El uso de armas contra las personas y contra las cosas como calificante del robo. Una interpretación de lege lata

Del actual texto del art.164 del Código Penal se extrae la noción de que cuando se dice robo, se alude al apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia en las personas (1) . Es decir que cuando la fuerza se proyecta sobre las cosas, no cabe otra distinción, pero si esa fuerza se proyecta sobre las personas, ella toma la calidad de violencia. Ésta puede constituirse también cuando se usan medios hipnóticos o narcóticos (2) . No es posible, en los términos de la ley, ejercer fuerza sobre las personas o violencia en las cosas. Sin mencionar en esta ocasión las posturas doctrinarias y jurisprudenciales sobre el concepto de fuerza que debe tenerse en cuenta para caer en la exigencia típica del robo (3) , lo cierto es que según el actual art.166 el robo se agrava por el resultado si, por la violencia ejercida contra las personas, para realizar el robo, se causaren algunas de las lesiones previstas en los arts. 90 y 91. Como vemos, una vez más, sobre las personas no puede ejercerse fuerza sino violencia. También se agrava el robo por el medio cuando para apoderarse de la cosa mediante fuerza en las cosas o violencia en las personas, se usan armas (4) . Igualmente, se agrava por el modo y lugar donde se perpetra: en despoblado y en banda (5) ; en despoblado (6) , en lugares poblados y en banda (7) , o por perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o de sus dependencias (8) . Finalmente, por las circunstancias del hurto enumeradas en el art.163 (9) ; todo esto surge de forma sistemática (10) . Puede inferirse que las armas pueden usarse, a nuestro modo de ver y según lo venimos analizando, para ejercer violencia o intimidación a la persona, o para ejercer fuerza en las cosas (11) . El texto legal alude al uso de estos artefactos para cometer el robo, y ello no es otra cosa que para ejercer la acción típica del art.164, sin diferenciar sobre qué o quién debe efectuarse, tal como lo previó el inc.1, 166; esto es, con relación al ejercicio de la violencia. Si el arma es usada en contra de las personas, podrá ser un arma propia o impropia, porque lo que aquí interesa es que dicha arma ha sido utilizada para atacar a la víctima o para intimidarla de forma tal que su miedo radique en la posible utilización de aquélla para idéntico fin, y con la actitud paralizada de ella, pone así distancia del ofensor y logra el apoderamiento. Así, quedan comprendidas, en el concepto de armas utilizado por la agravante, las armas propias e impropias. En cuanto al apoderamiento de las cosas, es posible utilizar un arma para ingresar (12) o sacarla (13) del lugar donde se encuentra. No se advierte de la lectura del texto que el arma solamente pueda ser usada contra las personas y no para agravar el robo, cuando sea usada en las cosas (14) . Así pues, cuando los malhechores hacen un boquete en la puerta de la caja fuerte para extraer el dinero o las joyas de su interior (15) , no puede decirse que como la fuerza no se utilizó en el dinero, la realizada en la caja fuerte no tiene valor para agravar el robo. La fuerza puede usarse, pues, tanto en la cosa que se apodera como en la cosa que sirve de custodia o defensa de la joya o el dinero que se intenta robar. En este orden de ideas, vemos que la ley no diferenció tampoco el modo de usar el arma, o sobre qué cosa debía usarse (16) . Ya es sabido que cuando la ley no diferencia, el intérprete tampoco debe hacerlo. La fuerza que requiere el tipo puede ser fuerza natural o artificial, en el sentido de que puede ser la que el agente proyecte con su cuerpo en la cosa, o también la de un animal del que se sirve, de un explosivo, de un disparo, de una pedrada, de una máquina, etc. Es decir que el autor podrá valerse de su propio físico o bien de alguna otra cosa que le permita aumentar su capacidad de fuerza y para vencer la defensa o resistencia que ofrece, apoderándose de la cosa objeto del robo. Pero al principio habíamos dicho que el arma, como tal, era la que fue construida para el ataque o la defensa –arma propia– o bien, que ese destino era dado por el que usaba una cosa sin esa naturaleza –arma impropia–. Para el caso, cuando no hubiera sido utilizada en contra de una persona –uso de violencia– sino de las cosas, las circunstancias ya no podrán ser iguales: el arma, necesariamente, deberá ser propia, porque solamente el destino específico la convierte en tal. Es imposible que una cosa pase a tener la calidad de arma impropia cuando se usa contra las cosas, desde que no se puede atacar una cosa; salvo que esa cosa se trate de un animal (17) . Si la cosa no es un animal, todas las herramientas que fueran utilizadas para ejercer fuerza para el apoderamiento no pueden pasar a tener la calidad de arma impropia; siguen siendo herramientas. En este marco lógico de premisas, cabe ahora analizar la situación del art. 41 bis. Se desprende de esta agravante genérica que, cuando se use un arma de fuego con violencia o intimidación contra las personas, la escala del delito de que se trate se elevará de un tercio en su mínimo y en su máximo. Esta circunstancia mencionada no se aplicará cuando ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante de ese delito. Estas condiciones no permiten aplicar nunca, en el robo, la agravante genérica. En primer lugar, porque si es usada contra las cosas, o en las cosas (18) , resulta insuficiente, porque la agravante requiere que sea contra las personas. Y si en contra de ellas se usan las armas, tampoco puede ser factible su aplicación porque cuando el art.166 inc.2 hace mención de su uso para la comisión del robo, implícitamente se refiere a la fuerza en las cosas y violencia en las personas, quedando de este modo comprendida como agravante específica del delito en cuestión, porque está previsto en la norma que las armas puedan ser usadas, también, contra las personas (19) . De todo lo expuesto es posible decir lo siguiente: Que las armas utilizadas para robar pueden ser contra las personas, ejerciendo violencia; o contra las cosas, ejerciendo fuerza. Ambos supuestos son calificantes del robo (20) . Que si las armas son utilizadas para robar en contra de las personas ejerciendo de ese modo violencia (21) , pueden ser armas propias o impropias. No puede aplicarse al hecho lo previsto por el art. 41 bis, toda vez que el arma puede ser usada, en los términos del art.164, en contra de las personas. Que si las armas son utilizadas para robar, en contra de las cosas, ejerciendo fuerza en ellas, deberán ser necesariamente armas propias. Para este caso tampoco puede aplicarse el art. 41 bis (22) . Cuando esas cosas hubieran sido animales, las armas pueden ser propias e impropias, porque éstos pueden ser destinatarios del ataque humano (23) y del uso de ellas &#9632;

1) Esto constituye la diferencia con el hurto (162). 2) Art. 78, CP. 3) Sobre los aspectos de la fuerza y el esfuerzo, véase J. Laje Anaya, El Robo y la Extorsión en la Doctrina Judicial Argentina, Alveroni, 2004, caso de págs. 30 y 32. 4) Art. 166, inc. 2º, primer supuesto. 5) Según el inc. 2º del 166. 6) Art. 167, inc. 1º. 7) Art. 167, inc. 2º. 8) Art. 167, inc. 3º. 9) Art. 167, inc. 4º. 10) “La interpretación válida debe ser sistemática. El conjunto de leyes que integra un orden jurídico debe ser entendido como compuesto por disposiciones recíprocamente coherentes, ya que la ley no puede, al mismo tiempo, definir un acto como debido y como indebido. La unidad sistemática del derecho viene a ser en el plano normativo el equivalente al principio lógico de no contradicción, el cual allí se traduce referido al concepto de vigencia: un precepto no puede ser al mismo tiempo vigente y no vigente”. Soler, Derecho Penal Argentino, Tea, T. 1, Bs. As., 1989, pág. 183. 11) “Interpretar es una operación que consiste en buscar no cualquier voluntad que la ley pueda contener, sino la verdadera. Esa búsqueda, pues, se rige por principios lógicos, como tarea cognoscitiva que es, y el resultado de ella cobra validez por los principios de irrefragabilidad y de obligatoriedad”. Soler, ob. cit., pág. 171. 12) Sería el caso en que el ladrón dispara con el arma de fuego a la cerradura o candado del portón, y de esa manera puede abrir las puertas para sacar el automóvil del interior del garaje. También puede usarse el arma para disparar en contra de las ruedas del automóvil a fin de que se detenga y posibilitar el robo a los ocupantes. ¿Y si estos no tuvieran miedo o no hubieran sido intimidados por los disparos efectuados en contra del rodado? ¿Será posible, conforme a la actual doctrina, ignorar el uso de las armas para agravar el robo porque contra las cosas no puede usarse un arma y ello traducirse en la agravante del art. 166 inc. 2º? 13) Por ejemplo, disparando un proyectil a las cadenas que sujetan el bien. 14) “Debe rechazarse la clasificación de la interpretación en benigna o perjudicial, de la que tan inconsciente uso se ha hecho en materia criminal, ya sea con un deliberado propósito pietista (Magnaud), ya sea, y esto es lo más común, por pereza mental y poca adhesión a la ley, a la que frecuentemente se presume rigurosa en exceso y equivocada”. Soler, ob. cit., pág. 187. Así pues, parece que la interpretación actual ha creado una falsa laguna normativa que llevó a deducir que el uso de las armas para ejercer fuerza en las cosas no estaba contemplado en la agravante del robo, y sí en cambio para ejercer violencia. No reconocemos que a la agravante que tratamos le falte la extensión de su aplicación en la forma que se encuentra redactada, tanto para la interpretación lógica como para la sistemática. No resulta posible fundar la duda de la letra legal en la oscuridad gramatical o sintáctica, cuando a través de los métodos que señalamos, se llega a la interpretación verdadera. So pretexto de oscuridad legal, suelen hacerse interpretaciones que necesariamente traerán una conclusión menos perjudicial que otra, situación que por imperio del principio nullum crimen sine lege, significará la impunidad. “De ahí que no sea exacto, como principio de interpretación, el precepto, válido en materia probatoria: in dubio pro reo. La sistemática aplicación de ese principio importaría tanto como negar toda interpretación, pues, como justamente dice Grispigni, bastaría demostrar en el caso la posibilidad de varias interpretaciones, para que se impusiera necesariamente al juez una sola como posible: la más favorable, aun no siendo la más conforme con la voluntad de la ley”. Soler, ob. cit., pág. 186 y s. 15) De esta manera se pone de manifiesto la mayor obstinación delictiva del autor. Sería un despropósito hacer semejante distinción porque no existe en la ley. 16) Si hubiera duda al respecto, la misma no se puede asentar sobre un inconveniente sintáctico o gramatical. La interpretación verdadera proviene del método lógico y sistemático del precepto jurídico. 17) Si fuera un animal, puede su integridad ser menoscabada mediante lastimaduras, torturas o la muerte, y para ello utilizar también armas impropias. Véase, ley 14346 (Protección a los animales contra actos de crueldad). Además, algunas armas se fabrican solamente para atacar animales y otras para atacar a las personas o defenderse de ellas. 18) Aun cuando fuera un animal. 19) En forma propia disparando, en forma impropia con el acometimiento, o bien infundiendo miedo o temor. 20) Art. 166, inc. 2º, primer supuesto. 21) Para cometer el robo, normativamente no es posible que a través de hipnóticos o narcóticos o sustancias medicinales o naturales, pueda ejercerse violencia sobre los animales. Este modo particular no puede integrar el concepto de fuerza porque no tiene esa naturaleza. Si el autor adormeciera el animal para lograr su docilidad, no podría tenerse ese hecho como un robo sino como un hurto, salvo que durante el estupor del animal, se hiciera fuerza en él. 22) Además, porque éste requiere que lo sean en contra de las personas para ejercer violencia o intimidación. 23) Porque para consumar el robo, puede matarse al animal, o puede tranquilizárselo mediante el uso de un arma que dispara dardos. Desde la ley 25890 (BO 21/5/2004) el abigeato no puede agravarse con el uso de armas; al respecto ver nuestro trabajo Abigeato con uso de armas. Alcances de la ley 25890, publicado en la Revista Jurídica Zeus, Córdoba, 19/10/2004, Nº 124, pág. 425. Asimismo, si con fines furtivos se quiere matar el oso del circo para extraer su piel, y se usa un arma, no se encuentran razones para no aplicar la agravante del 166, inc. 2º, mucho más cuando algunas circunstancias, como ésta, requieren necesariamente del uso de ella por parte del autor. Para este caso, el autor aprovecha el arma que lanza un proyectil o flecha a distancia porque de ese modo estará lejos de la defensa o resistencia que pudiera ofrecer la bestia. Es cierto que no es lo mismo atacar furtivamente al felino expuesto en los jardines del cazador, con un fusil desde una distancia considerable, que con un puñal de montaña cuerpo a cuerpo; estas circunstancias sí serán consideradas por el juez en razón de lo previsto por los arts. 40 y 41, CP. Recordemos que el robo simple del art. 164, es el robo a mano limpia (Justo Laje Anaya, ob. cit., pág. 184).

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