El rol de la víctima en el proceso de ejecución penal (Nota a fallo)

Sumario: I. Los casos jurisprudenciales. II. Propósito del presente análisis. III. Premisas generales: 1. Situación de la víctima en la etapa final del proceso penal. El tratamiento penitenciario, sus pretensiones y la posibilidad del penado de acceder a la liberación anticipada. 2. Argumentos en contra de la intervención de la víctima. 3. Nuestra visión sobre el asunto bajo estudio. IV. Reflexión final I. Los casos jurisprudenciales El Sr. titular del Juzgado de Ejecución Penal de 2a. Nominación de la ciudad de Córdoba, por Auto Interlocutorio de fecha 7/11/08 resolvió conceder la libertad asistida a un interno condenado a la pena de dos años y ocho meses de prisión, con declaración de segunda reincidencia y costas, bajo las reglas de conducta que dispone el art. 55, ley 24660 (1) . En dicha resolución, el magistrado dispone, de manera totalmente novedosa, la aplicación del apartado IV del artículo mencionado, esto es, que el penado repare, en la medida de sus posibilidades, los daños causados por el delito. En función de ello, se interrogó al interno sobre la medida y forma en que intentaría dicha reparación como condición para recuperar su libertad en forma anticipada, ante lo cual manifestó su voluntad de reparar los daños causados por el delito de condena ofreciendo en total la suma de $1.250 a pagar en cinco cuotas de $250. A su turno, la defensa técnica del interno manifestó que “el ofrecimiento de su pupilo ante SS, se muestra como un efectivo acto imperado voluntariamente, de reconciliación interna y externa con la víctima, por lo que solicita se tenga por presentado el ofrecimiento de su defendido, se dé curso favorable a su requerimiento y se lo incorpore al régimen de libertad asistida, por ser justo y acorde a derecho”. A su vez, la víctima del delito manifestó su conformidad con el ofrecimiento del condenado para reparar en alguna medida el daño causado. Toda esta circunstancia es valorada por el Sr. juez de Ejecución de manera harto positiva, dado que demuestra en el penado el propósito de enmendar las consecuencias de su conducta transgresora. Sumado a ello, se tiene en cuenta igualmente el esfuerzo demostrado por el interno para realizar las labores encomendadas, los estudios educativos, la iniciativa a realizar actividades laborales, su concepto Bueno y su conducta Ejemplar, sin registrar sanciones disciplinarias, todo lo cual surge de los informes remitidos por el Servicio Penitenciario y que permite colegir que redundará en beneficio del interno para encontrar un medio de vida despojado –al menos en el campo de la probabilidad– de su inclinación al delito. Por último, el magistrado dispone también, como condición o regla de conducta, que el interno evite cualquier contacto en el medio libre con las víctimas del delito, sea de modo personal o a distancia. En relación con este último punto, se anotan en este artículo dos fallos más del Juzgado de Ejecución Penal de 2a. Nominación, mediante los cuales se resuelve conceder el beneficio de la libertad condicional imponiendo como regla de conducta, además de las dispuestas en el art. 13, CP, y teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos de condena (abuso sexual sin acceso carnal agravado, reiterado, continuado –dos hechos– en el primero de ellos, y abuso sexual calificado, continuado, reiterado y promoción a la corrupción de menores reiterada, en el segundo) la obligación de no tener contacto personal o a distancia con las menores víctimas, hasta tanto el Juzgado de Menores interviniente disponga lo contrario y/o su modalidad. A los fines de asegurar dicho impedimento, el juez de Ejecución dispone que “los penados no podrán acercarse a más de 500 metros de los domicilios de sus víctimas, ni a los lugares que concurran aquellas. Producido un acercamiento casual, los internos deberán inmediatamente arbitrar los medios para tomar dicha distancia, evitando en todo momento el contacto físico o a distancia con aquellas”. Asimismo, y en orden a la Ley de Violencia Familiar Nº 9283 (2) , dispone que se comunique lo resuelto “al domicilio real de las víctimas, a la defensa de éstas si se hubieran constituido en el proceso, y al Juzgado de Menores o Tribunal de Familia que hubiera intervenido”.

II. Propósito del análisis Surge del apartado anterior que en los diversos fallos analizados y ante el otorgamiento a los penados de la liberación anticipada, a través de los institutos previstos en la legislación vigente, esto es, la Libertad Asistida (art. 54, ley 24660) y la Libertad Condicional (art. 13, CP), el magistrado de Ejecución Penal otorga diversos tipos y formas de participación a las víctimas de los hechos por los cuales los internos se encuentran cumpliendo una pena privativa de su libertad, atravesando –por tanto– la última etapa del proceso penal. Esta faceta cúlmine quizás represente la más importante del proceso penal, atento su carácter instrumental en relación con el Derecho Penal. No en vano nuestro recordado maestro Ricardo Núñez destacaba la importancia de la fase ejecutiva dentro del proceso penal, ya que ésta representa el verdadero momento de obrar de la jurisdicción, permitiendo la actuación en concreto del Derecho Penal en busca del restablecimiento del orden jurídico vulnerado por el delito (3) . Sabemos que la función jurisdiccional del Estado se traduce en la actividad de actuar el derecho sustantivo en el caso concreto, pero que ella no se agota con la declaración de certeza contenida en la sentencia, o en su caso, con la verdad consensuada alcanzada en los juicios abreviados. Con alguna de éstas se integra sólo el primer momento –la cognición– de la función jurisdiccional, según enseña Calamandrei (4) . En un segundo momento, el Estado despliega a través del órgano jurisdiccional una actividad encaminada a lograr que el mandato individualizado en la sentencia sea observado. Al analizar los fallos elegidos, se nos plantea el siguiente interrogante: ¿debe la víctima tener participación en esta última etapa o fase del proceso penal? Teniendo en cuenta este marco, nuestro cometido será demostrar que la condena del autor del hecho no tiene que constituir una suerte de premio final y suficiente con el cual la víctima deba darse por satisfecha. Comienza sí una nueva etapa, en la cual los objetivos cambian. No se trata ya de investigar la existencia del hecho, ni su tipicidad, su antijuricidad, como tampoco si el autor sometido a juicio participó o no, ni en qué grado; tampoco si merece y necesita pena. Ello está resuelto, finalizó con la sentencia. Los fines del proceso ejecutorio se centran en la rehabilitación del condenado –mediante el tratamiento penitenciario– para su adecuada reinserción social; finalidad enunciada en el art. 1, ley 24660 (5), exigiéndose, por otro lado, la comprensión y el apoyo de la sociedad.

III. Premisas generales 1. Situación de la víctima en la etapa final del proceso penal. El tratamiento penitenciario, sus pretensiones y la posibilidad del penado de acceder a la liberación anticipada El problema se presenta –a nuestro entender– cuando en el transcurso de la ejecución se suceden disposiciones que abarcan medidas sustancialmente modificadoras del modo de cumplimiento de la pena, y es en ese momento en el cual no cuesta mucho deducir que a la víctima le interesará lo que al respecto se resuelva, promoviendo de esta manera su participación e intervención; no así, quizás, si el condenado cumpliese su pena totalmente tal cual fue impuesta en la sentencia. Máxime si se repara, como ya se adelantara, que la finalidad del tratamiento penitenciario es que el penado aprenda a respetar la ley (objetivo meramente normativo), pero no se exige (en virtud del programa de reinserción social mínimo, acorde con los Tratados Internacionales - vrg. art. 11 ap. 1 y art. 5 ap. 2 de la Convención Americana sobre los Derechos del Hombre) –y está bien que así sea– el arrepentimiento, la recapacitación, la constricción del penado, ya que de otra manera se afectaría el principio del libre albedrío, y el Derecho Penal, como todos sabemos, no se dirige a cambiar a la persona ni a implantar en ella valores éticos o morales. Sin embargo, sí se pretende que la sociedad comprenda y apoye al individuo al momento en que éste se reinserte al medio libre (art. 1, ley 24660). Para ello, creemos que es fundamental la reconciliación entre el penado y la víctima, o al menos su intento, como causa eficiente de la pretendida exigencia. Pero esta última es excluida del proceso ejecutorio, como a continuación se verá. Ello, a pesar de la incorporación, con la reforma constitucional de 1994, a nuestra Carta Magna (art. 75 inc. 22) de diversos Tratados Internacionales, entre ellos la Convención Americana sobre los Derechos del Hombre y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, los que entre otras cosas garantizan a toda persona el derecho a hacer valer y salvaguardar sus derechos, otorgando la posibilidad de actuar dentro del proceso penal mediante el ejercicio de los derechos de tutela judicial efectiva y el derecho a la jurisdicción, los que –según sostiene Vázquez Sotelo– comprenden el derecho a acceder a los tribunales sin discriminación alguna; el de incoar un proceso y de seguirlo; el de obtener una sentencia o resolución motivada sobre la cuestión planteada; el derecho a obtener una sentencia de fondo sobre esa cuestión; el derecho a la utilización de los recursos y el derecho a que la sentencia se ejecute. Como corolarios de estos principios, surge la obligación de brindar a la víctima del delito atención, información y respuesta adecuada a su grave situación individual, familiar y social. Tendrá también derecho a ser informada acerca de las facultades que pueda ejercer en el proceso (art. 96, CPP) y de las resoluciones que se dicten sobre la situación del imputado. Por ello, si la víctima quiere, puede aun procurar la imposición de una pena para el autor, constituyéndose para ello en querellante particular (art. 91 y ss., CPP), actuando en coordinación con el Ministerio Público Fiscal para acreditar la existencia del hecho delictuoso y la responsabilidad penal del imputado, y lograr de esta manera la condena penal de los partícipes. Es necesario destacar que dicho reconocimiento trajo a colación varias discusiones, ya que se sostuvo que la institución del querellante particular contraría el principio de que la acción penal es pública, y que el Estado es, en consecuencia, el titular excluyente del derecho a acusar. Se agregó que se podría alterar el principio de igualdad, porque por los mismos delitos en un lugar del país el imputado tendrá un solo acusador (el fiscal) y en otros, dos, según los Códigos Procesales acepten o no al querellante. Desde la vereda opuesta, se ha señalado que es un derecho natural o de los no enumerados por la Constitución, el de promover querella contra el agresor y sostenerla ante el poder público hasta que se obtenga su castigo, derecho que no puede admitir restricciones, pues negar al individuo la facultad de perseguir –inclusive de manera legal– las ofensas inferidas a su propio derecho sería tiránico, en tanto se lo despojaría de su potestad de defenderse. Sobre este último punto debemos hacer referencia, citando a Cristina José de Cafferata, a la bidimensionalidad intrínseca del principio de defensa en juicio, es decir, la defensa en juicio se desarrolla tanto para aquel individuo que voluntariamente excita la jurisdicción en procura de justicia, como para aquel que es atraído hacia la jurisdicción como imputado, es decir, la defensa en juicio es la modalidad racional y jurídicamente sustitutiva de la defensa “por mano propia” (6) . Pero, como sabemos, la discusión sobre la participación o no del querellante particular quedó zanjada ya, admitiéndose como posible su incorporación en los procesos que motivan los delitos de acción pública, porque la Constitución Nacional no tiene ninguna norma que expresamente establezca o prohíba su intervención. Más aún, el art. 18, CN, expresa que “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”, sin introducir excepción alguna: ¿qué justificaría entonces su exclusión? Si la Constitución no restringe, la ley no puede –so pretexto de reglamentación– establecer limitaciones. Aquella es la Ley Suprema de la Nación (art 31, CN), y a ella debe ajustarse la legislación, no pudiendo vulnerar su letra y espíritu. Sin embargo, el art. 94, CPP, limita las facultades del querellante sólo a dos, es decir, actúa en el proceso para acreditar el hecho delictuoso por un lado, y por el otro, la participación y responsabilidad penal del imputado, y lo hace con un carácter adhesivo, esto es, no autónomo, en tanto actúa coadyuvando al Ministerio Público Fiscal. Por otra parte, el art. 402, CPP, señala que la conclusión final del querellante, el alegato, es el último acto permitido, salvo la absolutamente restringida vía recursiva, que le impone el art. 471 de nuestra ley de rito, excluyendo de esta manera su actuación durante la ejecución de la pena. Decimos restringida vía recursiva ya que el querellante no puede interponer recurso de revisión (art. 489 a 491, CPP), como tampoco podrá recurrir las resoluciones que dispongan el archivo o el sobreseimiento por acuerdo de fiscales (art 359, CPP conforme art. 352 y art. 334, 2º párrafo, CPP). A su vez y en relación estricta con el tema que nos ocupa, el art. 502 del Libro Quinto “Ejecución”, CPP, dispone que los incidentes de ejecución podrán ser planteados por el interesado o el defensor o por el Ministerio Público…; excluyéndose de modo claro al querellante o víctima. Igual sucede con el trámite y participación en los casos contenidos en el art. 514, CPP, que regula el supuesto de la modificación de la pena impuesta; el art. 525, CPP, que reglamenta el trámite para la cesación de la medida de seguridad para los inimputables (art. 34, inc. 1, CP) y el art. 528, CPP, para los casos en que el condenado a inhabilitación absoluta o relativa solicite se lo restituya en el uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, o su rehabilitación, trámite en el cual tampoco se permite la intervención de la víctima. Sin embargo, creemos que la “judicialización” de la etapa ejecutoria (otrora administrativa), implicó la ampliación del límite del “proceso penal”, incluyendo precisamente el permanente control y disposición del juez especializado (art. 3, ley 24660 (7) ). No obstante ello, la capacidad reconocida a la víctima en dicho proceso no se modificó y continúa excluido. Siguiendo al Dr. José Luis Santi (8) , podemos sostener que en el fenómeno social conocido como delito y sus consecuencias, encontramos al menos tres sujetos: la sociedad, la víctima y el victimario. Por otro lado, una situación fáctica: el hecho delictuoso con sus concomitantes. No podemos ni debemos tomar sólo uno de esos sujetos de la relación, porque habremos destruido la equidad, la igualdad ante la ley y la justicia misma. 2. Argumentos en contra de la intervención de la víctima en la etapa de ejecución penal Entre otros encontramos a quienes sostienen que existe una importante diferencia entre la figura del querellante particular, cuya función es coadyuvar a buscar la verdad real en el proceso, y la víctima en la etapa de ejecución penal, quien sólo tiene interés en el cumplimiento efectivo y total de la pena impuesta. Por lo que, aducen, no se debe otorgar participación a esta última, ya que, y en la práctica, no se daría el supuesto de que la víctima acepte que el autor del delito, condenado ya y cumpliendo la pena que le fuere impuesta, obtuviera la liberación anticipada merced a los institutos de la libertad condicional o libertad asistida, o bien la semiliberación, mediante las alternativas de las salidas transitorias, prisión domiciliaria o semilibertad, obstaculizando de esa manera el desarrollo y el éxito del tratamiento penitenciario que tiende a esa finalidad, es decir, a que el penado sujeto a dicho tratamiento vaya avanzando en forma progresiva y gradual a través de diferentes etapas mediante la adquisición de la capacidad de comprender y respetar la ley y procurando su adecuada reinserción social al momento de acceder al medio libre. Se encuentran también los que sostienen que el juez de Ejecución Penal no debe ocuparse de la víctima, toda vez que el penado debe contar con un magistrado dotado de imparcialidad y objetividad, al punto tal que dicho operador no debe contaminarse con el recordatorio del factum (el hecho quedó atrás) para no perder de vista el objetivo principal de la ejecución que es la persona condenada. De la víctima se ocupa, o debe ocuparse, quizás el Poder Ejecutivo, a través de las diferentes organizaciones u oficinas de atención o asistencia a la víctima. 3. Nuestra visión sobre el asunto bajo estudio Creemos que los argumentos señalados en el apartado anterior deben quedar atrás y por ello se han escogido los fallos analizados, que reconocen como autor a un juez de Ejecución Penal de nuestra provincia de Córdoba y que sin dudas dotará de mayor solidez a los fundamentos que a continuación expondré. Debemos hacer una distinción preliminar. La intervención que propugnamos, que –como ya se adelantara– encuentra sustento normativo en las disposiciones de los diversos Tratados Internacionales reconocidos e incorporados a nuestra Ley Suprema, a nuestro entender se justifica en aquellos supuestos de incidentes de ejecución (art. 502, CPP) que tiendan a modificar, en sus formas o condiciones, la pena impuesta por el tribunal de condena. Es decir, se daría por ejemplo y sobre todo, en los casos de liberación anticipada del penado, o bien en los supuestos de salidas transitorias, prisión domiciliaria o regímenes de semilibertad, cesación de la medida de seguridad impuesta a los inimputables, etc. En todas estas variantes, la víctima debe intervenir, pero no para opinar desde un aspecto técnico – jurídico, sobre la viabilidad o no del instituto de la liberación anticipada, cuestión que sin duda alguna debe quedar circunscripta tanto a los profesionales que integran el organismo técnico-criminológico del Servicio Penitenciario, encargado de evaluar el desarrollo individual del detenido desde las diferentes aristas (disciplina, educación, trabajo, etc), como al magistrado de Ejecución, quien velará por el cumplimiento de las condiciones establecidas por la ley. En nuestra opinión, el conocimiento y la participación de la víctima en la resolución del incidente de ejecución penal podrá permitir un acercamiento conciliatorio con su agresor, principalmente en delitos menores, perfeccionados en el ámbito familiar, vecinal y/o laboral, y contra la propiedad sin el ejercicio de violencia intensa, en miras a un verdadero restablecimiento del conflicto ocasionado por el delito; o bien, en su defecto, el ofendido podrá ser un fiel colaborador del órgano jurisdiccional mediante la supervisión y contralor de un correcto cumplimiento por parte del penado de las normas de conducta y restricciones impuestas para la conservación del derecho de egreso anticipado, sin perjuicio de idéntica actividad llevada a cabo por organismos oficiales (Vgr.: trabajadoras y asistentes sociales penitenciarias o judiciales, Patronato de Liberados, etc.). Tanto una como otra consecuencia repercutirá positivamente en la anhelada resocialización del condenado. Lo precedentemente expuesto no es otra cosa que lo que dispone el magistrado de Ejecución en los fallos analizados, ya que en ninguno de ellos procede a interrogar a la víctima sobre si corresponde o no el otorgamiento del beneficio del egreso al medio libre del penado, sino que simplemente confiere a ambas partes del proceso (autor del hecho y damnificado), la posibilidad de beneficiarse en forma conjunta. Por un lado el condenado, que cumpliendo la condición de reparar el daño ocasionado –en la medida de sus posibilidades (9) – obtendrá el beneficio de la libertad asistida, siendo valorado (para el otorgamiento de dicho beneficio) en forma muy positiva el hecho del ofrecimiento voluntario, toda vez que demuestra el propósito de enmendar las consecuencias de su conducta transgresora. Por el otro, la víctima, que acepta y se beneficia, también en alguna medida, con el monto ofrecido por el interno. De esta manera, dichas pautas se delimitan como reales fundamentos para la pretendida exigencia de comprensión y apoyo social, dando cumplimiento a la finalidad establecida en la ley 24660.

IV. Reflexión final Creemos necesario recalcar en esta instancia el avance y crecimiento producido en los últimos tiempos en lo que hace al interés por el derecho de ejecución penal, con la consecuente evolución en los conceptos, en las posturas jurisprudenciales y dogmáticas, de los cuales los fallos objeto de nuestro estudio constituyen un ejemplo en relación con esta etapa final del proceso penal. Siguiendo los lineamientos establecidos por nuestra Constitución Nacional y por los Pactos Internacionales de Derechos Humanos incorporados a ella y de igual jerarquía (art. 75 inc. 22, CN), se ha contemplado el problema de la víctima, asignándole un rol más jerarquizado dentro del proceso, partiendo del reconocimiento del delito como un conflicto que ha ocasionado daños individuales a la par de los sociales. Sin embargo, sugerimos ampliar el protagonismo de la víctima en la etapa de ejecución de la pena. En ese orden de ideas, el fallo analizado no deja de importar una primera experiencia aproximativa saludable, novedosa y acertada de participación de la víctima en un incidente de ejecución penal, como de la búsqueda conjunta con el ofensor de un principio de solución al conflicto ocasionado por el delito. Tal circunstancia resulta de sumo provecho para el restablecimiento del orden jurídico vulnerado por el delito en miras a lograr una ordenada convivencia social, como finalidad principal perseguida por el Derecho en general, en su rol de instrumento regulador de comportamientos sociales. Ello permitirá disminuir la medida del “termómetro social”, que en la actualidad muestra una clara sensación de indignación e inseguridad, algo que no termina de cerrar, algo que no es aceptado por el sentido común. La intervención de la víctima otorga transparencia al trámite del derecho de egreso anticipado, permitiéndosele conocer cuándo y cómo se resuelve una modificación cualitativa de la ejecución de la pena, decisión que no deja de tener su repercusión en la comunidad receptora del condenado. En definitiva, se impregna a la petición del penado y a la tramitación posterior, de una saludable transparencia que, más allá de la resolución final, hace muy bien a nuestra forma democrática de gobierno. Y ya lo sostenía Francisco Carrara en el año 1859: “El derecho de participación de la víctima no admite límite ni restricciones”. Por último, reconocemos que los cambios no se producen de un modo mágico ni repentino, y que a veces requieren de largos procesos evolutivos; sin embargo, consideramos que es posible que las propuestas realizadas se implementen paulatinamente aunando esfuerzos a fin de lograr humanizar el proceso, otorgándole a la víctima el trato que realmente se merece y satisfaciendo así todas sus necesidades. Cuando un fallo –como los aquí analizados– respeta y enfatiza estos principios, es señal de que estamos en el camino correcto u

Bibliografía consultada • Ayán, Manuel M., Ejecución Penal de la Sentencia, actualizado por Fabián I. Balcarce, Ed. Advocatus, Córdoba, 1998. • Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Ed. Depalma, Bs. As., 1943. • José de Cafferata, Cristina, Teoría General de la Defensa y Connotaciones en el Proceso Penal, Tº I, Ed. Marcos Lerner, 1993. • Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal - Parte General., 4a. edic. actualizada por Roberto Spinka y Félix González, Lerner, 1999. • Santi, José Luis, El actor penal privado. Su exclusión en la etapa final del “Proceso Legal”. • Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, T. II, actualizada por Ayán y Cafferata Nores, Ed. Lerner, Córdoba, 1986. • Zaffaroni, Eugenio - Alagia, Alejandro-Slokar, Alejandro, Derecho Penal - Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000.

El rol de la víctima en el proceso de ejecución penal (Nota a fallo)

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