El secuestro extorsivo, el seguro de rescate y la Constitución Nacional

Uno de los elementos que la figura típica del secuestro extorsivo (1) requiere es sacar rescate; esto es, la entrega de cosas o dinero a quien dispone de la persona privada de libertad o a quien lo requiere para que otro proceda a su liberación. La ubicación sistemática del delito aludido nos da la pauta de que el bien jurídico protegido es la propiedad (2) , aunque se trate de un delito pluriofensivo porque también se afecta la libertad de las personas. Se agrava la figura si el rescate fuera pagado (3) . Esta última exigencia típica (4) puede ser cumplida o satisfecha por la propia víctima (5) , por un tercero determinado (6) o no (7) , y por una persona jurídica o de existencia ideal (8) . Si la persona secuestrada es quien debe afrontar con su patrimonio el pago del rescate, no surgen inconvenientes impeditivos que permitan continuar estimando al secuestro extorsivo como un delito que atenta, además, contra la propiedad (9) . Generalmente, si bien el pago del rescate se lleva a cabo por miembros de la familia del secuestrado, es posible verificar que los bienes entregados también pertenecen a la propia víctima (10) . El sujeto activo de esta figura asimismo puede exigir que un número indeterminado de personas efectúen el pago del rescate (11) . Para ello no hay ningún impedimento fáctico y es jurídicamente posible, basta que la exigencia se exteriorice. Con lo hasta aquí enunciado, no aparecen mayores dificultades. Por último, es posible la hipótesis de que una persona jurídica o de existencia ideal deba afrontar el pago del rescate. Para este caso, si bien el temor siempre recaerá sobre personas de existencia visible (12) , los bienes o dinero pueden pertenecer a la persona ideal, y ésta podrá ser, en definitiva, la que sufra el perjuicio; esto es, teniendo en cuenta el bien jurídico protegido. De todo esto podemos decir que el daño patrimonial ahora se asienta sobre una persona jurídica que no se encontraba obligada a pagar el rescate, sino moralmente, a través de sus representantes. Pero, ¿puede suceder que la persona jurídica(13) se encuentre obligada por una póliza (14) a pagar el rescate?; y por ello, en su caso ¿podrá verificarse el perjuicio patrimonial que requiere el secuestro extorsivo? Desde la norma privada, el art. 953, CC, dispone que "el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero". Finalmente, indica que "los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto". Por otra parte, la Ley de Seguros 17418 (15) es compatible con la norma precitada, pues el art.1 dice que "hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto". Asimismo, "el contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe interés asegurable, salvo prohibición expresa (16) de la ley" (17) . Por ello, de ningún modo puede interpretarse que no puedan existir actos jurídicos cuyo objeto sea el amparo de situaciones, daños o perjuicios originados por hechos ilícitos (18) , civiles (19) o penales (20) . Es decir, las partes pueden convenir el resarcimiento de un daño o el pago de la prestación en caso de que ocurra el evento previsto en el contrato como consecuencia del caso fortuito, de fuerza mayor, de un hecho no ilícito (21) o de uno ilícito (22) . No es difícil traer ejemplos de la realidad para solventar estas hipótesis. Así, es posible asegurar la muerte natural de un animal (23) , una cosecha (24) ante la caída de granizo (25) , helada (26) o incendio (27) . También se asegura el patrimonio en razón del hurto y al robo. Igualmente existen seguros sobre el patrimonio que, por actos realizados en tumulto público, corridas, manifestaciones violentas, etcétera, se vea dañado o destruido: se trata de actos jurídicos permitidos por la ley (28) , de conformidad al art.953, CC y a los arts.1 y 2, ley 17418. Según la citada ley de seguros, dos pueden ser las modalidades: 1) resarcir un daño, y 2) cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto. Estas dos alternativas desde ya que no son idénticas, y sus efectos, con relación a nuestro estudio, tienen efectos absolutamente disímiles. Para la primera situación, el seguro puede versar sobre la restitución de la suma dineraria o del valor de la especie entregada para pagar el rescate del secuestro extorsivo. En este caso es requisito previo el pago del rescate por otra persona; una vez cumplida la exigencia, podrá tenerse por sucedido el daño patrimonial. Desde allí, el asegurador se encuentra obligado a restituir, por resarcimiento, lo que se hubiera pagado para el rescate. Esta hipótesis no hace desaparecer el daño producido, pues su deber de resarcir nace como consecuencia del daño producido: si se paga rescate, hay daño patrimonial. Puede decirse que la segunda situación tiene interés relevante para acercar una respuesta a la cuestión que nos planteamos. El asegurador se encontrará obligado a cumplir una prestación, previamente convenida, cuando sucediera el evento previsto (29) . Supongamos que el secuestro se lleva a cabo y durante la privación de la libertad de la víctima se expresara la exigencia de pagar rescate. Si ese fue el evento previsto en la póliza, sin requerir el pago previo por un tercero, el asegurador debe pagar el rescate o entregar la especie requerida. Desde nuestro punto de vista, el seguro no ha convenido en los términos de la primera situación estudiada más arriba, sino que, por el contrario, producido el acontecimiento, surge la obligación de cumplir lo pactado supliendo a la persona que debía soportar el pago, evitando así el daño patrimonial que el evento previsto pudiera causar. Así pues, observamos que la modalidad del seguro no permite la ocurrencia de daño alguno pues a nadie perjudica (30) patrimonialmente el pago del rescate: la víctima ni terceros pagan el precio del rescate, lo cual únicamente es cumplido por el asegurador, cuya fuente de obligación nace de la póliza por haberse producido un hecho previsto (31) ; esto es, la privación de la libertad del asegurado con exigencia de rescate. El único daño que puede observarse es la privación de la libertad de la víctima, pero que, como tal, no está asegurada; entonces no puede imputarse el pago del rescate a ese daño pues no es resarcitorio de ese perjuicio, sino sirve de anticipo al daño patrimonial puesto en peligro por el secuestro extorsivo. El seguro paga porque contractualmente está obligado a pagar. En conclusión, estimamos que es legal y fácticamente posible la figura del seguro sobre el pago de rescate en caso de secuestro extorsivo, bajo las siguientes modalidades: 1) restitución de la suma dineraria o valor de la especie entregada como precio del rescate; 2) pago del rescate por el asegurador en nombre del asegurado, evento previsto que se anticipa al daño patrimonial. Dicho esto, solamente nos queda indagar si, ocurrida la segunda modalidad de contratación, el bien jurídico protegido ha sido afectado. En efecto, el tipo se conforma de una primera modalidad: que la sustracción, ocultación o retención de la víctima sea para pedir rescate. La finalidad de tal exigencia tiene por consumado el hecho; hasta aquí, solamente podemos tener por consumada la privación de la libertad del ofendido, en tanto que la propiedad ha sido puesta en peligro por el agente. Si se pagara el rescate, la pena se agravará en razón del resultado obtenido; pero sucede que si ha intervenido el seguro de rescate, la propiedad tampoco ha sido menoscabada ni destruida; ¿habrá corrido peligro alguna vez la propiedad, si había seguro de rescate? Fácticamente, desde luego que nunca hubo peligro al bien jurídico protegido prevaleciente (32) , pero ello no tiene consecuencias para el autor, porque el tipo requiere pedir o sacar rescate, y hacer pagar el rescate. Sintéticamente, no parece entonces adecuada la ubicación sistemática del delito que tratamos, en tanto que se permite atentar contra la libertad del ofendido mientras que, solamente, es posible consumar el hecho tan sólo con haber puesto en peligro la propiedad, por más que el rescate sea pagado cuando interviene un asegurador por seguro de rescate (33) . Es el elemento subjetivo del tipo (34) lo que impide prescindir del daño a la propiedad, y en base a la estructura típica, vamos formando la opinión de que su redacción y ubicación sistemática pudieron, científicamente, ser otras. Para terminar, podría decirse que sin daño patrimonial posible y sin que hubiera sido puesto al menos en peligro de serlo, la figura delictiva –tal cual se encuentra redactada– afectaría el principio de proporcionalidad de la pena (35) , que por una parte el art.1 de la Carta Magna impide la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines, y por el otro, el art.16, en virtud del principio de igualdad, cuando se castiga delitos de gravedad y circunstancias similares, con penas extraordinariamente desproporcionadas entre sí, vulnerando la axiología de la Constitución Nacional (36) . Estimar que el rescate pagado por el asegurador, que evita el perjuicio patrimonial o daño a la propiedad (37) y el peligro de ser dañado, deja sin fundamento la razón de la existencia de la actual figura (38) , no implica discutir la tipicidad o atipicidad del hecho en la órbita del 170 (39) ; simplemente se trataría de la inaplicabilidad de la figura por defectos constitucionales y debería ser declarado, en estas circunstancias, como inconstitucional. Sería factible, a los fines de alejar toda crisis dogmática –como lo observamos hasta aquí– ubicar este delito en la forma sistemática y científicamente adecuada, es decir en el Capítulo 1 (40) del Título 5 (41) , CP; o bien, en la forma que se encuentra ubicado y redactado, sumando que tan sólo se verifique la simple disposición patrimonial (42) •

1) Código Penal, art. 170. 2) Título 6: "Delitos contra la propiedad". 3) "Puede ocurrir, en el mecanismo de la extorsión, que el autor no reciba la cosa de la víctima o de tercero que lo hace por ella, sino que la cosa sale del poder del ofendido pero, a pesar de ello, la cosa aún no ha ingresado al poder de alguien; sea este autor, sea un tercero. Ello ocurre cuando la cosa es enviada, lo cual importa que el delito se consuma en ese instante; a partir de que la víctima se desprendió de lo que le fuera exigido, sin interesar que aún el extorsionador no la hubiese recibido". Cfme. Justo Laje Anaya, El robo y la extorsión en la Doctrina Judicial Argentina, Alveroni, Cba, pág. 323. 4) La de pagar rescate. 5) Por ejemplo, cuando el secuestrado le entrega al delincuente la tarjeta de débito bancario para que con ella pueda retirar el rescate desde el cajero automático. 6) Para que, por ejemplo, el tío de la víctima –de conocida riqueza– soporte el pago del rescate. 7) Familiares, amigos, organismos, etc. Se deja librado a quienes temen por la salud o la vida del secuestrado, la forma o los medios que podrán utilizar para cumplir las exigencias de rescate. 8) Una sociedad anónima o de responsabilidad limitada, por ejemplo. 9) Queda hecha la salvedad de que también se afecta la libertad de las personas. 10) Supongamos que se trata de bienes gananciales. 11) Por ejemplo, si se secuestrara a un rabino, y el autor exigiera el pago del rescate por la colectividad judía a través de una colecta, quienes seguramente temerán por su vida o su salud. 12) Cód. Civil, art. 36. 13) Cód. Civil, art. 31. 14) "En todo el mundo se producen unos 15 mil secuestros con petición de rescate al año, aunque sólo el 2% de los ejecutivos o turistas afectados poseía una póliza de seguros corporativa o personal de secuestro y rescate. Las aseguradoras que cubren este riesgo mantienen un alto grado de confidencialidad sobre las cifras reales de este negocio. Quieren evitar dar cualquier estímulo a la comisión de delitos. Marsh McLennan, líder mundial en consultoría de riesgos, junto a compañías como Hiscox, AIG o Chubb gestionan la contratación de una póliza para, en su caso, reembolsar el dinero del rescate o extorsión al asegurado y los intereses devengados por una entidad financiera si éste tuvo que solicitar un préstamo para pagarlo. Si Repsol, que gastó en 2001 más de 66 millones de euros (10.981 millones de pesetas) en todas sus coberturas, hubiera poseído una de estas pólizas tan especiales, habría dedicado ese año a este capítulo 3,3 millones de euros. Aunque en el último informe de Marsh, del pasado mes de febrero, Argentina no aparece entre los 10 primeros países del mundo con mayor riesgo, este país ha pasado de tener una media de cinco secuestros al año a 30 en el último trimestre. Según las estadísticas a las que ha tenido acceso Nueva Economía, en un 9% de los casos el resultado es la muerte del rehén. Este porcentaje, se afirma, puede reducirse drásticamente cuando interviene un consultor en seguridad. En todo el mundo se producen cerca de 15 mil secuestros con rescate cada año. Los afectados son ejecutivos en viajes de negocios, expatriados, participantes en ayudas internacionales o turistas. En torno al 90% de estos incidentes se produce en los 10 países de mayor riesgo. Por orden de importancia: Colombia, México, ex URSS, Brasil, Filipinas, Nigeria, India, Ecuador, Venezuela y Sudáfrica. Estos datos han sido elaborados por Hiscox, perteneciente al sindicato asegurador Lloyd´s. Normalmente, las pólizas de secuestro y rescate cubren la prevención, el seguro, la respuesta y la rehabilitación. Sólo el 2% de los directivos de las empresas o turistas que ha sufrido un secuestro en el mundo poseía alguna cobertura contra esta contingencia, según los datos facilitados por la agencia de seguridad de Marsh & McLennan radicada en Londres. Esta corporación aseguradora media entre los clientes y las empresas especializadas para ofrecer este tipo de pólizas. La compañía asegura que, en caso de producirse un siniestro, siempre se paga al cliente, nunca al secuestrador. Marsh gestiona en España 20 pólizas corporativas de secuestro y rescate… Marsh Mclennan gestiona en el mundo unos 230 millones de dólares en pólizas para el seguro de secuestro. En torno al 33% de esta cantidad se contrata en Europa, aunque la mayor parte de este porcentaje corresponde a la cobertura que dan las grandes corporaciones estadounidenses a sus directivos elegidos". Belt Ibérica SA- Analistas de Prevención. Véase www.belt.es/articulos/articulo.asp?id=479. 15) BO, 16/9/1967. 16) En Colombia, el Código Penal del año 2000 (Ley 599) fue modificado por la Ley 733 (2002), cuyo artículo 15 introdujo el nuevo art. 172 de ese cuerpo normativo: "Celebración indebida de contrato de seguros. Quien intervenga en la celebración de un contrato que asegure el pago del rescate de un posible secuestro, o en la negociación o intermediación del rescate pedido por un secuestrado, por razones diferentes a las humanitarias, incurrirá en prisión de dos (2) a tres (3) años y multa de mil (1.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes". Véase, www.laleycolombiana.com.llc_contenido/CP/L2/t3.htm 17) Ley 17418, art. 2. 18) Cód. Civil, art. 499. "No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles". 19) Así, por ejemplo, en el daño producido por culpa. 20) Así como los hay, por ejemplo, en el hurto y el robo. 21) La muerte natural de un animal. 22) Por un homicidio. 23) Ley 17418, art. 99: "En el seguro de mortalidad de animales, el asegurador indemnizará el daño causado por la muerte del animal o animales asegurados, o por su incapacidad total y permanente si así se conviene". 24) Ley 17418, art. 90: "En los seguros de daños a la explotación agrícola, la indemnización se puede limitar a los que sufra el asegurado en una determinada etapa o momento de la explotación, tales como la siembra, cosecha u otros análogos, con respecto a todos o algunos de los productos, y referirse a cualquier riesgo que los pueda dañar". 25) Ley 17418, art. 91: "El asegurador responde por los daños causados exclusivamente por el granizo a los frutos y productos asegurados, aun cuando concurra con otros fenómenos meteorológicos". 26) Ley 17418, art. 97:"Los artículos 90 a 96 se aplican al seguro de daños causados por helada". 27) Ley 17418, art. 85: "El asegurador indemnizará el daño causado a los bienes por la acción directa o indirecta del fuego, por las medidas para extinguirlo, las de demolición, de evacuación u otras análogas. La indemnización también debe cubrir los bienes asegurados que se extravíen durante el incendio". 28) Ley 17418, art. 71: “El asegurador no cubre los daños causados por hechos de guerra civil o internacional, o por motín o tumulto popular, salvo convención en contrario”. 29) Ley 17418, art. 1. 30) Ni siquiera podría pensarse que el asegurador podría accionar judicialmente en contra de los autores del secuestro extorsivo, puesto que su obligación surge de una causa lícita (Cód. Civil, art. 502 a contrario sensu ), esto es, del contrato de seguro celebrado con la víctima, de lo que nada tienen que ver los autores de la exigencia criminal. 31) Nótese que lo asegurado no es el daño producido en la persona por la privación de la libertad que sufre, sino que la obligación del asegurador surge ante el peligro de daño patrimonial con la exigencia del rescate. Otra sería la cuestión si se asegurase la privación de libertad por sí misma. 32) La propiedad por sobre la libertad. Por eso es un delito pluriofensivo. 33) Lo que nunca dará lugar al perjuicio patrimonial. 34) Para sacar rescate. 35) "El principio de proporcionalidad en materia penal implica que las penas deben ser proporcionadas a la entidad del delito cometido o que éstos no pueden reprimirse con penas más graves que la entidad del daño causado". Juz. Corr. Nº 1, Bahía Blanca, Bs. As., LL Bs. As., 2001-1330, con nota de Alberto Dalla Via. 36) Véase, Carlos J. Lascano y otros, Lecciones de Derecho Penal, P.G., T.I, pág. 119. 37) El principio de lesión jurídica o de lesividad, que tiene como fuente el art.19, 1º. párr, CN, tiene por fin evitar que se prohíban y castiguen acciones humanas que no perjudiquen o que de cualquier manera ofendan los derechos, la moral o el orden público. “La necesaria lesividad del resultado condiciona toda justificación utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo". Cfme. Carlos J. Lascano y otros, Lecciones de Derecho Penal, PG, TI pág. 120. 38) Porque la privación de la libertad del art.141 tiene reservada una pena de seis meses a tres años de prisión o reclusión. Sus agravantes, por ejemplo por fines religiosos o de venganza, o si durare más de un mes, tienen prevista la pena de dos a seis años de prisión o reclusión. Ello parecería vulnerar el principio de proporcionalidad de la pena, en razón de que el art.170 ha previsto la pena de cinco a quince años de prisión o reclusión si no se pagare rescate. De ocho a quince años de prisión o reclusión si se pagara el rescate, y de diez a veinticinco años de prisión o reclusión en caso de ocurrir alguna de las agravantes allí estipuladas. Con ello se pone de relieve la desproporcionalidad de las penas frente a los bienes jurídicos protegidos atacados, dañados o puestos en peligro. 39) Por supuesto que los delitos que se hubiesen consumado deberán ser calificados como tales, por ejemplo, respecto a la privación de la libertad. 40) Delitos contra la libertad individual. 41) Delitos contra la libertad. 42) De esta manera, puede haber disposición patrimonial no perjudicial. Es el caso del seguro de rescate.

El secuestro extorsivo, el seguro de rescate y la Constitución Nacional

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