiriera el actor tuviese un vicio que la hacía impropia para su destino y que la demandada no hubiera acreditado culpa ajena como eximente de su responsabilidad, no configuraban suficientes motivos para que se tornara aplicable la multa civil peticionada”. Así, enfatizó que “(…) la empresa demandada había demostrado que en el proceso de producción y embotellamiento de la bebida gaseosa en cuestión, adoptaba las medidas de precaución para preservar la higiene y calidad del producto que se requieren conforme los parámetros internacionales. Luego señaló que el sistema de gestión de calidad, por avanzado y completo que sea, no es infalible, considerando que en el caso de marras no se configuraba lo que la doctrina denomina daño lucrativo, entendiendo por tal aquel que se produce por una omisión deliberada de ciertos cuidados o precauciones exigibles, con el propósito de abaratar costos o incrementar la ganancia (…).” En una palabra, en el precedente “Teijeiro” se consolidó la exigencia del factor de atribución subjetivo y, además, de la gravedad del hecho dañoso. Esta problemática relativa a las condiciones de procedencia del daño punitivo se extendió a todo el ámbito nacional, y así la Sala B de la Cámara Nacional de Comercio ha dicho que “La legislación argentina incorpora en la LDC:52 la figura del "daño punitivo" y si bien es cierto que fue criticado el alcance amplio con el que fue legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado, en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella exterioriza menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva”(8). El Tribunal citado enfatizó que “…la mención al incumplimiento de una obligación legal o contractual sólo debe ser entendida como una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva. Dicho en otras palabras, si no hay incumplimiento no puede haber daño punitivo, pero puede haber incumplimiento sin daño punitivo, situación que se dará en la mayoría de los casos… El elemento de dolo o culpa grave es necesario para poder condenar a pagar daños punitivos…”. Desde otro costado, la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata(9) ha dicho que “al presente esta postura se impone en la jurisprudencia nacional que, en forma ampliamente mayoritaria, considera que el mero incumplimiento de la normativa no basta para que proceda la aplicación de la multa civil, propugnando una interpretación sistemática del texto legal. En ese sentido, se señala que para la configuración del daño punitivo debe concurrir un elemento subjetivo agravado en la conducta del proveedor de bienes o servicios, que se traduce en culpa grave o dolo, negligencia grosera, actitud temeraria o notorio menosprecio por los derechos ajenos, así como un elemento objetivo consistente en un daño que por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional demande la imposición de una sanción ejemplar”. Por el contrario, en autos “Esteban, Noelia Estefanía c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA s/ Daños y Perjuicios” de la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Tucumán señaló que “el solo hecho de que en un envase conteniendo un producto destinado al consumo humano se encuentre un elemento extraño, sea o no nocivo para la salud, pone en evidencia la singular potencialidad dañosa del acontecimiento, como consecuencia de la falta de control por parte del fabricante y embotellador. En efecto, así como en distintos casos se pudo encontrar una pila alcalina, un gel íntimo para uso sexual o un envoltorio de cigarrillos, con un mayor o menor riesgo para la salud, integridad psicofísica y hasta para la vida misma de los consumidores, la experiencia indica que, ante la falta de un adecuado control y de la diligencia debida por parte de los proveedores, existe la posibilidad de que se introduzca en el proceso de envasado cualquier tipo de veneno o sustancia nociva para la vida o la salud, como, por ejemplo, cianuro, arsénico, ácido muriático, soda cáustica, etcétera, posibilidad que los jueces tenemos el deber de prevenir y evitar por todos los medios que pone a nuestra disposición la ley y el derecho”. De tal manera, se advierten dos criterios diferenciados: en “Teijeiro” se requiere la prueba del factor de atribución subjetivo, es decir, de la culpa o el dolo y la gravedad o carácter antisocial del hecho. Por su parte, en “Esteban” se entiende que la existencia de un “objeto con potencialidad dañosa” en el interior de una botella implica un grave riesgo a la salud y que las opiniones periciales sobre control de calidad no fueron suficientes para dejar de lado las circunstancias de que el elemento extraño se encontraba en la botella y, consecuentemente, se califica la conducta de Cervecería y Maltería Quilmes SA como reprochable, y al hecho concreto, como antisocial. Así queda planteado nuevamente el debate en la jurisprudencia nacional. III. Condiciones de procedencia III. 1. Los argumentos en torno a la conducta del proveedor En esta inteligencia, la cuestión principal "anida" en la consideración del factor de atribución para la aplicación del daño punitivo. ¿Es correcta esta pauta de atribución?¿O lo relevante es la entidad del hecho dañoso? En este sentido, se discurre sobre el factor de atribución necesario para tornar imputable el reproche que justifique la aplicación de la sanción pecuniaria disuasiva. La problemática que parecía dirimida por los precedentes referenciados es puesta en tela de juicio por alguna doctrina(10) que afirma que "cuando está en juego la salud, se establece un criterio de tolerancia cero", por lo que, entiende que "en cuanto al deber de seguridad... muchos de los incumplimientos deberán caracterizarse como negligencias graves, transformándose en un reproche subjetivo". Así, el autor citado destaca que en ciertos casos no hay margen para error, por lo que si un proveedor sabe que en su actividad, su margen para fallar es casi nulo, "cuando el incumplimiento se produce, no cabe más que hablar de culpa grave de una manera casi automática". En una palabra, esta corriente de opinión entiende que la circulación de una bebida con un "cuerpo extraño" es suficiente para considerar viable la sanción articulada en el art. 52 bis de la LDC, en atención a que se encuentra de por medio la salud de los potenciales adquirentes. En esta línea, el fallo tucumano citado supra dispuso que “no obstante las conclusiones periciales, según las cuales –dadas las instalaciones, tecnología y aseguramiento de calidad de la demandada– “es imposible que se envasen botellas con elementos extraños a la gaseosa” (fs. 450/452), lo cierto, real e incontestable es que, como lo indica el a quo, “la pila está en la botella, que la actora adquirió” (fs. 752 vta.). La demandada no probó que la gaseosa Seven Up de 1,25 litro haya sido adulterada, abierta o violada de cualquier modo, ni por la actora damnificada ni por un tercero. Y, aun cuando se tratase de un acto de sabotaje, lo cual tampoco ha sido probado, el criterio de “tolerancia cero”, fundado en la particular diligencia que cabe exigir a proveedores de productos alimenticios o medicinales destinados al consumo humano, hace que tal acto de sabotaje no borre el reproche de conducta hacia Cervecería y Maltería Quilmes SA, que por los intereses en juego debe extremar su diligencia para evitar poner en riesgo la vida y salud de los consumidores: hoy es una pila alcalina o un gel íntimo para relaciones sexuales; mañana puede ser cianuro, el virus del ébola o cualquier otro elemento extraño perjudicial para la vida o salud de las personas”. Es más, el Tribunal agrega que “es cierto que en los casos “Teijeiro” y “Colazo”, tanto el Tribunal Superior de Justicia como la Cámara Quinta en lo Civil y Comercial de Córdoba, respectivamente, desestimaron la pretensión de imposición de una multa por daño punitivo con el fundamento dirimente en que la empresa demostró un obrar diligente y no se probó dolo o culpa grave de su parte. Sin embargo, entendemos que ello se debe a una valoración dogmática abstracta de la situación, que no se compadece con los hechos ni con el más elemental sentido común”. Así el Vocal del primer voto cuestiona el rechazo del daño punitivo en los precedentes citados expresando: “… más allá de las teóricas conclusiones periciales, si no existió “culpa grave” de Cervecería y Maltería Quilmes SA, me pregunto: ¿cómo llegaron al interior de botellas de bebidas gaseosas elementos tan insólitos como un envoltorio de gel íntimo, o de cigarrillos, o una pila alcalina? Por otro lado, los prestigiosos tribunales cordobeses parecen perder de vista el alto interés público, que excede ampliamente el particular del concreto consumidor, en que semejante negligencia por parte de Cervecería y Maltería Quilmes SA en el futuro no provoque una catástrofe de intoxicación de cientos o miles de personas porque en las botellas de gaseosas, eventualmente, haya cianuro, arsénico, ácido muriático, soda cáustica o cualquier otro veneno o producto tóxico, como lamentablemente ya ocurrió en España, con el tristemente célebre caso del aceite de colza”. El Tribunal tucumano culmina su pensamiento destacando: “La finalidad principal de los llamados “daños punitivos” no es sancionar, sino prevenir por medio del efecto disuasivo y ejemplar de la sanción de conductas desaprensivas, indignantes, recalcitrantes o antisociales, que además pueden poner en grave riesgo la vida y salud de los consumidores”. En esta línea es donde se argumenta que el tema se introduce en un aspecto tan sensible como la salud y, consecuentemente, el criterio de juzgamiento debe ser de "tolerancia cero", cuestión que hoy se encuentra a resolución de la Corte Suprema. De todas formas, este tipo de afirmaciones no es discutible y de lo que se trata es de analizar si realmente hubo un riesgo a la salud, y si éste pudo ser imputable al accionar de la empresa embotelladora, agregándose que la situación fuese de tal gravedad que hiciese viable el daño punitivo. Sin embargo, cabe terminar por esclarecer si el daño punitivo requiere de un factor de imputación subjetivo o es suficiente el carácter antisocial y grave de la conducta del proveedor. III. 2. Una primera distinción entre el daño punitivo del art. 52 bis y la responsabilidad solidaria del art. 40, LDC El tema es delicado y debe distinguirse el factor de atribución requerido en el caso del art. 40 de la LDC, del necesario para la aplicación del daño punitivo. Desde otro costado, también cabe afirmar que una cuestión es la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en la cadena de producción, y otra muy distinta es el reproche a fin del funcionamiento de la sanción pecuniaria disuasiva, que como multa civil requiere de la configuración estricta de las condiciones de procedencia de una verdadera pena. En esta línea, la ley 24240, en materia de responsabilidad resarcitoria, se asienta sobre un sistema de índole objetiva, por lo que aquélla nace, no por culpa presumida, sino por el riesgo o el vicio de la cosa que puede causar daños al consumidor y/o usuario. Así, el art. 40, LDF, establece que “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el distribuidor, el proveedor, el vendedor, y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio”. Asimismo, el artículo bajo comentario impone lo que se ha dado en llamar “imputabilidad concurrente”(11) , por lo que el consumidor puede actuar contra todos o cualquiera de los indicados como responsables y que integran la cadena de distribución de la cosa: el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. De lo dicho se sigue que el factor de atribución en la responsabilidad solidaria del art. 40 de la LDC es de carácter objetivo, sin que se requiera demostrar la culpa o dolo de cada uno de los integrantes de la cadena de comercialización, distribución, etc., por expresa disposición legal. En definitiva, éste es el análisis que debe prevalecer a fin de imputar la responsabilidad resarcitoria. Sin embargo, el reproche difiere en caso del daño punitivo del art. 52 bis de la LDC, el que por tratarse de una penalidad típica, requiere del reproche subjetivo en la conducta del agente: culpa, culpa grave, dolo, malicia o desaprensión de derechos de terceros, tal como veremos a continuación. IV. La doble finalidad del instituto: preventiva y sancionatoria Desde esta perspectiva, no cabe duda alguna que la finalidad del instituto o móvil es de carácter sancionatorio, pues procura castigar determinadas conductas que lesionan al interés comunitario y que deben ser reprochadas por el derecho. Asimismo, también posee un jaez preventivo, pues como sostiene la doctrina(12), las puniciones procuran impactar de manera concreta en el espectro de las conductas de todos los integrantes de la comunidad. En consecuencia, se ha señalado el doble carácter del instituto, es decir que su finalidad no es sólo castigar al proveedor por una conducta grave, sino también desalentarla en el futuro, vale decir que se trata de una sanción punitiva y preventiva a la vez, pero fundamentalmente disuasiva para evitar la reiteración de hechos similares(13). En particular, Irigoyen Testa(14) destaca que la función de los derechos punitivos habilita a distinguir un aspecto principal y otro accesorio; el principal es la disuasión de daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente, y por otra parte, la accesoria es la sanción al dañador ya que, toda multa civil, por definición, tiene una finalidad sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena en dinero extracompensatoria. La introducción de los daños punitivos implica reconocer que la responsabilidad civil, al lado de su función típica que sin dudas consiste en reparar, también puede y debe cumplir finalidades complementarias a los fines de la prevención y punición de ciertas conductas. Así, Lorenzetti(15) explicó que la responsabilidad civil tiene tres finalidades que deben incorporarse a la parte general de toda normativa fondal, a saber: preventiva, reparadora y sancionatoria. V. Condiciones de ejercicio del daño punitivo V. 1. La gravedad del hecho Desde esta perspectiva, cabe puntualizar que aparece como cartabón esencial o directriz central "la gravedad del hecho" y "demás circunstancias del caso". En una palabra, la consideración sobre la gravedad del hecho conlleva la necesidad de relacionar la conducta no solamente como un hecho grave, sino también con la nota de indiferencia o desaprensión que transgreda las pautas de la moral media impuestas por la colectividad y es esta la cuestión que aborda Chamatropulos (16) y que sigue el fallo tucumano que hemos citado supra. De tal modo, aunque no necesariamente todo lo antisocial es antijurídico, la propia normativa fondal considera ilícita la conducta que no tenga en cuenta la moral y las buenas costumbres, en los términos del artículo 279, CCCN, introduciendo un matiz subjetivo en la valoración del hecho que es visto no sólo como "daño resarcible", sino también como "conducta disvaliosa", y esta última característica es la que habilita la multa civil. En esta inteligencia, resulta patente de todos los precedentes jurisprudenciales donde se ha aplicado la sanción de daño punitivo, que el agente o proveedor tenía conocimiento del vicio de la cosa, verbigracia el caso "Grimshaw c. Ford Motors Co." famoso como el "caso Ford Pinto", en donde el defecto del automóvil hubiese requerido su retiro del mercado y, por el contrario, la empresa fabricante optó por no asumir el costo que ello implicaba y consecuentemente se hizo responsable de los daños que se ocasionaran, en una actitud desaprensiva y antisocial que fundamenta no solamente el mero resarcimiento de todo tipo de daño, sino también la imposición de la pena civil, como un rubro independiente, a fin de disuadir este tipo de conductas. V. 2. Las enseñanzas del derecho comparado Igual tipo de reproche se puede advertir en otros precedentes extranjeros: el caso "Anderson c. General Motors" donde también se produjeron serias quemaduras al incendiarse un Chevrolet Malibú, cuyo depósito de gasolina estaba situado muy próximo al paragolpes trasero. En ambos casos, se advierte que el fabricante tenía conocimiento del defecto del producto y que, sin embargo, le saldría más barato indemnizar a las víctimas que realizar las reparaciones pertinentes en los vehículos que ya circulaban. En una palabra, cabe insistir que en la multa civil se encuentra siempre presente el factor de atribución subjetivo, por el menosprecio de los derechos de los consumidores y/o usuarios, y consecuentemente su aplicación no deviene por imperio del art. 40 de la LDC, sino por la "suma injusticia" de la conducta que no resulta restañada por la indemnización aunque sea plena e integral. En este sentido, este tipo de reproche debe poder formularse respecto a cada integrante de la cadena, y no se dispara automáticamente como lo dispone el art. 40 de la LDC, que sólo hace referencia a la reparación de los daños y perjuicios sufridos por el consumidor o usuario, y no a la multa civil que, como penalidad, tiene presupuestos diferentes, al grado tal que la demostración de la diligencia por parte del proveedor impide la aplicación de la sanción punitiva disuasoria, tal como sucedió en el caso "Teijeiro". Ahora bien, en la causa “Esteban”, el Tribunal, en una línea diversa al caso “Teijeiro”, sostuvo que la existencia de un objeto extraño en el interior de una botella de bebida implicaba un riesgo potencial a la salud que obligaba a establecer como parámetro lo que denomina “tolerancia cero” y por ello considera que las pericias sobre las garantías en el embotellamiento devienen insuficientes para predicar la diligencia de la proveedora y le impone el daño punitivo. Así surge entonces –nuevamente– el interrogante de si se tuvo en cuenta un factor de atribución subjetivo o la tolerancia cero nos ha deslizado a la objetividad de la sanción al desechar la prueba de la diligencia. La respuesta no parece sencilla y por ello repasaremos la cuestión del factor de atribución en materia de daño punitivo. VI. El factor de atribución VI. 1. Primeras consideraciones Desde esta perspectiva, prima facie, cuando la conducta del proveedor sea contraria a la ley o a las buenas costumbres o perjudique los derechos de un tercero, cae bajo la sanción de abusividad en el ejercicio del derecho, que regula expresamente el art. 10 del Código Civil y Comercial, y en consecuencia se advierte que la multa civil tiene como presupuesto el análisis subjetivo de la conducta del dañador, tal como adelantamos supra. De lo dicho se sigue que en la gravedad del hecho convergen el elemento objetivo o fáctico propiamente dicho, con el proceder del proveedor, es decir, que la calificación jurídica de la sanción reglada en el art. 52 bis de la LDC depende de ambos tipos de reproches, superando así las críticas de la doctrina en una interpretación axiosistemática. Un ejemplo paradigmático lo constituyó el caso "Machinandiarena", en donde la condena se debió a la falta de colocación de accesos para discapacitados, de manera tal que la "gravedad" se configuraba no solamente por la discriminación entre seres humanos de capacidades diferentes, es decir, el hecho objetivo dañoso, sino también por el carácter "desaprensivo" de la conducta de la demandada y el impacto social que dicho comportamiento genera, configurándose el aspecto subjetivo de la figura. Este criterio desarrollado en la jurisprudencia mayoritaria en la que se ha aplicado el daño punitivo resultaba asumido por el Código Civil y Comercial, y puntualmente la legislación complementaria relativa a la Ley de Defensa del Consumidor, al modificar el art. 52 bis, y bajo la denominación de "sanción pecuniaria disuasiva", establecía que el juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, una sanción pecuniaria, a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor...", regulación que a la postre no llegó a sancionarse dejando vigente el texto original que nada dice del reproche subjetivo, todo lo cual mantiene la incertidumbre sobre el criterio definitivo de aplicación. VI. 2. El carácter subjetivo del reproche En esta línea, la jurisprudencia ha ratificado la necesidad del reproche subjetivo para hacer procedente la aplicación del daño punitivo, sin perjuicio de la necesidad de clarificar acabadamente el alcance y por ende la implicancia práctica de su operatividad. Así se ha dicho “…no todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se requiere algo más. Y ese algo más tiene que ver con la necesidad de que exista dolo eventual o culpa grave por parte de aquel a quien se sancione con la multa. Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros”(17). En esta línea, en eºl fallo de la Cámara Nac

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