El “problemático” conocimiento del estado de cesación de pagos por parte del tercero en la ineficacia concursal (1) A propósito de la prueba de una imposibilidad y “el recuerdo de Apolo tras la sacerdotisa”

SUMARIO: I. Introducción. II. Un poco de historia. II. 1. Un instituto más antiguo que la quiebra. II.2. La revocatoria de actos predatorios al patrimonio cesante. II. 3. El requisito del conocimiento del tercero en la acción revocatoria. III. El sistema de ineficacia concursal. III. 1. Ineficacia de pleno derecho. III. 2. Ineficacia por conocimiento: Acción revocatoria. III. 3. La objetivización del período de sospecha. IV. Los debates de la doctrina sobre la existencia de fraude. IV.1. Las distintas opiniones en torno a la regulación legal. IV. 1. a. La tesis de las presunciones. IV. 1. b. La genialidad de Maffía: Una distinción imprescindible. IV.2. El esquema de las presunciones legales. IV.2.a. La superación del subjetivismo. IV.2.b. Del fraude al conocimiento del estado de insolvencia. V. ¿El conocimiento del estado de cesación de pagos? V.1. Consideraciones generales. V. 2. La prueba de una imposibilidad: la tesis de la cognoscibilidad. V.2. a. La necesaria distinción lógica: Hechos concretos y no estado. V. 2. b. El “debido” conocimiento: la realidad de los hechos reveladores. V. 2. c. El derecho judicial. V. 3. Oportunidad del conocimiento. V. 4. La situación paradigmática de las entidades financieras. VI. EpítomeI. Introducción
Acercarse a cualquier tema del derecho concursal con la pretensión de profundizarlo requiere, sin lugar a dudas, contar como bibliografía fundamental emanada de la pluma del maestro Osvaldo Maffía, lo que significa contar con su inestimable guía.
Es que no hay aspecto del derecho falimentario que no haya sido estudiado, investigado y profundizado por el afamado profesor, jurista notable, maestro incansable y hombre ejemplar, siempre con el apoyo incondicional y amoroso de su esposa.
Así, una de las mejores obras que reconoce la literatura patria sobre la historia del derecho de la insolvencia lo constituye el libro “Introducción histórico-crítica al estudio del derecho concursal”, que resulta una de las investigaciones más serias y profundas de la génesis de dicho ordenamiento jurídico, imprescindible para su adecuado conocimiento, pues“toda historia es historia contemporánea”.
De su mano aprendemos que la relación acreedor – deudor resulta estrecha para una actual regulación concursal y que “la empresa no es una fortaleza privada del titular, sino que de alguna manera pertenece a todos, en especial a quienes trabajan en ella”.
Su agudeza nos advierte rápidamente que la solución no es sencilla, ni en lo político ni en lo técnico, pues conservar una empresa nunca puede consistir en pagar los fracasos o trampas del empresario con dineros de la comunidad.
Agrega Maffía que una magistratura inserta en una legislación moderna será el comienzo de la respuesta al reto.
Hoy, aquellas palabras de Osvaldo Maffía siguen siendo actuales e invitan a la capacitación permanente del foro y de la judicatura.
Por ello, comencemos por recordar su fineza de estilo y su clara intelección cuando explica que “concurso” comprende tanto las “alternativas preventivas” como la “quiebra: concursal es el adjetivo de ambos” y así se lanza al estudio de la legislación patria y del derecho comparado.
En esta línea, el adecuado abordaje de la legislación falimentaria adquiere contornos especiales en los tomos editados sobre Derecho Concursal que contienen un desarrollo sistemático y una conceptualización notable de los distintos institutos reglados en la entonces ley 19551.
A su vez, el proceso de verificación de créditos reconoce en sendos libros de Maffía uno de los análisis más significativos de la temática aludida, y allí aprendemos acerca de la “demanda” o “solicitud” del acreedor que no tiene contraparte, o que, en realidad, a nadie “demanda” y abre “un proceso multilateral” que culmina en una sentencia con especiales ribetes procesales, recordando “la cuadratura del círculo” y la complejidad hermenéutica del derecho concursal, pero que concluye reconociendo a los acreedores concurrentes al acuerdo o a la liquidación.
En rigor, no existe tema en el ámbito del derecho concursal que no haya sido analizado por Osvaldo Maffía en sus decenas de libros y más de 300 artículos, siendo uno de los pocos juristas argentinos que ha dictado conferencias en el extranjero y, en especial en Italia, cuna del derecho concursal.
Entre las cuestiones mejor abordadas se encuentra, indudablemente, el instituto de la ineficacia concursal en sus conocidos trabajos titulados “Para un borrador sobre la ineficacia concursal”, “¿Cómo se prueba una imposibilidad?”, “¿El perjuicio es requisito obvio de la ineficacia concursal?”, y otros, en donde con la agudeza que lo caracteriza cuestiona los distintos extremos reglados en el ordenamiento patrio y esclarece su significación y alcance.
Por ello, nos ha parecido importante desarrollar nuevamente el tema relativo al conocimiento del estado de cesación de pagos por parte del tercero para descubrir cómo se prueba una imposibilidad. Es decir, valga la redundancia, “la imposibilidad de pagar”, y cuál es el alcance de lo que ha tomado carta de ciudadanía como la tesis de la “cognoscibilidad”.
En esta tarea, resulta imprescindible hacer una primera aproximación a la regulación legal de la ineficacia y, en especial, a la supuesta presunción de fraude que parece estar presente en el denominado período de sospecha, para detenernos por último en la acción revocatoria y el conocimiento del estado de cesación de pagos por parte del tercero contratante.

II. Un poco de historia
II. 1. Un instituto más antiguo que la quiebra
Como nos enseña el maestro, el instituto de la ineficacia es más antiguo que el propio régimen de la quiebra, pues en sus orígenes –Roma, por supuesto–, la pauliana era una acción penal dirigible contra el fraudatur y su cómplice, que apuntaba a motivar al autor para que reparase el daño producido, acción que se coordinaba con el interdictum fraudatorium, cuyo carácter reipersecutorio permitía al acreedor que hubiera obtenido el derecho, posesionarse de los bienes del deudor y recuperar los que hubieran sido enajenados.
Posteriormente, el interdictum fue desechado y por vía de la actio pauliana se obtenía directamente la revocación de la venta o acto enajenatorio que fuera.
En esta inteligencia, explica Maffía que resulta innecesario aclarar que en aquella época nada traducía un procedimiento concursal, recién alcanzado en las comunas bajomedievales más de un milenio después.

II.2. La revocatoria de actos predatorios en el patrimonio cesante
En una palabra, las medidas recuperatorias precedieron en doce siglos a la quiebra. Los estatutos del medioevo incluían la revocación de ciertos actos depauperatorios del deudor en vista de que regresaran “de hecho al patrimonio del fallido todos aquellos bienes que, debiendo formar parte del mismo, hubiesen salido con fraude o en un período tan próximo a la quiebra que apareciera evidente el fin ilícito de la enajenación”.
Tal como explica Santarelli, el elemento que caracteriza netamente la mayor parte de las normas estatutarias en la materia es que no se requiere la existencia de fraude o, al menos, su prueba rigurosa, y ella se sustituye por el elemento objetivo que hoy acostumbramos llamar traslaticiamente “período suspecto”.
Al igual que antaño, hoy la ineficacia puede alcanzar no sólo a seudoventas sino también a prórrogas de contrato, a fianzas, a avales, a compensación, a donación bajo apariencia de acto oneroso, a prescripciones o caducidades, es decir, todo un universo de posibilidades que, según la época de realización, podían ser anuladas o, como se dice hoy, declaradas ineficaces.

II. 3. El requisito del conocimiento del tercero en la acción revocatoria
Lo que ahora más nos interesa es señalar que entre aquellos modos de invalidar una operación se incluía el requisito de que el tercero hubiera tenido conocimiento del estado de cesación de pagos, tema que Osvaldo Maffía considera central en el instituto de la ineficacia.
Así, enfatiza que enfrentamos “el Cabo de Hornos” de la prueba de una imposibilidad.
La pregunta surge con la sutil ironía del estilista: ¿acaso puede probarse el conocimiento de una categoría jurídica como el estado de cesación de pagos?
Cómo acreditar la imposibilidad de pagar que conlleva la insolvencia como “grado de impotencia patrimonial para cumplir regularmente las obligaciones exigibles con los recursos normales del giro empresario”.
La conceptualización se vuelve imprescindible para comprender la profundidad de la problemática planteada por el maestro.
En una palabra, ¿será que el síndico deberá probar que el tercero sabía –cuando se realizó la operación– que el después fallido se encontraba en la imposibilidad de cumplir regularmente con sus operaciones?
Vaya “trabalenguas” o confusión intelectiva y lógica.
Por ello, como explica Maffía, ello impone dos preguntas, de poco probables respuestas, a saber: ¿Es posible probar una imposibilidad? ¿Es posible probar, además, que el tercero conocía aquella imposibilidad?
Más allá de que siempre estaremos en el campo de las presunciones y/o de la prueba de hechos relacionados con la impotencia patrimonial, lo real y cierto es que –tal como cuestiona con la agudeza de siempre la pluma maffiniana– ninguna de las leyes de concurso que han regido después del Código de Comercio fue capaz de superar esta problemática.
Vayamos de frente, directamente, es decir, que el conocimiento de la repetida imposibilidad rige sólo “verbis” y, a modo de tácita redefinición de vocablos que terminan por denotar “hechos”, es decir, datos objetivos en lugar de la inabordable prueba del conocimiento de la imposibilidad.
En una palabra, si de hechos objetivos se trata, para apoyar en ellos una presunción de insolvencia, valga también el inexorable correlato, a saber, de que el demandado pueda invocar factores objetivos que den pábulo a la consideración contraria.
Tal como se advierte, el sistema de ineficacia concursal sigue reposando –como en el medioevo y, tal como lo definiera Santarelli– en dos pilares básicos: el período de sospecha, como proceso de gestación de la quiebra económica, y el conocimiento del tercero de dicho extremo, a los fines de garantizar la restitución a la masa falencial de aquellos bienes de los que el fallido se hubiese desprendido afectando el patrimonio como prenda común de los acreedores.
De allí la necesidad de repasar el sistema de ineficacia en el actual esquema legal y detenernos especialmente en el presupuesto de fraude y en el alcance del conocimiento del estado de cesación de pagos.

III. El sistema de ineficacia concursal
De los arts. 118 y 119, ley 24522, se sigue que el sistema de ineficacia concursal, es decir, de actos del fallido con terceros, que no son oponibles al concurso o quiebra, no contiene presunción de fraude de ninguna naturaleza y, por el contrario, se sustenta en elementos objetivos pautados en la normativa que regla el instituto.

III. 1. Ineficacia de pleno derecho
Así, de la lectura del art. 118, antes art. 122 de la ley 19551, se advierte que no resulta exigencia legal para la viabilidad de la inoponibilidad, o sea para la declaración de la ineficacia de pleno derecho, el conocimiento por parte del tercero de la cesación de pagos.
De este modo, en la ineficacia de pleno derecho basta acreditar que el acto se encuentra incurso en el elenco del art. 118, LC, y que ha sido realizado en el período de sospecha, sin ninguna relación con elemento subjetivo alguno.
De allí el carácter taxativo del elenco de actos ineficaces “per se”, donde también se patentiza el perjuicio a los acreedores, más allá de la cuestionable exclusión de la “dación en pago” realizada por la ley 24522.
Dicho derechamente, son actos dañosos al patrimonio del deudor por haber sido realizados cuando la crisis ya estaba gestándose, período de sospecha, y se podía advertir la imposibilidad de afectar negativamente la aptitud financiera y patrimonial de la empresa.
Se trata de actos intrínsecamente perjudiciales, y de allí que no se habla de presunciones de perjuicio o fraude de naturaleza alguna.

III. 2. Ineficacia por conocimiento:
Acción revocatoria
Desde otro costado, en los casos del art. 119, o sea del anterior art. 123, ley 19551, que alcanza a los demás actos a título oneroso realizados en el período de sospecha, se debe acreditar que “el tercero tenía conocimiento del estado de cesación de pagos en que se encontraba el deudor”.
Va de suyo que de ningún modo puede asimilarse ese conocimiento a la mala fe o participación en concilio fraudulento, pues el tercero bien pudo considerar que el acto no acarreaba perjuicio alguno.
En todos estos casos no existirá ni “consilium fraudis” ni mala fe del tercero y sin embargo la declaración de inoponibilidad será perfectamente viable en tanto haya sido realizada estando la crisis empresaria instalada y, por ende, conocida por ambos contratantes.
En esta hipótesis, la ley permite probar que el acto no causó perjuicio, faceta medular del instituto que hoy no abordaremos y que nos enfrenta a los distintos acercamientos al concepto de perjuicio que sustenta el instituto concursal. Baste señalar que debe haber existido un empobrecimiento patrimonial y un trato desigual de los acreedores, por lo que no alcanza la prueba del contravalor en la relación contractual sino también su correcta aplicación, evitando conductas elusivas.
De tal modo, el instituto de la ineficacia o, si se quiere, la retroacción de la quiebra, requiere justamente de la definición de la gestación de la insolvencia como presupuesto medular: he aquí el nacimiento del período de sospecha: puente de unión entre la quiebra económica y la sentencia que la reconoce jurídicamente declarándola.
Un claro efecto retroactivo, desde el punto de vista legal, que constituye la forma de “asir” la realidad. La quiebra produce efectos desde la sentencia que la declara, pero ¡cuidado!! Pueden reconocerse efectos anteriores atrapando el proceso de deterioro económico de la empresa y especialmente actos predatorios “inoponibles”.
Es necesario determinar la fecha inicial del estado de cesación de pagos y establecer el período de sospecha.

III. 3. La objetivización del período de sospecha
Desde esta atalaya, la configuración del período “suspecto” pareciera dar a entender que la ineficacia concursal posee un tinte subjetivo que conlleva que los actos revocables tengan como uno de sus parámetros la actuación fraudulenta del deudor y/o de los acreedores o terceros, cuando en realidad lo relevante es la tipología del acto en las hipótesis del art. 118, LC, y el conocimiento del tercero en la acción revocatoria. De tal modo, esta ausencia del presupuesto de fraude es justamente lo que le otorga al sistema de inoponibilidad concursal mayor eficacia que a la acción revocatoria pauliana, pretensión sustantiva que requiere indefectiblemente de la acreditación del “consilium fraudis” entre el deudor y el acreedor o tercero contratante o eventual subadquirente.
Esta primera lectura subjetivista, de indudable contenido histórico, hoy no se condice con el actual esquema legal que no requiere fraude, ni en la ineficacia de pleno derecho ni en la acción revocatoria concursal.

IV. Los debates de la doctrina
sobre la existencia de fraude

IV.1. Las distintas opiniones en torno
a la regulación legal
En este sentido, se abren dos grandes corrientes de pensamiento:
a) la de aquellos autores que entienden que el sistema de inoponibilidad supone la existencia de fraude mediante presunciones de pleno derecho o iuris tantum, y
b) la de los juristas que opinan que en el sistema concursal el fraude no es presupuesto del funcionamiento.
Desde las primeras regulaciones del período de sospecha en el derecho estatutario del medioevo se sostuvo que los actos realizados por el deudor habían sido en fraude a sus acreedores, es decir, con la intención de perjudicarlos. De allí, la nomenclatura utilizada: “período de sospecha”.

IV. 1. a. La tesis de las presunciones
En consecuencia, los autores “bucean” en los textos legales para descubrir el requisito del fraude y construyen lo que se denomina la teoría de las presunciones de fraude.
En el caso de la ineficacia de pleno derecho, la presunción sería iuris et de iure, y en el supuesto de la ineficacia por conocimiento del tercero la presunción tendría alcance relativo y admitiría prueba en contrario.
Así, la doctrina italiana(2) ha puntualizado que en el caso de la ineficacia de pleno derecho se trata de una presunción iuris et de iure, en que tanto el daño como el fraude se ha producido, pues el quebrado debía saber que determinados actos acarreaban un daño a su patrimonio o favorecían indebidamente a determinados acreedores.
En igual carril subjetivista se ubica la doctrina francesa afirmando que los actos celebrados durante el período sospechoso tienen como sustento el fraude de quienes debían conocer las consecuencias de la realización de determinados actos jurídicos que afectaban el patrimonio como prenda común de los acreedores.
Entre nosotros se inclinan por el sistema de presunciones autores como García Martínez(3) y Cámara(4), quienes entienden que los actos realizados en el período de sospecha están “entintados de fraude”. Con toda claridad expresa Quintana Ferreyra(5) que los negocios jurídicos realizados dentro del mencionado período son, pues, susceptibles de ser alcanzados por la ineficacia que regulan los arts. 122, 123 y 124 respecto de los acreedores por ser objetiva y subjetivamente suspectos de fraude. Así, insiste el autor citado que la ley 19551, para asegurar la integridad patrimonial del fallido y afirmar el principio de igualdad de los acreedores durante el período de sospecha, crea una presunción iuris et de iure de fraude y de perjuicio para la masa respecto de todos los actos anormales.
En la misma línea se inclina Garaguso(6) expresando que los actos realizados en el período de sospecha son objetiva y subjetivamente sospechados de fraude.

IV. 1. b. La genialidad de Maffía:
Una distinción imprescindible
Por el contrario, tanto en la doctrina comparada como en la nacional se fue produciendo una reacción en contra del criterio subjetivista y se llegó a afirmar que el requisito de fraude no es presupuesto del sistema de inoponibilidad concursal.
La genialidad de Maffía, presente en su obra Derecho Concursal(7), explicaba en 1985 que existe una confusión generalizada, en particular una suerte de consustanciación sobreentendida entre ineficacia concursal y pauliana, para concluir que el requisito de la ley concursal es solamente el conocimiento del tercero del estado de insolvencia del deudor.
En igual línea de pensamiento, Grillo(8) afirma que sin desconocer los ribetes fraudulentos que ostentan determinadas negociaciones, el sistema de inoponibilidad concursal no se sustenta en la existencia de fraude.
Así, expresa que la legislación positiva no establece ni una presunción iuris et de iure, ni iuris tantum de fraude, ya que el texto de la ley nada dice al respecto.
Grillo pone de relieve las diferencias existentes entre la legislación italiana y la legislación patria en cuanto esta última no prevé ningún régimen de presunciones.
En nuestra ley de quiebras 11719, la posibilidad de que existiera buena fe en el tercero estaba expresamente reconocida en el art. 111 y no había inconveniente para extender dicha idea a los casos contemplados por el art. 110.
En este sentido, Heredia(9) explica que resulta del todo irrelevante la intención subjetiva del deudor, después fallido, y que, con relación al tercero, el conocimiento a indagar no tiene por objeto verificar su ánimo defraudatorio.
Así, aclara que la opinión difundida por un sector de la doctrina y la jurisprudencia que deduce la participatio fraudis del tercero a partir del conocimiento que hubiera tenido sobre el estado de cesación de pagos del deudor, reconduce a una inaceptable equiparación entre la acción revocatoria concursal y la revocatoria ordinaria del derecho común.
Al analizar la ley 19551 se clarifica definitivamente que el sistema de inoponibilidad concursal no se sustenta en el concepto de fraude.
En nuestra ley existe una suerte de “inoponibilidad objetiva” y no existe presunción alguna de fraude establecida por la normativa de los arts. 118 y 119 y concordantes del ordenamiento legal.

IV.2. El esquema de las presunciones legales
IV.2.a. La superación del subjetivismo
Así, podemos convenir que el régimen de inoponibilidad concursal nació subjetivo como un desgajamiento de los negocios fraudulentos, por lo que el fraude era un presupuesto, o sea, uno de los elementos constitutivos como lo dice la regulación de la acción pauliana en el artículo 961 del Código Civil, cuando expresa que: “El acreedor tiene derecho a hacer revocar el acto cometido en fraude o perjuicio”. En una palabra, durante mucho tiempo el fraude fue considerado un elemento configurativo de la ineficacia.
Quintana Ferreyra dirá que en la ineficacia de pleno derecho están presentes presunciones iuris et de iure, de fraude y de perjuicio.
Hoy la doctrina ha superado esta posición, tal como lo hemos explicado de la mano de Grilla, Ribichini y, como no podía ser de otra forma, del maestro Maffía.
El fraude fue lentamente reemplazado por una circunstancia objetiva, es decir, se objetivizó el elemento psicológico subjetivo y se lo modificó por la retroacción de los efectos de la sentencia de quiebra: el período de sospecha.
De todas formas, y por la particularidad de los actos del deudor en el nacimiento de la insolvencia conviene recordar algunos conceptos liminares que muchas veces se entremezclan “en la vivencia concreta de las personas” que interactúan con un deudor en dificultades económicas.
En esta línea, la buena fe es la convicción o conciencia de no perjudicar a otro, de no defraudar la ley, y se expresa en la honesta y leal concertación de los negocios jurídicos.
Por el contrario, el fraude consiste en hacer que opere una norma jurídica con el propósito de eludir, evitar, la aplicación de otra, tal como lo explica Zannoni(10).
En una palabra, el fraude pauliano participa de la estructura común de todo negocio fraudulento: la utilización de una norma de cobertura con la finalidad de eludir el cumplimiento de otra norma y que se convierte en la ley defraudada.
De este modo, el consilium fraudis es el ánimo de defraudar por parte del deudor a través de la ejecución del negocio, y el conscius fraudis es la complicidad en el negocio fraudulento por parte del tercero.
En este aspecto, cabe destacar que la conciencia del tercero no es un simple “conocimiento”, sino que se trata de un conocimiento susceptible de configurar la convicción de que tendría la obligación de abstenerse de concluir el negocio y, por consiguiente, consciente de la “lesividad” de dicho acto.
Hoy, bajo la nomenclatura de la ley 24522 y sus reformas, leyes 25589 y 26086, que siguen el esquema de la ley anterior, puede sostenerse que no existe fraude como sustento de la ineficacia concursal, sin perjuicio de que en la realidad vital existan conductas fraudulentas.
En realidad, más allá de dichas circustancias, se trata de articular un sistema que asegura la recomposición patrimonial y, de allí, de dicha intelección y finalidad del instituto la lamentable derogación de la “dación en pago” como negocio jurídico típico demostrativo de la insolvencia, pago pero entregando cosas de mi patrimonio.
La misma estimación vale para cuestionar el sistema de autorización de la acción revocatoria; bajo pretexto de evitar eventuales costas, se establece un “valladar” a acciones recuperatorias enderezadas a hacer respetar el patrimonio como prenda común de los acreedores. Para decirlo con el maestro Maffía, “réquiem para la ineficacia concursal”.

IV.2.b. Del fraude al conocimiento
del estado de insolvencia
Pero cálamo currente, volvamos a la cuestión central relativa al conocimiento del tercero del estado de insolvencia, o mejor, de los hechos reveladores de la crisis empresaria.
Así, de la lectura del art. 118, antes art. 122, ley 19551, se advierte que no resulta exigencia legal para la viabilidad de la inoponibilidad, o sea, para la declaración de la ineficacia de pleno derecho, el conocimiento por parte del tercero de la cesación de pagos.
Por el contrario, en los casos del art. 119, o sea, del anterior art. 123, ley 19551, se debe acreditar que el tercero tenía conocimiento del estado de cesación de pagos en que se encontraba el deudor, pero en ningún modo puede asimilarse ese conocimiento a la mala fe o participación en consilium fraudis, ya que, el tercero bien pudo considerar que el acto no acarreaba perjuicio alguno.
Como dice Grillo(11), bien puede considerar el cocontratante y también el deudor que el negocio jurídico que realizan tiende a eliminar el estado de crisis patrimonial, aun cuando este propósito en definitiva no se cumpla, o que, en determinada situación, el deudor actúe influenciado por el espejismo de la recuperación.
Va de suyo que la incursión subjetiva del art. 119 nunca fue suficientemente bien explicada ni en la doctrina nacional ni en la extranjera, y tiene por finalidad evitar la revocación de actos cuando el tercero obró sin culpa, es decir, cuando ni siquiera conocía al contratar el estado de cesación de pagos del deudor.
De tal modo, acreditado el conocimiento de la insolvencia del deudor por parte del tercero, “objetivamente” rige la inoponibilidad de la ley, ajena al presupuesto de fraude y evitando la posibilidad de afectar a quienes actuaron de buena fe.
El mismo Satta(12), comparando la acción revocatoria concursal con la pauliana, expresa que se trata de acciones distintas, porque la pauliana tiene su eje constitutivo en el perjuicio consciente, y la otra es una acción que encuentra tal hecho constitutivo en el estado de insolvencia y que puede llevar a la revocación de actos que serían inatacables por la acción revocatoria ordinaria.
Cabe entonces afirmar que la terminología “período de sospecha” proviene del derecho francés, que responde a un criterio subjetivista, pero que en nuestro sistema la “sospecha” es que el deudor en ese lapso haya realizado actos en perjuicio de sus acreedores.
En síntesis, hoy el fraude no es un presupuesto del sistema de inoponibilidad concursal, sin perjuicio de lo cual cabe profundizar en la cuestión probatoria del conocimiento del tercero.

V. ¿El conocimiento del
estado de cesación de pagos?
V.1. Consideraciones generales
Desde esta perspectiva e introduciéndonos en la acción revocatoria concursal, hemos dicho que el extremo que se debe acreditar(13) gira en torno al conocimiento de la situación de insolvencia del deudor, al menos desde el punto de vista enunciativo, aspecto que ya hemos visto que Maffía critica por constituir una inexactitud lógica.
En efecto, se trata del conocimiento de hechos y no de conceptualizaciones jurídicas.
En una palabra, el síndico o acreedor no deben probar el perjuicio originado por el acto; menos aún el fraude, que no es un requisito en la acción concursal, sino que tienen que acreditar que el tercero tenía conocimiento del estado de insolvencia y que el acto se realizó en el período de sospecha.
Desde una perspectiva subjetiva, debe señalarse que quien debe tener el conocimiento es el tercero y no el propio fallido (que sin dudas lo conocerá). En este sentido, cuando se alude al tercero, se hace referencia necesaria al sujeto que celebró el acto con el fallido.
El estatuto concursal busca declarar inoponibles los actos de quienes, no obstante conocer que el deudor se encontraba en estado crítico, fueron indiferentes y causaron un perjuicio a los restantes acreedores.

V. 2. La prueba de una imposibilidad: la tesis de la cognoscibilidad
V.2. a. La necesaria distinción lógica:
Hechos concretos y no estado
La impotencia de un patrimonio no siempre resulta tarea fácil de asir. Menos para un tercero que es ajeno a la dinámica interna de la empresa. Incluso, muchas veces, hasta el mismo deudor desconoce su situación patrimonial mientras no se confeccionen los balances.
De allí que recordando la historia mitológica de Apolo y la sacerdotisa, Maffía explica que lo que cae bajo el dominio de nuestros sentidos y posibilita elaboraciones intelectuales son los hechos y no las conceptualizaciones jurídicas que se “mueven” en un plano lógico diferente.
Lo explica con una sencillez notable: sabemos de un incumplimiento o de varios, de deudas preexistentes, es decir, datos concretos pero no podemos saber de una imposibilidad.
El maestro enseña con precisión que frente a la pregunta de si se puede conocer una imposibilidad de pagar regularmente sólo cabe consignar que nos movemos en planos lógicos distintos, y por ello la jurisprudencia ha tenido que recurrir a hechos, indicios y presunciones “… la existencia de embargos, acompañada de protestos de títulos, cheques rechazados, etc., importa elementos idóneos para probar el conocimiento del tercero del estado insolvencia…”.
Desde esta atalaya conceptual agreguemos que la ley concursal no impone un conocimiento técnico por parte del tercero respecto de la solvencia del deudor. Sólo requiere que, aun conociendo que el deudor tiene problemas económicos (incluso sólo financieros), sea indiferente a tal situación y genere de todas formas el acto (inoponible).
Lo que el plexo concursal pretende es la acreditación de un juego –siempre dinámico y concreto– de “presunciones” e “indicios” de que el deudor (luego fallido) se hallaba cesante en sus pagos (giro que hemos utilizado en sentido lato, sin enrolarnos en una postura doctrinaria respecto de las teorías de la cesación de pagos).
De otro modo, la cuestión se llevaría al difícil extremo de probar una imposibilidad. En términos de Maffía, “la imposibilidad de probar una imposibilidad”(14). O, como dice Ribichini, “la imposibilidad de probar el conocimiento de una imposibilidad”(15).
Sin dudas que la cuestión adquiere ribetes conflictivos que pueden enrarecer una correcta y razonable aplicación del precepto. En este sentido, cuadra mencionar los dos extremos (interpretativos) que han llevado a la valoración judicial de los indicios: una rigurosa (estricta) particularmente exigente en orden a la prueba requerida, su valoración y alcances, y otra moderada (amplia) que permite un margen más beneficioso en el análisis de la cuestión(16).
Lo que la normativa concursal exige entonces no es la prueba de un conocimiento directo, sino un juego de presunciones e indicios de que el deudor se hallaba en crisis.

V. 2. b. El “debido” conocimiento:
La realidad de los hechos reveladores
La cuestión a debatir es si se debe acreditar el “conocimiento efectivo” de dicho estado o si sólo basta demostrar que la insolvencia resultaba “cognoscible” para el tercero mediando de su parte una normal diligencia.
Esta discusión dio lugar a dos teorías que podríamos llamar del “conocimiento efectivo” y de la “cognoscibilidad”.
Los criterios no han sido coincidentes y en algún caso se ha afirmado que procede la ineficacia concursal cuando ha sido demostrado que el tercero debió tener conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor, presumiéndose su propia torpeza si no lo tuvo(17).
En una palabra, se ha dicho que no se exige por parte del tercero cocontratante un conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor terminante y completo, sino que bastará que éste tenga noticia de alguno de los hechos reveladores de la cesación de pagos. Como se advierte, la línea divisoria entre el conocimiento efectivo y la cognoscibilidad no es sencilla, y el tema ha sido abordado en reiteradas oportunidades existiendo un precedente jurisprudencial sumamente valioso en donde se sostuvo que no se había demostrado el conocimiento del tercero ni que tal estado era cognoscible para quienes se hubiesen comportado diligentemente(18).
Otro precedente fundamental lo constituye, sin dudas, el fallo de la Cámara Comercial en el caso “Estableci