Elementos epistemológicos y condicionantes jurídicos que rigen el razonamiento probatorio

-I-

El fallo anotado(1) resolvió que la donación de inmuebles es un negocio formal de solemnidad absoluta en tanto la ley exige bajo pena de nulidad que sea hecha en escritura pública como condición de validez y eficacia (art. 1810, inc. 1º Cód. Civ.). El art. 1812 ib., prescribe: “no se juzgarán probadas sin la exhibición de la correspondiente escritura en que se hubiesen hecho” . La doctrina es virtualmente unánime al explicar que el único modo de acreditar en juicio la donación inmobiliaria es mediante la escritura pública, descartándose incluso la posibilidad de considerarla demostrada por vía de confesión judicial (Mayoría, voto del Dr. Monterisi). En el caso, los actores nunca acompañaron la escritura de donación que fue inscripta en el Registro de la Propiedad, motivo por el cual el magistrado forzosamente –esto es, no por un juicio libre y personal, sino por imperio de la ley– debió concluir que el acto jurídico no fue acreditado en modo que el derecho sustancial lo exige (art. 1812 ib. ). No es dable a los jueces acudir a vías de comprobación alternativas –o apreciar libremente otras pruebas– allí donde el derecho positivo de forma o de fondo nos exige elementos de convicción precisos y puntuales a los fines de considerar acreditados determinados hechos o actos jurídicos. La apreciación judicial de la prueba en el proceso civil se rige por el sistema de la sana crítica: esto es, un conjunto de reglas lógicas y máximas de la experiencia del cual se deriva una amplia libertad del juzgador para sopesar el valor de la evidencia y determinar si los hechos alegados y controvertidos han quedado o no acreditados de conformidad con un criterio estándar probatorio. Pero esa libertad no es absoluta ( ibidem ). De la misma manera que la actividad de producción de pruebas está severamente restringida por el derecho probatorio y ello puede dificultar –y a veces impedir– el conocimiento de la verdad (reglas procesales que prescriben qué tipo de pruebas son admisibles, o de qué manera y en qué oportunidad pueden incorporarse al proceso), la actividad de valoración judicial también se ve afectada por una enorme cantidad de normas procesales y sustanciales que, por variadas razones de política legislativa, condicionan e influyen en la premisa fáctica del razonamiento judicial, limitando o incluso anulando la libertad de juicio del juez en pos de satisfacer otros objetivos institucionales igualmente valiosos ( ibidem ).

-II- Este pronunciamiento hace referencia a la influencia que tiene sobre la determinación de “la verdad” la existencia de normas jurídicas que regulan la prueba en el proceso, estableciendo límites a su admisión, producción y valoración(2). Cuando nos referimos al concepto de verdad, lo hacemos en el sentido de correspondencia de los enunciados expresados con la realidad objetiva(3). Esta correspondencia en el proceso viene constituida por los hechos juzgados y por las normas aplicadas(4), eliminando la anacrónica distinción entre “verdad formal” y “verdad real” y, por supuesto, el mito de la verdad absoluta especialmente en el ámbito penal, reconduciendo unitariamente el problema de la verdad al de la fundamentación probatoria de los enunciados fácticos(5). Sobre el método de conocimiento que se utiliza en el proceso para llegar a la “verdad”, una posición considera que el sistema previsto por la ley para la reconstrucción de los hechos es especial, autónomo y completamente diferente de cualquier otro contexto reconstructivo y de búsqueda de la verdad; de allí que se tienda a considerar que la “verdad judicial” no tiene nada en común con la verdad histórica o existencial y, por ende, no se aplican por correspondencia y analogía, las reglas propias de otros sectores epistemológicos y cognoscitivos(6). En sentido contrario, Michele Taruffo considera que las reglas que afectan algunos aspectos del proceso judicial conducentes a la determinación de los hechos litigiosos, tienden a disminuir a medida que se refuerza el principio de libertad probatoria y las reglas de la sana crítica racional, como sistema valorativo prevaleciente(7); por lo cual entiende que “es obvio y lícito emplear nociones, conceptos y análisis provenientes de otros sectores de experiencia, ya sean de carácter científico o extraídos del sentido común o de la racionalidad general. La definición de la prueba y de los conceptos relacionados se sitúa, pues, más bien en una perspectiva epistemológica que en una dimensión exclusivamente jurídica”(8). Ello demuestra que la prueba del proceso no se agota en lo que establecen las normas jurídicas que regulan la materia, pues se trata de un fenómeno disciplinado también por las reglas de la lógica, de la experiencia y de la racionalidad en general, y sólo una parte de ese fenómeno está previsto y regulado por normas jurídicas, de modo que el concepto de prueba incluye una conjunción entre un enfoque epistemológico y una dimensión jurídica(9). Dicho esto, dependerá de la regulación propia de cada sistema procesal determinar si prevalece la perspectiva epistemológica o si predomina la regulación normativa mediante exclusiones probatorias y valoración legal de la prueba. En nuestras leyes procesales conviven ambos sistemas, y si bien incorporan el sistema de la sana crítica, también adoptan el sistema de la prueba legal o tasada(10), tal como lo entendió la mayoría del fallo anotado, cuando sostiene que los actores no cumplieron la carga que impone el art. 1812, Cód. Civ., que exige, a modo de prueba legal, acompañar la escritura pública que instrumenta la donación invocada como base de la pretensión de colación y reducción; por lo que ausente dicho instrumento, cabe concluir que el contrato de donación no fue acreditado. De todos modos, aunque el sistema de la sana crítica o libre convicción se base en la lógica deductiva y se inspire en criterios científicos, ello no implica de que en todos los casos la valoración de la prueba se efectúe mediante rigurosos métodos lógicos y epistemológicos(11), pues a menudo el juez emplea criterios de “sentido común”(12) o máximas empíricas débiles para tener por probado un hecho, por ej.: un testimonio es un hecho (directamente observado) que induce a que el juzgador considere como sucedido otro hecho; sin embargo, es obvio que este último hecho, que fue declarado por el testigo, no ha sido observado directamente por el juez, sino que es inferido a partir de dicha prueba; con lo cual la inferencia existente entre el testimonio y el hecho declarado no se da una implicación lógica en sentido estricto, sino más bien una débil congruencia narrativa derivada del “sentido común”(13). Por otro lado, aunque el sistema de la libre convicción o sana crítica tenga mayor operatividad en los ordenamientos procesales modernos, no resuelve per se cualquier dificultad; por lo cual el método de conocimiento empleado por el juez para determinar los hechos, a diferencia del utilizado por un científico empírico, por ej.: un físico o biólogo no es enteramente “libre” y está condicionado de diferentes maneras por normas jurídicas, en especial, por normas que disciplinan la admisibilidad, la producción y la valoración de las pruebas tales como las reglas sobre exclusiones probatorias, la carga de la prueba, las presunciones legales y la prueba legal o tasada(14). Sin embargo, el primer límite a la libertad en la búsqueda judicial de “la verdad” no proviene del sistema de valoración de la prueba, sino que lo ponen las propias partes en el inicio mismo del proceso. En efecto, ellas por aplicación del sistema dispositivo en lo civil y acusatorio en lo criminal, son las encargadas de introducir los hechos o mejor dicho enunciados fácticos(15) que van a ser objeto del proceso, mediante la demanda y contestación (incluyendo la reconvención, oposición de defensas, excepciones y sus respectivas respuestas). Las partes hacen disposición de sus derechos cuando determinan los hechos jurídicamente relevantes en los escritos de demanda y contestación(16); de allí que para nuestros ordenamientos procesales, el hecho no afirmado por las partes, no existe, salvo el caso de los hechos simples, secundarios o comprendidos genéricamente en los hechos principales(17) o cuando se trata de hechos nuevos o circunstancias sobrevinientes(18). Con respecto a la prueba, el sistema dispositivo se caracteriza porque recae sobre las partes la iniciativa y responsabilidad probatoria. Ellas son las que tienen la facultad de ofrecer y producir la prueba que hace a su derecho, en tiempo y forma, so riesgo de negligencia o caducidad (art. 212, CPC). La actividad probatoria que despliegan las partes tiene el carácter de ser parcial; cada una obra con la finalidad de descubrir la verdad que le conviene, aunque este defecto se corrige con la colaboración de la parte contraria, puesto que esta última tiene interés en descubrir o verificar la otra parte de la verdad. En este punto vemos cómo funciona el principio de bilateralidad de audiencia o de contradicción, al permitir a las partes combatir la una contra la otra y que de este combate surja la verdad. La lucha entre los intereses contrapuestos que tienen las partes es regulada y aprovechada por el Estado como el medio más apropiado para satisfacer finalmente el interés público de “justicia”. En el proceso, la fuerza física o el choque de espadas se sustituyó –con el avance de la civilización–, por la polémica de razones y argumentos, y al final el juez, en la sentencia, le otorgará el triunfo a quien tenga la razón desde el punto de vista jurídico. Esta especie de duelo o juego razonado se conoce como principio de dialecticidad (19). Dicho en otros términos: las normas que regulan la prueba no se limitan a conseguir la reconstrucción de los hechos objeto del proceso, sino que procuran hacerlo garantizando al mismo tiempo el principio de bilateralidad de audiencia o de contradicción (art. 210, CPC); lo cual hace a la esencia del “debido proceso”(20), recordando que la verdad no es el fin excluyente del proceso civil, sino el resultado deseado pero no asegurado(21). -III- En consecuencia, la vigencia del sistema dispositivo, del principio de bilateralidad de audiencia y de las normas jurídicas que regulan la admisibilidad y valoración de las pruebas, por un lado; y el sistema epistemológico general por el otro, provocan en el proceso judicial un método de conocimiento especial o mixto que no se emplea en la realidad para averiguar “la verdad de las cosas”. No es el método que utiliza la ciencia para sus investigaciones. En el ámbito científico no se adopta el método consistente en elegir a dos personas para que expongan puntos de vista diametralmente opuestos sobre un problema determinado, con la esperanza de que, luego del choque entre estas tesis y antítesis, la verdad surgiera gracias a una especie de síntesis hegeliana(22). Sin embargo, debemos afirmar que en nuestro sistema constitucional y convencional, el método dialéctico derivado del contradictorio y sujeto a las limitaciones formales que establecen las normas es el único que garantiza la defensa en juicio, el debido proceso legal y la tutela judicial efectiva (arts. 14, 16, 18, 42, 48 y 75, inc. 22, CN; 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; XVIII de la Declaración Americana de Derechos Humanos; 2.3, aparts a.b. y c. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos); quedando descartado, por supuesto, la búsqueda sustancialista (al margen de las formas), de la verdad por parte de un juez autoritario o “inquisidor”(23). El desafío, entonces, es lograr que el método de conocimiento judicial respete, en primer lugar, el principio de contradicción y las normas jurídicas sobre fijación de hechos y valoración de la prueba, pero al mismo tiempo que aplique, en lo que sea posible, rigurosos métodos lógicos y epistemológicos en la búsqueda de la verdad(24). Esta fusión y complementación entre el método de conocimiento judicial y el científico queda representado porque en el proceso, como en la ciencia, existe una hipótesis (inicial) que verificar, la formulada por el actor (en el proceso civil) y por el Ministerio Público (en el proceso penal) y, simultáneamente, se plantea el problema consistente en determinar cómo se produce la convalidación de la hipótesis a través de la actividad probatoria. Observándose los siguientes pasos: 1) formulación de la hipótesis (con la demanda o acusación, incluyendo la defensa del demandado o acusado); 2) etapa de investigación (producción de la prueba); y 3) etapa de decisión y justificación. Aclarando que estos pasos no se dan de manera aislada en el proceso, sino en virtud de una relación dialéctica mediante la cual el juez procura alcanzar la descripción reconstructiva de los hechos jurídicamente relevantes(25) y sobre la base de criterios estrictamente legales, con el auxilio de las reglas lógicas, empíricas y epistemológicas que integran el sistema de la sana crítica racional&#9830;

1) Cám. Civ. Com., Sala II, Mar del Plata, Bs. As., Sent. Nº 293, 19/9/19, “in re”: “Capri Rosas, Eduardo Enrique y otro c. Capri, María Catalina y otra –Acción de Colación-”, Semanario Jurídico Nº 2227, 24/10/19, p. 713. (N. de R.- Vide asimismo www.semanariojuridico.info). 2) Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, trad. Jordi Ferrer Beltrán, 2ª. edic., Edit. Trotta, Madrid, 2005, p. 72. 3) Al respecto, Mario Bunge adopta una postura realista materialista; parte del supuesto de que la verdad existe de manera independiente del sujeto que observa y piensa. Defiende el realismo ontológico y sostiene que “el mundo existe en si (por sí mismo), sea que haya o no sujetos cognoscentes” (Racionalidad y realismo: 1985). Sobre criterios de verdad y normas de objetividad que permiten grados crecientes de certidumbre, ver Chiaravalli, Verónica, “La realidad quiebra el espejo del relato”, La Nación, 23/3/20, p. 32, donde la autora comenta y aprueba el trabajo de Ivana Costa, en “Había una vez algo real” (Mardulce). 4) Sobre la verdad, ver Diana Nicolás, “Algunas reflexiones sobre la verdad”, J.A., Abeledo Perrot, Bs. As., 2019-II, fasc. 2, ps. 19 y ss. En la p. 22 el autor trata la teoría de la verdad como correspondencia y sus distintas clasificaciones. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Edit. Trotta, Madrid, 1995, nº 5.2, p. 66 y nº 41.1, p. 605. Ferrer Beltran, Jordi, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Bs. As., 2007, p. 30, nota 12. 5) Ver Uberti, Giulio, Elementos de epistemología del proceso judicial, trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Edit. Trotta, Madrid, 2017, nº 2, p. 13. 6) Taruffo, Michele, ob. cit., nº 1.3.1.,p. 344. 7) Ibídem, nº 4.3., p. 72. 8) Ibídem, nº 1.3, ps. 345 /346. 9) Ibídem. 10) Ver Rojas, Jorge A. “Valoración de la prueba: ¿coexistencia de sistemas?”, Revista de Derecho Procesal, 2005-I, “Prueba-I”, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, nº 9, p. 240. 11) Sobre la valoración científica de la prueba, Cappelletti, Mauro, El proceso civil en el derecho comparado, trad. Sentís Melendo, Edit. Ejea, p. 128. Allí sostiene: “hoy en día… la evolución del método de la “libre valoración”, al método que podríamos definir de la “valoración científica”, en cuanto está basada sobre la utilización de instrumentos y de datos científico-físicos, químicos, biológicos, etc…, de la investigación, mediante los cuales se considera o se espera, poder más tarde o más temprano medir científicamente la exactitud de la percepción de los testigos, la precisión de sus recuerdos, su veracidad y sinceridad y poder superar, en suma, mediante criterios de medida objetivos y posibles arbitrariedades de la valoración subjetiva por parte del juez”. 12) El juez debe tener cuidado de no incurrir en generalizaciones de sentido común, que canalicen sus prejuicios, gustos, inclinaciones, lo cual suelen hacer muchas personas y denomina: “wishgul thinking”, esto es, cuando la conclusión coincide con las preferencias del intérprete. 13) Guastini, Riccardo, La sintaxis del derecho, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Bs. As.-Sao Paulo, trad. Alvaro Núñez Vaquero, nº 3, ps. 377/ 8. Ibáñez, Perfecto Andrés, “Sobre la pobreza cultural de una práctica (judicial) sin teoría”, Nº II, especialmente nota 11, donde este autor cuestiona la práctica jurisprudencial muy arraigada de dar certidumbre a un hecho por la deposición de un testigo presencial calificado por el juez de “creíble”, según la impresión subjetiva que esa declaración dejó en el psiquismo del magistrado. Sobre la regularidad del proceso científico de inferencia lógica o matemática que conduce de las premisas (leyes e informaciones) a la conclusión, ver Bunge, La ciencia y su método, Edic. Siglo Veinte, Bs. As., 1976, p. 32. 14) Guastini, Riccardo, ob. cit., nº 2, p. 377. Carnelutti, expresa: “Basta un límite mínimo a la libertad de búsqueda del juez para que el proceso de búsqueda de la verdad degenere en un proceso formal de fijación: en otros términos, la medida del límite es indiferente para la naturaleza del proceso. La verdad es como el agua: o es pura o no es verdad. Cuando la búsqueda de la verdad material está limitada en el sentido de que ésta no puede ser conocida en todo caso y mediante cualquier medio, con independencia de si el límite es más o menos riguroso, el resultado es siempre el mismo: no se trata ya de una búsqueda de la verdad material, sino de un proceso de fijación de los hechos” (Carnelutti, 1947:33-34, citado por Ferrer Beltrán, Jordi, Prueba y verdad en el derecho, 2ª.edic., Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005, nº 4, p. 39). 15) Ubertis, Giulio, ob. cit., nº 1, p. 36. 16) Taruffo, Michele, en “Debates Actuales del Derecho Procesal”. Michele Taruffo y Jordi Nieva Fenoll, La Ley Actualidad 24/8/10, ps. 2/3. 17) Kielmanovich, Jorge L., “La causal objetiva no invocada en el divorcio”, La Ley 2007-D, nº II, p. 1056. 18) Cfr. nuestro trabajo “Reflexiones sobre la doble instancia y la prueba en la alzada”, en Ferreyra de de la Rúa, directora, Advocatus, Cba., 2015, nº II, ps. 440 y ss. 19) Cfr. Calamandrei, Piero, “El proceso como juego”, en Instituciones de Derecho Procesal Civil, V. III, trad. Sentís Melendo, Librería El Foro, Bs. As., 1996, nº 2, ps. 263/264; Ramírez, Jorge O., “¿El contencioso “versus” verdad”, La Ley 2008-B, apart. a p. 1341. 20) Cfr. Couture, Eduardo J., “El ‘debido proceso’ como tutela de los Derechos Humanos”, La Ley, t. 72, p. 802; ver nuestro trabajo, “Límites que presenta el proceso judicial para la verificación de la verdad material o histórica. Necesidad de establecer algunas reformas”, La Ley Córdoba, 2003, nº 1, nota 7, donde destacamos que lo definitorio es que la prueba permita el control de partes –contradictorio– y que sea lícita, esto es, que se encuentre establecida y permitida por la ley. En sentido concordante, Nicola Picardi (La jurisdicción en el alba del tercer milenio, trad. Monroy Palacios, Communitas, Lima 2009, p. 330), sostiene que el proceso y el contradictorio implica una metodología tópica, basada en el diálogo, reciprocidad e igualdad de las partes, como medio para llegar a una “verdad probable” desde el punto de vista filosófico. 21) Peyrano, Jorge W., “La carga de la prueba”, La Ley 2013-F, p. 1205. 22) Ramírez, Jorge O., ob. cit., p. 1341. Ferrajoli (1989:555, citado por Ferrer Beltrán Jordi, “La valoración racional de la prueba”, ob. cit., nº 2.5, p. 39 nota 12), por su lado: “advierte en este sentido que la búsqueda de la verdad ha de tener un carácter necesariamente desinteresado. Por ello puede decirse que la intervención de las partes en la proposición y práctica de la prueba supone una limitación del conocimiento de la verdad sobre los hechos del caso”. 23) Ubertis, Giulio, ob. cit., nº 3, p. 59. 24) Crisci, Jorge V., “El trivium de nuestro tiempo”, La Nación 31/5/19. Allí el autor expresa al respecto que estos métodos son propios de la ciencia y su comprensión contribuyen a generar hábitos mentales basados en un pensamiento analítico y lógico, que son la base de una racionalidad crítica. 25) Cfr. Ubertis, Giulio, ob. cit., nº 9. p. 32.

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