El salvataje de las entidades deportivas y la alternativa del gerenciamiento Por Francisco Junyent Bas

Sumario: I. Introducción. II. El régimen especial de la ley 25284. II. 1. Funcionamiento del sistema. II. 2. Las asociaciones en quiebra. II. 3. Las asociaciones en concurso preventivo. II. 4. El desplazamiento de las autoridades de la asociación. III. La función del órgano fiduciario. III. 1. Consideraciones generales. III. 2. La administración fiduciaria. III. 2.a. La gama de funciones articuladas en la ley. III. 2. b. La insuficiencia del esquema de gestión. IV. Las facultades del órgano y el necesario control judicial. IV. 1. La actuación del fiduciario. IV. 2. Las principales funciones. V. La modalidad operativa del órgano fiduciario. V. 1. Las pautas de la LED. V. 2. La viabilidad del gerenciamiento. V. 2. a. El encuadre fideicomiso-gerenciamiento. V. 2. b. La insuficiencia normativa. V. 2. c. La finalidad de la rehabilitación empresaria. V. 3. La relevancia de la actividad privada. V. 3. a. La intervención de terceros en la gestión deportiva. V. 3. b. El mejor valor de la continuación de la empresa. V. 4. Los límites de la contratación. V. 4. a. El contrato de colaboración constituye una modalidad intuitu personae. V. 4. b. La necesaria autorización judicial. V. 4. c. El aporte de capital genuino. VI. Conclusiones I. Introducción Tal como sabemos, el 2 de agosto del año 2000 se publicó en el Boletín Oficial el régimen especial de administración de las entidades deportivas con dificultades económicas, mediante la constitución de un fideicomiso de administración con control judicial, legislación que analizamos con mayor detenimiento en una obra anterior (1) . Este ordenamiento, como fuera explicado oportunamente, se originó con motivo de la situación de crisis de las entidades deportivas y, en especial, por los procesos falenciales de importantes clubes de fútbol, entre ellos, Racing Club de Avellaneda. Con posterioridad, también se incorporaron al régimen otras entidades como Deportivo Español, Club Atlético Belgrano, Club Atlético Talleres de la provincia de Córdoba, San Martín de Tucumán, Godoy Cruz de Mendoza y recientemente Newell's Old Boys, con el objetivo de evitar la liquidación de dichas entidades ante el indudable impacto social y político que su desaparición significaría para la comunidad. Hoy, a nueve años de la sanción de la ley, se cuestiona la idoneidad del sistema para la rehabilitación de las entidades deportivas y, fundamentalmente, se debate el régimen de gerenciamiento en el que resulta paradigmática la historia del Racing Club de Avellaneda. En efecto, así como la insolvencia del conocido club de fútbol motivó la sanción de la ley 25284 como alternativa de “salvataje especial” para evitar su liquidación, igualmente la escandalosa quiebra de su gerenciadora Blanquiceleste SA aparejó la extinción de dicho régimen legal y finalmente su normalización asociativa. II. El régimen especial de la ley 25284 II. 1. Funcionamiento del sistema La Ley de Entidades Deportivas (LED), como hemos apenas atisbado, ha reglado un sistema tendiente a “salvar” a las entidades deportivas, a sanear el pasivo (superar la insolvencia) mediante una administración fiduciaria “proba, idónea, profesional y controlada judicialmente” (art. 2, inc. c, LED). En esta línea, reguló el “Régimen Especial de Administración de las Entidades Deportivas con Dificultades Económicas”. Mejor dicho: “con procesos concursales abiertos”. La administración de la entidad se lleva a cabo mediante de la constitución de un “fideicomiso de administración” (arts. 8 y 14, LED). Esta articulación del fideicomiso se efectuará sobre “la totalidad de los bienes que integran el patrimonio de los deudores” (art. 3, LED), esto es, la entidad concursada. De modo que se produce un desplazamiento patrimonial de los bienes (en sentido amplio) que estaban en poder de la asociación civil en dificultades hacia el fideicomiso de administración. Esta administración está confiada a un fiduciario (arts. 1, 6, 7, etcétera, ley 24441) que debe administrar el patrimonio fideicomitido “a favor de los acreedores de las entidades para la cancelación de las deudas” (arts. 7, 8, 10, 11 y 14, 2º párr., LED). Desde esta primera aproximación, el sistema permite la administración de determinados patrimonios mediante el fideicomiso de administración. II. 2. Las asociaciones en quiebra La primera manda judicial contenida en el art. 5 de la LED dispone que cuando la entidad deportiva encuadrada en el art. 1 –es decir, una asociación civil de primer grado– se encuentre en quiebra, el juez debe aplicar el régimen especial “de oficio”, cualquiera sea el estado del proceso, siempre y cuando se valore la existencia de patrimonio suficiente para la continuación de la explotación. La normativa suspende la falencia sin afectar los derechos de la entidad, a tenor del juego de los arts. 88 y 107 de la LC, atento a que, antes de que se hiciera aplicación de la LED, la asociación ya había sido desapoderada de sus bienes. De tal modo, como ésta así ha quedado, el juez, en lugar de efectuar las diligencias de los arts. 203 a 213 y 214, parte final, LC, constituye un “fideicomiso de administración” (arts. 8 y 14, LED), con las legítimas finalidades establecidas en el art. 2, LED. En tal sentido, es sumamente ejemplificativa la resolución (2) dictada en el caso del Club Atlético Belgrano de Córdoba, en la cual se dispone la aplicabilidad del art. 5 de la ley 25284, esto es, la aplicación de la institución del fideicomiso sobre la totalidad de los bienes del patrimonio del club y se designa el órgano fiduciario con las obligaciones que se establecen en esa oportunidad. II. 3. Las asociaciones en concurso preventivo El régimen de administración fiduciaria también es aplicable en los supuestos de concurso preventivo de este tipo de entidades deportivas. Así, el art. 6 de la LED establece que será “opción” de la entidad –opción que se ejerce por medio de su órgano de administración y debe ratificarse por su órgano de gobierno– someterse a la aplicación de la ley. La asociación deportiva puede hacer uso o no de esta posibilidad, mas no está constreñida a someterse a este régimen contra su voluntad. II. 4. El desplazamiento de las autoridades de la asociación Una característica típica del fideicomiso de administración se sigue del art. 7, 1º párr. de la LED, en cuanto establece la designación del órgano fiduciario que “desplaza” los órganos institucionales y estatutarios que estuvieren actuando. La norma es de dudosa constitucionalidad y debe integrarse con el dispositivo del art. 110 de la ley concursal en orden a la legitimación residual de la asociación civil. En efecto, al producirse el desplazamiento de los órganos, la persona jurídica carecería de cualquier forma de control del procedimiento de la LED, todo lo cual no se condice con la adecuada integración normativa, tal como lo expresamos. En una palabra, privar del debido derecho de defensa (art. 18, CN) a cualquier persona, sea física o jurídica, es inconstitucional. En consecuencia, cuando el régimen de la LED desplaza a los miembros de la comisión directiva (dejando vacío el órgano), ello debe ser interpretado adecuadamente, manteniendo la vigencia de los órganos naturales de la asociación civil a los fines establecidos en el art. 110 de la ley 24522. En el supuesto de Belgrano, en el mismo resolutorio (3) por el que se constituye el fideicomiso de administración, se dispone formar provisoriamente el órgano fiduciario y se definen sus facultades de gestión empresaria, como así también se le requiere prosiga con la labor verificatoria a los fines de realizar la consolidación del pasivo. III. La función del órgano fiduciario III. 1. Consideraciones generales Hemos dicho que la ley 25284 implementó un sistema tendiente a “salvar” a las entidades deportivas, a sanear el pasivo, mediante la transferencia fiduciaria del patrimonio de la correspondiente asociación civil, desplazando tanto a los órganos sociales como al síndico concursal, y disponiendo una administración fiduciaria “proba, idónea, profesional y controlada judicialmente”. Así, el fideicomiso de administración constituye una forma de “rehabilitación empresaria” similar al régimen de continuación de la empresa en la quiebra propiamente dicha, pero que, en virtud de la especial tutela del deporte como derecho social, posee una mayor flexibilidad. En efecto, adviértase que, a los fines de la administración de los bienes de la entidad deportiva, se crea un fideicomiso mediante la transferencia fiduciaria de los bienes muebles, inmuebles y derechos correspondientes a las asociaciones civiles que se dediquen a la práctica deportiva. Rivera (4) considera que se está frente a un patrimonio especial por su destino y que la constitución del fideicomiso impuesta por el régimen de la ley 25284 se endereza a producir no sólo un salvataje económico de la empresa deportiva, sino también el reordenamiento institucional de la entidad. III. 2. La administración fiduciaria III. 2.a. La gama de funciones articuladas en la ley La propiedad en fideicomiso conferida al órgano fiduciario y en interés de la masa de acreedores otorga a este nuevo centro de imputación patrimonial un gerenciamiento integral desde el punto de vista técnico, empresario y judicial, en un cúmulo notable de tareas. Tal como hemos adelantado, este patrimonio es administrado por el órgano fiduciario a favor de los acreedores de las entidades para la cancelación de las deudas y por un plazo de duración que puede llegar hasta nueve años (arts. 22 y 23, LED). El órgano fiduciario deberá administrar el patrimonio fideicomitido a favor de los acreedores de la entidad para la cancelación de las deudas y la reorganización empresaria, de manera tal que no sólo asume funciones de gestión empresaria sino también judicial, en orden a la determinación del pasivo y demás aspectos reglados en el art. 15 de la LED. En una palabra, el órgano fiduciario tiene una gama de funciones estrechamente relacionadas con las establecidas para el fiduciario en la ley 24441 y para el síndico en la ley concursal, todo lo cual constituye uno de los aspectos más conflictivos del nuevo régimen. Así, hasta la fecha, los casos que oportunamente citamos en que se constituyó el fideicomiso, a saber: Racing de Avellaneda, Ferrocarril Oeste, Belgrano y Talleres de Córdoba, entre otros, han demostrado la insuficiencia del sistema y la imposibilidad del fiduciario de enfrentar la gestión empresarial. En rigor, el legislador buscó constituir el órgano con los profesionales mínimos que debe tener una entidad deportiva: un abogado, un contador y un especialista en administración deportiva, para que las polifacéticas funciones del órgano fiduciario se cumplan con “la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios”. III. 2. b. La insuficiencia del esquema de gestión Ahora bien, este objetivo no puede ser cumplido por el órgano fiduciario, por idóneos que sean sus miembros, pues la conducción de una entidad deportiva y, además, las obligaciones legales en orden a la verificación de los créditos, implican un cúmulo de tareas que sobrepasa la capacidad de trabajo de los integrantes del fideicomiso. Esta problemática ha traído aparejada una serie de conflictos en la aplicación del régimen, todo lo cual se ha visto agravado por la incapacidad de generar recursos genuinos para cumplir con la finalidad de saneamiento empresario. A todo evento, cabe advertir que, en realidad, la distribución de los fondos constituye uno de los aspectos más dificultosos del nuevo sistema, pese al régimen establecido en el art. 18 de la ley 25284, que otorga carácter cancelatorio a cada liquidación y que impone un límite de 60 por ciento del valor nominal del pasivo, mediante un precepto de dudosa constitucionalidad. IV. Las facultades del órgano y el necesario control judicial IV. 1. La actuación del fiduciario Tal como señalamos oportunamente (5) , la organicidad del fiduciario establece que sus miembros deben actuar “juntamente” con el “control judicial”, y que las decisiones se tomarán por mayoría simple con opiniones fundadas y circunstanciadas que constarán en actas suscriptas por sus integrantes, sujetas a la aprobación judicial. De tal forma, la ley exige que las reuniones de los integrantes del órgano fiduciario se estipulen en un libro de actas suscripto por sus integrantes y dichas reuniones quedan sujetas a la aprobación judicial. Asimismo, las decisiones se tomarán por mayoría, lo que implica que, más allá de la función orgánica y plural, cada actuación requiere de la aprobación de al menos dos de sus miembros. Cabe agregar que si bien las principales obligaciones del órgano fiduciario están estructuradas en todo el articulado de la ley y aparecen especialmente estipuladas en el art. 15 de la LED, su integración al sistema concursal implica, por razones obvias, que el órgano debe actuar con profesionalidad, es decir, de conformidad con la diligencia del “buen hombre de negocios”, estándar pautado en los arts. 12 y 15, LED. IV. 2. Las principales funciones En esta inteligencia, existen tres funciones centrales que cabe puntualizar: a) Funciones de auditoría contable y de índole judicial en orden a la comprobación del pasivo falencial, de conformidad con las pautas de los incs. d y e, que establecen que las deudas que existen contra las entidades deportivas deben determinarse mediante el correspondiente procedimiento de verificación de créditos reglado en la ley 24522, a cuyo fin se otorgarán al órgano fiduciario las mismas facultades que tiene el síndico en estas etapas del proceso. b) Funciones de administración y gestión empresaria, a cuyo fin los incs. f), g), h), i) y j) exigen la realización del inventario de los bienes fideicomitidos, la elaboración del presupuesto anual de ingresos y egresos, la designación del personal técnico y administrativo necesario para el funcionamiento institucional y la información al juez sobre el estado del patrimonio fiduciario. c) Por último, las gestiones de investigación, a cuyo fin se articula la instrucción de sumarios administrativos a las tres últimas administraciones, siempre que existan presunciones de actos contrarios a las leyes o a los estatutos de los cuales pueda derivarse un perjuicio a la entidad involucrada, debiendo garantizarse el derecho de defensa de los sumariados conforme a las leyes procesales vigentes en cada jurisdicción. V. La modalidad operativa del órgano fiduciario V. 1. Las pautas de la LED Tal como puntualizamos supra , el órgano fiduciario tiene la obligación de actuar “conjuntamente” y resolver las diversas cuestiones por mayoría, siempre bajo control judicial y teniendo presente la diligencia profesional que le impone el plexo normativo. Ahora bien, el cuestionamiento principal que se ha planteado en el orden práctico y operativo es si el órgano fiduciario puede “tercerizar” la gestión deportiva mediante alguna alternativa de gerenciamiento y si éstas son realmente eficaces. Desde esta perspectiva, conviene recordar la reglamentación de la AFA en el denominado Plan de Recuperación, según normativa establecida en el Boletín 30/95 en el que se regula el gerenciamiento de los clubes. En efecto, en el caso de Racing, la gestión deportiva fue asumida por la sociedad “Blanquiceleste SA”, que culminó también en la insolvencia y sin lograr sus objetivos, lo que obligó a que el juez ordenara la intervención judicial y a la postre resolviera la extinción del fideicomiso de administración. Esta situación ha disparado nuevamente la polémica sobre la viabilidad y eficacia del gerenciamiento, tal como lo veremos infra . A su vez, en el caso de Talleres de Córdoba también se acordó el gerenciamiento a la firma “Ateliers”, la que se debate en una difícil situación para obtener los recursos que le permitan mantener la marcha de la empresa. En otros supuestos, como el de Belgrano de Córdoba, también se presentan dificultades, pese a lo cual la marcha de la gestión empresaria por parte de la gerenciadora Córdoba Celeste SA ha permitido distribuir algunos fondos entre los acreedores y la gestión deportiva parece más asentada. El tribunal autorizó oportunamente el gerenciamiento (6) a favor de Córdoba Celeste, la cual asumió la gestión empresaria y obtuvo resultados positivos, pese a lo cual se realizaron cambios en la estructura societaria de la empresa sin que constara que dichas transferencias accionarias hayan sido autorizadas por el tribunal, aspecto que analizaremos infra . En el caso del Club Atlético Talleres se planteó la nulidad de la decisión judicial de otorgar la concesión a la firma Ateliers SA, porque ello implicaba una delegación indebida de las facultades de administración que le pertenece al órgano fiduciario, de conformidad con los arts. 7, 8, 15 y conc. de la LED, la que fue desestimada. En este caso, la gestión de Ateliers SA no ha sido hasta ahora exitosa deportivamente y el club se encuentra en zona de descenso, todo lo cual ha motivado atrasos en el pago del canon locativo, hasta que se hizo cargo de la gerenciadora su actual titular, sin que tampoco exista acreditada en autos la correspondiente autorización para la incorporación del nuevo titular de la empresa. En una palabra, los cuestionamientos giran en torno a la viabilidad del gerenciamiento, como así también a la modalidad de esta alternativa y sus condiciones de eficacia. V. 2. La viabilidad del gerenciamiento V. 2. a. El encuadre fideicomiso-gerenciamiento En un intento de respuesta al interrogante sobre la posibilidad de “tercerizar” la gestión deportiva, corresponde partir de la premisa de que el régimen de administración conferida al órgano fiduciario le otorga a éste la gestión empresarial, dentro de la cual se ubica la actividad deportiva, como aspecto fundamental de su quehacer profesional. En una palabra, el patrimonio fideicomitido debería ser administrado por el órgano fiduciario a favor de los acreedores de las entidades para la cancelación de las deudas y por un plazo de duración que puede llegar hasta nueve años (arts. 22 y 23 de la LED). En esta línea, las obligaciones del órgano fiduciario aparecen regladas en todo el articulado y en especial en los diversos incisos del artículo 15. Desde esta perspectiva, la doctrina y la jurisprudencia han debatido el alcance de las facultades de administración y, por ende, la viabilidad del gerenciamiento de la actividad futbolística operada en la práctica tribunalicia y receptada por la reglamentación de la AFA. Así, Barbieri (7) cuestiona, concretamente, si puede establecerse una relación contractual dentro del encuadre fideicomiso-gerenciamiento, en el marco de la ley 25284. V. 2. b. La insuficiencia normativa Una respuesta a la problemática aludida exige advertir que la ley 25284 no contiene ninguna norma específica sobre el tema, pese a lo cual, entre las obligaciones del órgano fiduciario, surgen, de conformidad con el inciso “i” del artículo 15, las facultades de realizar, mediante licitación, toda contratación de servicio que supere el giro ordinario de la administración para el normal funcionamiento de la entidad. Va de suyo que, en realidad, la gestión deportiva en ningún momento puede decirse que supera el giro ordinario de la administración, por lo que el precepto contenido en el inc. i del art. 15 de la LED parecería insuficiente para validar una alternativa de tercerización. De todas formas, como los actos de disposición del órgano fiduciario deben ser autorizados por el juez interviniente, el requerimiento que realiza el fiduciario en orden a gerenciar la actividad deportiva engasta en las facultades del juez de disponer toda medida conveniente al éxito de la administración fiduciaria. En consecuencia, el juez concursal, integrando el esquema normativo con el art. 186 de la ley 24522, tiene facultades para reconocer que el órgano fiduciario optimiza su labor operativa cuando articula su función mediante alguna alternativa de gerenciamiento. En esta inteligencia, la aplicación supletoria del artículo 186 de la LC permite afirmar que si el síndico está autorizado para convenir locación o cualquier otro contrato sobre bienes de la falencia, igual contratación encuadra en las facultades del órgano fiduciario, máxime cuando, en este caso, énfasis añadido, el saneamiento empresario es un objetivo buscado directamente por la ley. De todas formas, cabe admitir lo dificultoso de la cuestión planteada, al grado tal que, como lo puntualizamos en otra oportunidad (8), el órgano fiduciario tiene funciones indelegables y, en principio, la ley también le impone la gestión de administración. Ahora bien, una cosa es afirmar que las funciones del órgano fiduciario son indelegables y otra muy distinta es sostener que éste no puede realizar contratos de gerenciamiento, locación, concesión u otro semejante, que permitan optimizar la explotación de la entidad deportiva. En este aspecto, nuevamente resulta necesario hacer converger el régimen de salvataje de las entidades deportivas con el sistema de continuación de la empresa en la quiebra. De tal modo, se advierte que también la función sindical es personal e indelegable y que este funcionario es el administrador ex lege de la empresa fallida, pese a lo cual tanto la doctrina como la jurisprudencia han validado los contratos de locación de activo o de gerenciamiento de la explotación de la empresa. V. 2. c. La finalidad de la rehabilitación empresaria De lo expuesto en los párrafos precedentes se sigue que una interpretación funcional y sistemática requiere rescatar la relevancia de “rehabilitar” el emprendimiento que sustenta la entidad deportiva durante el término del fideicomiso de administración, llevando a cabo, por un lado, la gestión empresaria y, por otro, la consolidación del pasivo a los fines de su cancelación. En este aspecto, resulta evidente que es el juez quien debe definir los alcances de la gestión del órgano fiduciario, tal como lo mandan los artículos 11 y 20 de la LED. En esta inteligencia, resulta valioso entender que el artículo 15 inc. “i” habilita toda contratación de servicio que supere el giro ordinario de la administración o sea más conveniente para ella, integrando el sistema con el artículo 186, LC, tal como lo entiende Barbieri, pues se trata de facultar al órgano fiduciario para realizar las contrataciones que optimicen la gestión empresaria, sin que ello importe la disposición total o parcial de los bienes de la entidad deportiva. Así lo explicamos en una nueva oportunidad y con la experiencia de la aplicación de la ley en los casos concretos (9) . Ahora bien, en dicha obra reformulamos nuestra primera opinión y puntualizamos que la gestión de administración del órgano fiduciario no impedía el gerenciamiento de la explotación de la empresa. En efecto, coincidimos con el criterio de la Dra. Beatriz Mansilla, por entonces titular del Juzgado de 7ª. Nominación en lo Civil y Comercial, quien resolvió adjudicar el gerenciamiento de la explotación del Club Atlético Belgrano en el marco del contrato de concesión privada aprobado a la sociedad Córdoba Celeste SA. En esta inteligencia, cabe reiterar que en dicho precedente jurisprudencial se hizo pie en lo establecido en la reglamentación del Plan de Recuperación mediante inversiones privadas en el fútbol profesional, que lo autorizan tanto la Asociación Cordobesa de Fútbol como la AFA mediante Resolución 30/95. En efecto, en el caso de Belgrano de Córdoba, el órgano fiduciario formuló un informe técnico contable en el marco de la continuación del fideicomiso de administración en el que se volcaba una proyección financiera económica y en el que los fiduciarios explicaron la necesidad de la inversión privada como una solución tendiente a la generación de recursos para superar el déficit financiero de la entidad deportiva. V. 3. La relevancia de la actividad privada V. 3. a. La intervención de terceros en la gestión deportiva Desde esta perspectiva, se puntualizó la necesidad de incorporar capitales que aseguraran al fideicomiso la continuación de la actividad de la entidad, aspecto que, a la postre, constituye el verdadero justificativo de las diversas alternativas de gerenciamiento. En una palabra, parece procedente la posibilidad de obtener recursos mediante la intervención de terceros en el proceso de administración fiduciaria, tal como lo establece el denominado Plan de Recuperación reglamentado por la AFA, normativa que resulta compatible con el régimen de fideicomiso concursal aplicable a los clubes concursados o en estado de quiebra, de acuerdo con la ley 25284. En esta línea, no puede negarse que la subcontratación o la realización de contratos conexos constituye una fenomenología propia de la colaboración empresaria en un mercado competitivo y globalizado en el que resulta esencial la complementación y la colaboración en orden a optimizar la actividad de la empresa. Una fuerte corriente de opinión se alza en contra de este tipo de Plan de Recuperación, reglamentado por la AFA en el Boletín 30/95, expresando que dicho gerenciamiento no trae soluciones reales. En rigor, de lo que se trata es de asegurar el aporte genuino de capital y no simplemente intentar un salvataje a cualquier costo, por lo que, en gran medida, el éxito de la gestión deviene de un adecuado régimen de obligaciones y derechos que deben estipularse en el convenio respectivo. En esta inteligencia, los conceptos vertidos nos conducen, una vez más, a afirmar que los valores en juego en la ley 25284 son relevantes, y la atipicidad de la materia no contribuye a dar claridad en la interpretación, máxime cuando, por un lado, se reclama la subsistencia del club “por amor a la camiseta”, sea Racing de Avellaneda o Talleres de Córdoba, y, por el otro, poco se hace a la hora de aportar recursos genuinos. V. 3. b. El mejor valor de la continuación de la empresa Desde esta perspectiva y a la luz de las reflexiones doctrinarias efectuadas precedentemente, debemos destacar que, nuevamente, un parámetro central de la cuestión está constituido por el artículo 16 de la ley 24522, en cuanto habilita al juez a autorizar aquellos contratos que sean convenientes para la continuación de las actividades del concursado y el interés de los acreedores, lo que se condice expresamente con el artículo 20 de la LED. Desde esta perspectiva, Barbieri (10) destaca la necesidad de adaptar el principio de conservación de la empresa al club sujeto al procedimiento de la ley 25284, pregonando la aplicación de un criterio amplio que, si bien debe cuidar el patrimonio de la institución, no puede convertirse en una traba para el pleno desenvolvimiento de la actividad económica y social de la entidad deportiva. En este sentido, es el órgano jurisdiccional el que debe velar por la administración fiduciaria y tomar los recaudos para que la contratación de la gestión empresaria se mantenga bajo el control del órgano fiduciario y de la propia judicatura. V. 4. Los límites de la contratación V. 4. a. El contrato de colaboración constituye una modalidad intuitu personae Una vez establecida la viabilidad del gerenciamiento y, por ende, de la intervención de terceros en el régimen de administración fiduciaria, resulta conveniente advertir el perfil de dicha contratación para evitar las actuales patologías. En efecto, hemos dicho que estamos frente a contratos de colaboración en que el tercero que asume el gerenciamiento debe ubicarse mediante la articulación de un convenio –autorizado por el juez concursal– que establezca los derechos y obligaciones de las partes. Así, en el caso de Ferrocarril Oeste se declaró la nulidad del contrato de gerenciamiento de la actividad futbolística del club por no adecuarse a los términos de la LED. La cuestión llegó a la segunda instancia, oportunidad en que la Sala D (11) confirmó el resolutorio del inferior sosteniendo que el contrato no prevé un programa aceptable de cancelación de pasivo y perjudica los derechos de los acreedores. En este sentido, el órgano fiduciario sigue siendo el administrador ex lege y sólo terceriza la gestión deportiva, por lo que la labor de contralor y fiscalización del gerenciador está a cargo de aquel órgano, como responsabilidad legal indelegable. En el caso paradigmático del Club Racing de Avellaneda, las denuncias de los acreedores llevaron a la designación de un veedor y posterior interventor, así como también a que el tribunal interviniente dispusiera que el órgano fiduciario debía informar sobre la marcha del contrato de gerenciamiento, lo que demuestra fehacientemente el mantenimiento de las facultades de fiscalización y control de este último. En consecuencia, la primera afirmación que corresponde hacer es que, al igual que en todo contrato de colaboración empresaria, el gerenciamiento tiene una característica intuitu personae , aun cuando el tercero asuma una forma societaria para limitar la responsabilidad. V. 4. b. La necesaria autorización judicial Esta característica impone que el “cambio de manos” del paquete accionario debe ser autorizado por el juez, previa opinión fundada del órgano fiduciario, pese a constituir un negocio intrasocietario. En este sentido, así como el art. 48 de la ley concursal, que habilita el salvataje en el concurso preventivo, constituye una transferencia del paquete accionario a favor de quien ha obtenido el acuerdo de los acreedores y debe ser autorizado por el juez, con mayor razón el cambio de paquete accionario del gerenciador de la entidad deportiva impone idéntico recaudo legal. En efecto, toda la doctrina especializada enseña que los contratos de colaboración empresaria, vgr., distribución, concesión, agencia, franquicia, se caracterizan por ser intuitu personae en atención a la confianza que se deposita en determinados empresarios. Esta inteligencia opera plenamente en el caso del gerenciamiento de las entidades deportivas que se encuentran bajo el control judicial y, por ende, la transferencia del paquete accionario no puede eludir la autorización del juez bajo pretexto de que se trata de un negocio intrasocietario. Lamentablemente esto no sólo no sucede en la práctica tribunalicia, sino que la puja de intereses negociales y de luchas de poder no coadyuvan a las entidades deportivas. V. 4. c. El aporte de capital genuino Una vez definido el rol del juez en el control del sistema de gerenciamiento y la indudable función de administración ex lege del órgano fiduciario, corresponde insistir en que el contrato de gerenciamiento debe delimitar adecuadamente las obligaciones y derechos de las partes. En esta línea de pensamiento cabe destacar que es totalmente insuficiente, tal como sucede en la mayor parte de los contratos, que el gerenciador pague un “canon locativo” y que se reserve para sí todos los demás ingresos de la actividad deportiva, incluida la transferencia de los jugadores. Va de suyo que la intervención de terceros se funda en el aporte de capital que justifica el gerenciamiento o el contrato de colaboración de que se trate. En consecuencia, al igual que en los demás acuerdos de colaboración empresaria, la sociedad que asuma el rol de gerenciadora no sólo debe enfrentar los gastos y costos de la actividad deportiva, sino que, en el “canon locativo”, debe agregarse un porcentaje de las demás fuentes de ingresos, al menos hasta que se cubra el pasivo que motivó la situación concursal. Este objetivo es fundamental para no posponer indebidamente a los acreedores de la entidad deportiva. El incumplimiento de estas pautas fue lo que motivó la declaración de nulidad del contrato de gerenciamiento en el caso de Ferrocarril Oeste, tal como lo relacionamos supra, así como también aparejó la intervención en el caso de Racing de Avellaneda. Esta compleja situación se visualizó igualmente en torno a Talleres de Córdoba, que motivó la remoción parcial del órgano fiduciario y dudas sobre l

El salvataje de las entidades deportivas y la alternativa del gerenciamiento Por Francisco Junyent Bas

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