El Principio Protectorio en el Derecho del Trabajo

Introducción El presente trabajo tiene por objeto abordar el Principio Protectorio, rector de toda relación o contrato de trabajo, las reglas que de él derivan y permiten su aplicación, como así también los demás principios que aseguran el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo, por cuanto tienen directa relación con la vida contractual: nacimiento, desarrollo o ejecución y extinción, en razón de que los principios que se enunciarán se han trasladado al derecho sustantivo y formal. Naturaleza del Principio Protectorio Si aplicamos analógicamente la teoría pura del Derecho de Hanz Kelsen (positivismo jurídico) y trasladamos la pirámide jurídica al Derecho del Trabajo, encontraremos que en el vértice de aquella pirámide se halla el principio protectorio, del cual dimanan los demás principios que orientan al Derecho del Trabajo. Luego, el artículo 14 bis, CN, lo consagrará como principio, en tanto le otorga raigambre constitucional y establece la protección del trabajo en sus diversas formas. Como consecuencia de dicha raigambre constitucional, el derecho sustantivo y formal no puede violentar aquella normativa; caso contrario, de existir una norma violatoria, ésta sería declarada inconstitucional. La aplicación del principio protectorio está garantizada por el orden público laboral, lo cual determina el carácter imperativo y tuitivo del Derecho del Trabajo y –como una consecuencia– la “estructura rígida” del contrato de trabajo, por cuanto la autonomía de la voluntad se encuentra limitada con respecto al trabajador. Por ello, la razón de ser del principio protectorio radica en que en el contrato de trabajo impera una desigualdad negocial, de donde la relación entre las partes resulta asimétrica, siendo el trabajador la parte más débil a la cual hay que proteger. De allí que, según decimos, al aplicarse el principio protectorio, el contrato de trabajo adquiere estructura rígida y la autonomía de la voluntad del trabajador se encuentra limitada y acotada para su protección. Destacaremos que el Principio Protectorio constituye la esencia misma del Derecho Laboral y establece la diferencia y línea divisoria con el derecho común, dado que, en virtud de su aplicación, el contrato laboral resulta diferente a la locación de obra o a la locación de servicios. Si no se aplicara el principio en cuestión, el trabajo humano se regularía por medio de la legislación civil. Si nos referimos a la extinción del contrato de trabajo, el principio protectorio determina la conceptualización que se efectúa en la legislación sustantiva del contrato y la relación de trabajo. Asimismo, como consecuencia de dicho principio, nace la presunción del art. 23, LCT. En lo que respecta a la ejecución y desarrollo del contrato, este principio establece los derechos y obligaciones de las partes, y para otorgar fortaleza a la estabilidad impropia, consagra en el art.10, LCT, el principio de perdurabilidad y conservación del vínculo. A tales fines, para proteger al trabajador y la perdurabilidad de la relación, se consagra el instituto de las suspensiones, propio del Derecho del Trabajo. Cabe expresar que el principio protectorio le otorga autonomía al Derecho del Trabajo diferenciándolo del Derecho Común y Comercial, que tienen carácter patrimonialista. Este principio define el carácter social del Derecho Laboral, el cual se ha escindido con carácter propio del Derecho Común. Por ello, como consecuencia del aludido principio, el art. 4º, LCT, define qué es el trabajo humano y, como derivación, también describe el contrato y la relación de trabajo (en los arts. 21 y 22, LCT, respectivamente). Además, por su aplicación, se consagran las presunciones del art. 23, 55 y 57, LCT, en lo que respecta a la prueba de la relación contractual, omisión de presentaciones y cumplimientos de obligaciones registrales y silencio de la patronal ante la intimación fehaciente cursada por el trabajador. Este sistema de presunciones iuris tantum también se ha trasladado a las normativas convencionales; un ejemplo de ello acontece en la CCT 40/89 para los trabajadores del transporte automotor de carga, que establece en el capítulo “Condiciones especiales de trabajo” (ítem 4.2.3.), en lo que respecta a las horas extraordinarias por kilometraje recorrido, que, conforme al ítem 4.2.15, la patronal debe llevar la planilla de contralor de kilometraje recorrido y, en el supuesto de omisión o de deficiencias, se generará en contra del empleador una presunción iuris tantum, mientras que esta deficiencia puede ser suplida por el trabajador prestando declaración jurada. Asimismo, el Estatuto Especial Ley 14546 y CCT 308/75 para los viajantes de comercio, establece en la cita del art. 10 del Estatuto la obligación de llevar un libro especial registrado y rubricado donde se grafiquen las distintas concertaciones de ventas y cobranzas; ante la ausencia de dicho libro, se genera una presunción iuris tantum a favor del trabajador, el cual, mediante declaración jurada (conforme art. 11 del mismo estatuto) acredita la concertación de ventas y las cobranzas de las cuales se devengará su haber remuneratorio consistente en comisiones. Por ello, más allá de que el principio protectorio establece la diferenciación de una rama autónoma, también constituye una línea directriz o un postulado que inspira el sentido de las normas, como lo ilustra la normativa positiva citada, inspirada en aquél. Ello ha determinado que las relaciones del trabajo se encuentren reguladas en forma distinta de lo que acontece en el derecho común, dado que en las primeras impera el principio protectorio, cuya aplicación se garantiza –según dijimos– por medio del orden público laboral. Es decir que el principio protectorio determina la autonomía del Derecho del Trabajo y por ello su razón de ser.

El Bien Jurídico Protegido Los principios del Derecho del Trabajo no son universales; sufren variaciones en razón del bien jurídico protegido o tutelado: si se protege el trabajo humano, tiene razón de ser el principio protectorio; cuando, por el contrario, se privilegia la economía por sobre el trabajo humano o se tiene en cuenta el interés general, este principio carece de motivo (1) . En Argentina, la legislación flexibilizadora que introdujo nuevas formas contractuales (contratos por tiempo determinado y cambio estructural en lo que hace a la reparación de minusvalías incapacitantes en materia de accidentes y enfermedades laborales), se motivó en el privilegio de la economía por sobre el trabajo humano, desplazando al principio constitucional protectorio, lo cual determinó innumerables declaraciones de inconstitucionalidad por la violación de lo dispuesto en el art. 14 bis , CN, en tanto, en nuestro derecho positivo, más allá de que el principio protectorio constituya una directriz para el legislador al estar consagrado en la Constitución Nacional como norma programática, toda disposición legal inferior que se dicte y lo viole o desconozca deviene inconstitucional. Así aconteció cuando en ocasión de la reforma al art. 245, LCT, se hizo caso omiso de la aplicación del principio protectorio al establecerse topes indemnizatorios que violentaban el carácter reparatorio y alimentario de las indemnizaciones. También se vulneró cuando se reformó la Ley de Riesgos del Trabajo, que trajo consigo –a través de la ley 24557– un cambio estructural en el sistema de reparación de minusvalías incapacitantes con motivo y en ocasión del trabajo. Por ello se declararon posteriormente las inconstitucionalidades de las facultades jurisdiccionales de las Comisiones Médicas, de la imposibilidad de acceder el trabajador a su juez natural, del listado taxativo de enfermedades, entre otras cuestiones, en tanto en este nuevo cuerpo normativo imperaba un criterio economicista por sobre el del trabajo. El bien jurídico tutelado en nuestra Carta Magna es el trabajo humano. De allí la razón de ser del principio protectorio, que orienta la legislación sustantiva inferior y se traslada al derecho formal o ritual, dado que el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo importa una integralidad.

Aplicación del Principio Protectorio Como dijimos, al estar consagrado como norma constitucional programática (declarativa de derechos) importa una directriz para el legislador, el cual debe inspirarse en el citado principio para la creación de nuevas normas ya que su violación determina la inconstitucionalidad, que debe ser declarada en cada caso concreto y a pedido de parte. Además, el principio protectorio se relaciona con la función de interpretación de las leyes, por lo que el juzgador debe considerarlo cuando se debaten cuestiones litigiosas. La función de interpretación de la normativa laboral debe hacerse aplicando el principio protectorio y, lo que es más, en la controversia que se plantea en los procesos de conocimiento en que se debe declarar un derecho, dado que es el principio central y básico que orienta al cuerpo normativo y se encuentra en la cúspide de la pirámide jurídica. Al respecto Juan Carlos Fernández Madrid en su obra “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”(2), dice que: “(…) La Constitución Nacional consagra el principio protectorio en el art. 14 bis, formulando una enunciación meramente indicativa de aquellos derechos que de acuerdo al texto constitucional se consideran fundamentales y dejando abierta la posibilidad de que el legislador ordinario contemple otras formas de protección y reglamente aquéllas cuya operatividad no surja en forma directa del texto constitucional. A partir de la formulación constitucional del principio protectorio debe ser interpretada nuestra legislación. La LCT recoge este principio en diversas normas. Así, el art. 9º de la LCT, según el cual en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales, prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla, se decidirán en el sentido más favorable al trabajador. De este modo se consagra legislativamente el principio “ pro operario ” y se lo aplica en una de sus funciones esenciales: la de establecer el alcance de una norma o el de precisar la norma aplicable en caso de concurrencia de normas”. Como expresáramos, el principio protectorio tiene rango constitucional y a su alrededor gira toda la normativa del derecho laboral en lo que hace al contrato individual del trabajo y al derecho colectivo; además se relaciona con la reparación de las minusvalías incapacitantes (enfermedades profesionales y accidentes de trabajo) y, finalmente, se traslada al derecho formal o ritual del trabajo. Expresamos nuestra coincidencia con el autor citado en cuanto a que el principio protectorio se aplica a través de distintas reglas, todas las cuales otorgan al derecho laboral un carácter tuitivo cuya aplicación se traslada, a través del orden público laboral, a las relaciones del trabajo. Citando nuevamente a Fernández Madrid, diremos que las reglas que permiten aplicar el principio protectorio son: 1 .In dubio pro operario; 2.Selección de la norma más beneficiosa; 3.Indemnidad y ajenidad al riesgo empresario; 4.Subsistencia de la condición más favorable; 5.No discriminación; 6.Facilitación de la prueba en el proceso (3) . Las reglas derivadas del principio protectorio que enuncia el autor citado se complementan con los principios a que refiere Américo Plá Rodríguez (4) , quien dice que juntamente con el principio protectorio existen con otros que, a nuestro criterio, derivan de aquél, respaldándolo y complementándolo. Tales son: 1.Principio de irrenunciabilidad de derechos; 2.Principio de continuidad de la relación laboral; 3.Principio de la primacía de la realidad; 4.Principio de razonabilidad, y 5.Principio de la buena fe. Los principios citados: protectorio y sus reglas y los principios complementarios a que alude Plá Rodríguez indican la relevancia de su consideración al tratarse la extinción del contrato de trabajo y su diferencia con la extinción del contrato de derecho común.

Los Principios y la extinción del contrato laboral En cuanto a la incidencia de estos principios en la extinción del contrato laboral, observemos que la regla Nº 3 que menciona Fernández Madrid, esto es, la indemnidad y ajenidad del riesgo empresario, tiene un rol relevante cuando la patronal dispone el despido del trabajador alegando fuerza mayor o falta o disminución de trabajo. La indemnidad y ajenidad del trabajador respecto a los riesgos del empresario determinan que para poder acogerse al régimen de excepción del art. 247, LCT, el empleador deba probar no solamente la situación que sufre y las consecuencias que ella genera en el ámbito de la empresa, sino también –conforme la jurisprudencia– que ha adoptado todas las medidas que aconseja el buen tino empresario para evitarlas. Estas dos exigencias puntuales se deben a que el trabajador no participa del producido de la empresa ni de sus frutos; por ello la rigidez en lo que hace a estas dos situaciones que debe probar el empresario, que son consecuencia de la regla de ajenidad e indemnidad (5) . En lo que hace a la regla Nº 5, la no discriminación, la encontramos consagrada en la LCT en el art. 81 donde se establece la igualdad de trato. También se encuentra en la Ley Antidiscriminación Nº 23592, lo cual demuestra la relación de la regla enunciada con la extinción del vínculo (6). En cuanto a la facilitación de la prueba en el proceso (regla Nº 6), una forma de ella es por medio de las presunciones que, como mencionáramos precedentemente, se encuentran consagradas en la LCT en los art. 23, 55 y 57, y en algunos casos, ampliadas en los estatutos especiales. Lo que es más, también en el ámbito procesal son aplicables las presunciones, en tanto la incontestación de demanda o la no expresión clara de los hechos eximentes y derecho que se invoca en contrario para desvirtuar la base fáctica del trabajador –que se traslada del procedimiento civil al laboral– importa una presunción que debe ser desvirtuada por la patronal con prueba en contrario. Ello indica la aplicabilidad de ciertas normas del derecho civil al laboral en la medida que no contradigan el principio protectorio, sus reglas y derivados. Esta regla también se relaciona con la extinción en otra forma de facilitación de la prueba en el proceso: a través de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, consagrada pacíficamente por la jurisprudencia de nuestros tribunales. Ello también es una consecuencia directa del principio protectorio, por cuanto quien está en mejores condiciones de probar es el empleador, que tiene la obligación, a los efectos de la determinación en el proceso de conocimiento de la verdad real, de aportar los elementos con que cuenta en su poder y, sin que ello constituya una enumeración taxativa, tales documentos por regla general consisten en los libros y registros que debe llevar. El principio de las cargas probatorias dinámicas establece que recae en la parte que se halla en mejor situación, la carga de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad material u objetiva como un deber, cediendo la regla del onus probandi , en pos de la igualdad de las partes (7) . La asunción de las directivas sobre las cargas probatorias dinámicas se halla en aquel que se encuentra en mejores condiciones o tiene a su alcance, con mayor facilidad, los medios probatorios para arrimar al juzgador, en su objetivo de esclarecimiento de los hechos. Por ello se ha sostenido que quien se encuentra en dicha situación también posee mayor obligación de probar (8). La aplicación de esta teoría se relaciona con la extinción en los supuestos en que el trabajador se da por despedido por deficiencias registrales que impidan materialmente la prosecución, y es la empleadora quien debe aportar elementos para probar, porque se encuentra en mejores condiciones de hacerlo, aun cuando haya sido el trabajador quien invocó esta causal como injuria motivante del despido. Con respecto a los principios complementarios del Principio Protectorio que menciona Rodríguez Plá, abordaremos a continuación aquellos tres que se consideran adquieren mayor relevancia al tratarse el tema de la extinción del contrato de trabajo: el principio de irrenunciabilidad de derechos; el principio de continuidad de la relación laboral; y el principio de primacía de la realidad. El que se refiere a la irrenunciabilidad de derechos se encuentra consagrado en la normativa de derecho sustantivo del art. 12, LCT. Esta indisponibilidad de derechos que posee el trabajador es en su beneficio y a los efectos de protegerlo en el ámbito del contrato de trabajo en todas sus etapas. No obstante, la irrenunciabilidad de derechos se relaciona directamente con la extinción del vínculo contractual en lo que hace a la celebración de convenios transaccionales y a la renuncia del trabajador. También se aplica en aquellos supuestos de falta de reclamo durante la ejecución contractual con respecto a determinadas condiciones del contrato laboral (categoría profesional, horas extras, etc.), lo cual no importa consentimiento, por así expresamente establecerlo el art. 58, LCT(9). El principio de irrenunciabilidad se relaciona con la extinción del vínculo cuando se produce renuncia o acuerdos transaccionales, porque el principio de irrenunciabilidad en materia laboral representa una limitación a la autonomía de las partes, entendida en los términos del art. 1197, CC, que se traduce en la imposibilidad de fijar una regulación menos favorable al trabajador que la que establece la ley o el convenio colectivo de trabajo. Esa limitación de la autonomía individual por norma de otras fuentes es lo que se llama orden público laboral. Por su parte, el principio de continuidad de la relación laboral se encuentra plasmado en el art. 10, LCT, que privilegia la preservación y conservación del vínculo en el contexto de la estabilidad impropia. Este principio también se vincula con la extinción del contrato laboral por cuanto el juzgador debe privilegiarlo a los efectos de la preservación de la vida contractual. Dicha normativa está dirigida tanto al empleador como al trabajador, lo que indica que para ambas partes contratantes, el despido (sea directo o indirecto) no puede constituir un acto apresurado y las partes deben adoptar todas las medidas necesarias para que la vida del contrato continúe. Como consecuencia de este principio, nos encontramos con un instituto propio del Derecho del Trabajo, como es el de las suspensiones, instaurado en beneficio del trabajador y que debe ser utilizado por el empleador para sanear situaciones de ciertos incumplimientos del trabajador y no proceder a su despido. Es decir: el empleador debe agotar los instrumentos que le otorga la ley para preservar el contrato, y el trabajador debe proceder de igual manera, porque tiene a su disposición las intimaciones necesarias que le acuerda la ley para que se saneen ciertos incumplimientos patronales. Todo ello, se entiende, si los incumplimientos de una u otra parte no impiden materialmente la prosecución de la relación. Antonio Vázquez Vialard, en “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” (10) , señala que la regla del art. 10, LCT, constituye criterio básico para resolver cuestiones dudosas. La LCT sostiene que, en tales casos, las situaciones deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato. De nuestra parte entendemos que las cuestiones dudosas son aquellas que acontecen cuando las partes no han adoptado las medidas para sanear una situación que no impida materialmente la prosecución de la relación (11) . En cuanto al principio de primacía de la realidad , debe reconocerse como principio fundamental, por cuanto el contrato de trabajo importa un contrato realidad y la calificación que debe efectuar el juzgador en un proceso de conocimiento debe ser de acuerdo con la realidad y no con las formas que acuerden las partes. Este principio se relaciona con la etapa de inicio del contrato –adquisición de derechos– en cuanto a su calificación, porque, según acontece en la práctica, en reiteradas oportunidades es necesario establecer si se trata de un contrato por tiempo indeterminado o por tiempo determinado. Asimismo, el principio de primacía de la realidad se relaciona con la prueba que las partes deben rendir, más allá de lo que acuerden, para justificar la utilización de figuras contractuales por tiempo determinado (12) &#9632;

*) Abogado- Egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral 1) Como expresáramos, en razón de que el Derecho del Trabajo está vinculado como derecho social a las realidades sociales, económicas y políticas, su bien jurídico protegido sufre variaciones. Un ejemplo es lo que en EE.UU. se habla del “empleo a voluntad” (employment at will), en que la voluntad de las partes no se halla acotada como acontece en nuestro derecho, por ser el bien jurídico protegido allí el interés general y la economía. 2) Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tº I, Editorial La Ley, 1989, pp 162-163. 3) “Una de las aplicaciones del principio protectorio, que emana del art. 14 bis, lo constituye la regla de facilitación al trabajador de la prueba en el proceso y el principio de primacía de la realidad, expresado a través de distintas presunciones; por lo tanto, si, claramente, la ley prevé que la prestación de servicios hace presumir la existencia de una relación laboral, quien pretenda negarla deberá ofrecer y producir la prueba que la contradiga” –Del voto de la Dra. Kogan– (Sup. Corte Bs. As.,17/5/2006, “Fernández, Juan R. v. Vázquez, José D.”). 4) Plá Rodríguez, Américo, Principios del Derecho del Trabajo, p. 122, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1978 5) “Las dificultades económicas financieras que puedan afectar al empresario ante determinadas coyunturas del mercado, deben resultar rigurosamente comprobadas pues, de lo contrario, de alguna forma resultaría el trabajador vinculado a esos riesgos empresarios de los que resulta ajeno”(CNTrab., Sala I, 199110/331, “Giardelli Stella c. Cooperativa CADFA. Ltda.” - DT, 1992-A, 1037 - DJ, 1992-2-158.) En igual sentido, se ha dicho que: “El empleador debe acreditar en forma precisa y certera que ha tomado medidas aconsejadas con buen criterio empresario para superar las dificultades de la empresa a efectos de configurar la inimputabilidad de la falta o disminución de trabajo, toda vez que, tratándose de una excepción a la obligación de dar tareas, debe mediar una interpretación restrictiva”. (CNTrab. Sala I, 14/6/88, “Almozni Susana c. Desaci SA”,- DT, 1989-599). “Más allá de ello, el empleador debe aportar a los autos datos convincentes que demuestren la concreta repercusión de la crisis en el seno de la empresa, como asimismo que adoptó oportunamente medidas tendientes a evitar el desequilibrio que lo llevó a esa situación” (TTrab., Trenque Lauquen, 26/2/97,”Pérez Félix c. Lawn Care SA”, LLBA, 1997-1341. 6) La Ley Antidiscriminación Nº 23592 consagra que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. En igual sentido se ha expedido la CNTrab., Sala VI en los autos “Silveyra Teresa Delia c/ Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) s/ diferencias de salarios”. 7)Abril de 1996 in re “Otero Ramón c. Neumáticos Good Year SA s/ Accidente (Sentencia 78532). 8)Abril de 1996 in re “Otero Ramón c. Neumáticos Good Year SA s/ Accidente (Sentencia 78532). 9) Es necesario expresar que el silencio del trabajador no opera en su contra ni genera renuncia de derechos. No acontece lo mismo cuando se produce el silencio de la patronal ante intimaciones fehacientes cursadas por el trabajador con respecto a las cuales la empleadora tiene la obligación de expedirse, aplicándose al respecto el art. 919, CC; al no hacerlo se hace aplicable la normativa del art. 57, LCT. Esto genera una presunción en contra de la patronal que debe desvirtuarla con prueba en contrario. Ello se debe, concretamente, a la protección otorgada al trabajador en el sinalagma contractual y, fundamentalmente, a que no existe renuncia de derechos ante su silencio, porque la normativa de orden público laboral establece un mínimo inderogable. 10) Vázquez Vialard, Antonio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad social, Tº I, Buenos Aires, Astrea, 9ª ed., 200, p. 139. 11) “No todo incumplimiento constituye justa causa de denuncia del contrato de trabajo, sino sólo aquel que pueda configurar injuria, es decir: un obrar contrario a derecho o incumplimiento que asuma una magnitud suficiente para desplazar del primer plano el principio de conservación del contrato establecido en el art. 10 LCT”. (CNTrab., Sala V, 26/2/85. “Fachini María Saveria c. Alejandro Bianchi Cía Ltda. SA”- DT, 1985-A, 653 - DJ, 985-46. 12) “En materia laboral rige el principio de primacía de la realidad, por lo cual la validez de las condiciones que se pacten entre trabajador y empleador es relativa y condicionada a que no se violen los deberes legales mínimos que las leyes laborales establecen pues, de lo contrario, tales cláusulas son nulas (art. 13, LCT)” (CNTrab., Sala VII, 31/3/85, “Sánchez Claudio c. Arcos Dorados SA” - DT, 1998-b, 1475).

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