El principio de neutralidad e imparcialidad en el proceso de mediación. Su proyección en el obrar del mediador

El asunto no es la neutralidad absoluta entre las partes o los grupos que representan. Mejor dicho, el asunto es si el mediador está preocupado por los resultados de ambas partes y puede demostrar esa preocupación a los contendientes.

En la medida que esto se logre, el mediador habrá realizado su papel como tercera parte neutral ” 1. Exordio Es nuestra intención considerar algunos aspectos que permitan acercarnos al conocimiento del principio de neutralidad e imparcialidad que alcanza a los procesos de mediación. Para ello, reflexionaremos acerca del significado y alcances, en cuanto a la trascendencia del precitado principio en el obrar del mediador. Por lo expuesto, recordaremos el concepto de mediación ya que su definición adelanta el contenido del principio que mencionamos. Elena Highton y Gladys Álvarez puntualizan que la mediación es “un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda a éstas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto”(1); agregan que “la mediación es un término utilizado para describir un conjunto de prácticas diseñadas a ayudar a las partes en controversia”(2). Por ello, si ponemos el acento en el mediador, subrayaremos que es un intermediario, un tercero neutral que tiene como función acercar a las partes facilitando la comunicación entre ellas a través del uso de herramientas, técnicas y estrategias. Ayuda a las partes a encontrar juntos una solución al conflicto. Por último, podremos conceptualizar la mediación en una síntesis de lo expresado anteriormente y enunciaremos que es el “proceso en el que un tercero neutral, a solicitud de las partes, los asiste en una negociación colaborativa, en la que sus diferencias son replanteadas en términos de intereses, a fin de que puedan ellos mismos tomar una decisión satisfactoria con relación a ellos”(3). Todo lo formulado apunta a enunciar la importancia que revisten la neutralidad y la imparcialidad en el proceso de mediación, puesto que junto a otros principios tales como confidencialidad, voluntariedad y flexibilidad, serán sus soportes estratégicos. Insistimos en que la mediación es un procedimiento que se construye por el obrar del mediador y de las partes, siendo que la imparcialidad y la neutralidad serán claves para su sostenimiento. De este modo, la legitimidad del mediador se construirá en su hacer y en la percepción que las partes tengan de ese obrar. Sostener la imparcialidad y la neutralidad en el decurso del proceso devendrá clave para su éxito, ya que bastará que algunas de las partes perciban la pérdida de dicha neutralidad, para que la mediación sufra un traspié y, en el peor de los casos, se frustre de manera definitiva. La neutralidad se proyectará en el mediador, esto es, no debe estar a favor o en contra de ninguna de las partes, correspondiendo trabajar en beneficio de todos, de manera imparcial, dejando sus valores, prejuicios y creencias de lado. Por ello no puede poner en riesgo el equilibrio de su posición, ya que deslegitimaría su rol y el proceso de mediación, generando aquella desconfianza de las partes(4).

2. Neutralidad. Concepto Todo proceso de mediación supone la existencia de un conflicto, de un diferendo previo que subyace como la problemática esencial que motiva la necesidad o conveniencia de un acuerdo. La elección de esta vía les permite a quienes mantienen alguna disputa, resolverla sin recurrir al litigio judicial y las consecuencias que de él se derivan, esto es que, muchas veces, el resultado es al “todo o nada”, con un ganador y un perdedor bien definidos(5). La filosofía que informa a la mediación es la opuesta. Aquí no debería haber vencedores ni perdedores y los contendientes pueden dejar de serlo arribando a una mutua y amigable composición de sus intereses(6). En la mayor parte de los casos, las personas no son proclives (ni tampoco están preparadas) a promover y desarrollar por sí mismas negociaciones destinadas a la superación del conflicto. Se requiere, por lo tanto, de la presencia de un facilitador que cumpla la función de acercarlas y estimularlas a superar las diferencias. El sujeto que asume esta función debe presentarse ante las partes como ajeno a los intereses de cada una de ellas. De otra manera, si se mostrara partidario de alguna, produciría en la otra un sentimiento de desigualdad que le haría perder sentido al proceso mismo. El mediador debe ser, entonces, neutro. La neutralidad es la cualidad por la cual habrá de mantenerse ajeno a la disputa que, en nuestra materia, significa no tomar partido por ninguna de las partes, en el sentido de no favorecer con su actuación a una de ellas en perjuicio de la otra.

3. Neutralidad(7) y/o imparcialidad(8): ¿Principios abstractos o principios practicables? Por conveniencia, vamos a referirnos a la neutralidad como condición necesaria del mediador, para distinguirla del concepto de imparcialidad, más propio de la función judicial y, en especial, de la del juez(9). Hay, ciertamente, puntos en común entre la neutralidad y la imparcialidad, tanto que podrían usarse como sinónimos. De iure, hay legislaciones que hablan indistintamente de una u otra como principios del proceso de mediación. Los puntos de contacto son evidentes: tanto el juez como el mediador no deben albergar prejuicios religiosos, raciales o de género. Tampoco deben tener interés en la disputa ni ser beneficiados o perjudicados con el resultado del proceso. Por ello las leyes contemplan la posibilidad de recusación en la mediación con invocación de las causales para el apartamiento de los jueces previstas en los ordenamientos rituales. Pero la imparcialidad es, en su dinámica, un concepto más rígido que el de neutralidad. La imparcialidad exige que el juez se mantenga equidistante de todas las tesis en conflicto durante todo el pleito. Y sólo en la sentencia la quebrará al acoger o rechazar la demanda, momento en que necesariamente deberá expedirse a favor o en contra de alguna de aquellas posturas. Hasta antes del fallo, el magistrado judicial no puede adelantar su opinión mostrando cuál será el sentido de su decisión, pues las partes pueden recusarlo por ese motivo(10). El mediador, en cambio, cumple un rol activo que, en muchas ocasiones, implica involucrarse en el conflicto exponiendo razones y generando estrategias para su superación, teniendo un papel protagónico en la construcción de un acuerdo, a través de argumentos que lo orienten. El juez, en cambio, solamente decide y sus argumentos sólo pretenden justificar su pronunciamiento y no procurar la solución amigable del conflicto. En este sentido, deviene oportuno traer a colación los conceptos vertidos por las juristas Highton y Álvarez que expresan: “La neutralidad absoluta no existe, pues todos estamos inmersos en la vida y cada uno ve las cosas desde su subjetividad. Es cierto que nadie puede ver y escuchar los problemas ajenos sin algún grado de identificación, emoción, tendencia a la parcialidad, etc., por lo que la objetividad total es imposible(11). Tal como lo expresa Marinés Suares (12), para adquirir la condición de imparcialidad, “uno debería de dejar de ser humano”, y añade “que sólo una computadora puede actuar imparcialmente”. La imparcialidad se torna una abstracción, porque no podríamos pensar que en el mediador no se coloquen en juego sus creencias, valores y mapas mentales insertos en su entelequia(13). El tema es conciliar dos variables, una de ellas, el accionar del mediador so pena de perder la neutralidad. En este sentido, adherimos a las palabras de Miguel Ángel Martín, quien considera que “Si el mediador tiene una buena experiencia y suficiente habilidad, podrá ser proactivo siendo a su vez imparcial, por lo cual el meollo está en saber cómo ser proactivo sin afectar la neutralidad. La cuestión no está solamente en el equilibrio entre neutralidad y proactividad sino en la habilidad para ser adecuadamente proactivo sin afectar la neutralidad”(14). En fin, el reto es contar con un mediador artífice del proceso, donde el desafío ante la neutralidad deberá ser compatibilizarla con su proactividad.

4. Conceptos utilizados en marcos normativos nacionales y provinciales de mediación A los efectos de realizar una somera mirada normativa desarrollaremos este apartado. Como idea preliminar y como señalamos anteriormente, neutralidad e imparcialidad aparecen como términos que son utilizados en forma indistinta, lo cual se ve reflejado en los diferentes marcos legales de mediación que rigen en nuestro país. A modo de ejemplo y a los fines de resaltar que este principio emerge evidente en las normas regulatorias de la mediación, aludimos a la ley 26589(15) de la Justicia nacional, donde resulta observable que sólo se menciona la imparcialidad como uno de los principios que rigen la mediación: “Artículo 7º - Principios que rigen el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria. El procedimiento de mediación prejudicial obligatoria se ajustará a los siguientes principios: a) Imparcialidad del mediador en relación a los intereses de las partes intervinientes en el proceso de mediación prejudicial obligatoria.

“ La ley 8858(16) de la Provincia de Córdoba en su artículo 4 establece que: “El procedimiento de mediación deberá asegurar” a) Neutralidad…” . También podemos observar cuerpos normativos donde las leyes se refieren a ambos principios: la neutralidad e imparcialidad, como es el caso de la Ley de Mediación de la Provincia de Buenos Aires(17) y otras(18).

5. A modo de cierre: Una opinión Cuando se analizan los principios que presiden la mediación, es el de neutralidad el que mayor subjetividad denota. No podemos soslayar que el mediador es ante todo persona y en él habitarán valores, pautas culturales, vacilaciones, cuanto miedos y ansias. Todo ello indefectiblemente quedará impreso en su obrar, siendo posible que ese background pueda evidenciarse ante las partes. Hablar de neutralidad o imparcialidad absoluta es tal vez una entelequia. Con lo cual se plantea un gran desafío y esto es que, si bien en el mediador habitarán todos aquellos valores y disvalores, deberán sin embargo jugar sólo a nivel interno sin que puedan proyectarse, ya que si ello no sucediera, el proceso de mediación podría no arribar a buenos términos. Ensayar nuevas expresiones tal como “multiparcialidad” (19) permite resignificar los conceptos hasta ahora expuestos. Bajo este significante, Di Pietro(20) refiere la “neutralidad de pensamiento y de acción” subrayando que no es interés del mediador “beneficiar o perjudicar a ninguna de las partes o una por sobre otra”, pero los mediadores actúan dentro de una visión “multi” que implica poner en juego todos sus conocimientos y esfuerzos. Expresa que aun cuando los mediadores barajan hipótesis, no lo hacen desde la pura abstracción sino desde cada experiencia, desde la formación de su profesión como de los saberes adquiridos. Por todo ello, el mediador deberá trabajar internamente sus propios intereses, que vivirán como pivotes, marcando subterráneamente el curso de la mediación. Su propio hacer, los caracteres de su perfil, actuarán bajo el halo de la multiparcialidad, doblegando esfuerzos para que nada de su pensar interno empañe su quehacer y con ello el resultado efectivo de la mediación. Por ello instamos a reflexionar –a partir de este principio– sobre el desafío permanente que implica la actividad el mediador.

6. Bibliografía 1. Barmat, Norberto Daniel - Rivero, Silvia, Ley Provincial de Mediación Nº 8858 y su reglamentación, Marcos Lerner Editora Córdoba, 2001 2. Caram, María Elena – Eilbaum, Dana Teresa – Risolía, Matilde, Mediación: Diseño de una práctica, Colección Visión Compartida – Librería Editorial-Histórica, Bs. As., 2006 3. Di Pietro, María Cristina, “Neutralidad, imparcialidad y multiparcialidad del mediador”, Semanario Jurídico, Tº 79-B-425, 1988. 4. Di Pietro, María Cristina, La Superación del Conflicto. Guía práctica para su administración eficaz en torno a la utilización de distintos métodos, Ed. Alveroni Ediciones, Córdoba, 2011 5. Highton Elena I. – Álvarez Gladys S., Mediación para resolver conflictos, Ad-Hoc SRL, 1998 6. Martín, Miguel Ángel, “Neutralidad versus proactividad en la terciación”. Publicado en: La Ley 1997-F , 1202. 7. Ríos, Carlos Ignacio, Inhibición y recusación, Mediterránea, Córdoba, 2005 8. Suares, Marinés, Mediación. Conducción de disputas, comunicación y técnicas, Ed. Paidós, 2005&#9632;

*) Coordinadora Centro Judicial de Mediación- Delegación Río Cuarto- Poder Judicial de Córdoba. Docente de la Cátedra Mediación, Arbitraje y Negociación de la Carrera de Abogacía Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional de Río Cuarto. **) Coordinadora Centro Judicial de Mediación- Delegación Río Tercero- Poder Judicial de Córdoba. 1) Highton Elena I. – Álvarez Gladys S., Mediación para resolver conflictos, Ad-Hoc SRL, 1998, p.195. 2) Highton Elena I. – Álvarez Gladys S., Mediación para resolver conflictos, Ad-Hoc SRL, 1998, p. 195.

3) Caram, María Elena – Eilbaum, Dana Teresa - Risolía Matilde, Mediación. Diseño de una práctica, Colección Visión Compartida – Librería Editorial-Histórica, Bs. As., 2006, p. 33.

4) Barmat, Norberto Daniel - Rivero, Silvia, Ley Provincial de Mediación Nº 8858 y su reglamentación, Marcos Lerner Editora Córdoba, 2001, p. 49. 5) Este nuevo paradigma que plantea la Teoría del Conflicto ofrece la posibilidad de pasar de una lógica de “ganar-perder”, asociada a una visión del conflicto donde las partes resultan adversarios que deben destruirse para lograr mantener su posición y cumplir su meta, a una lógica de “ganar-ganar”, en donde las partes deben empeñarse en buscar una solución constructiva que permita cumplir con los intereses propios y los de los demás. 6) Las acciones humanas en la relaciones micro- cuanto macrosociales importan un desafío, más cuando nuestras propias acciones y por ende nuestras decisiones están asociadas al hacer o no hacer del otro. Partir de la premisa de que es posible enfrentarnos a situaciones de conflicto donde la fórmula no necesariamente arroje saldo negativo, sino que es posible generar soluciones cooperadoras y colaboradoras, por demás esperanzadoras. Abordar los conflictos bajo la perspectiva de la colaboración mutua no resulta una entelequia sino una posibilidad realizable, siendo ello muy alentador en muchas situaciones donde es necesario- cuanto conveniente- mantener una relación pacífica.

7) Al decir de María Cristina Di Pietro, la neutralidad significa que el mediador no se inclinará a favor de una u otra parte en la hipótesis a construir, o en la línea de trabajo a seguir. Cfr. Di Pietro, María Cristina, La Superación del Conflicto. Guía práctica para su administración eficaz en torno a la utilización de distintos métodos, Ed. Alveroni Ediciones, Córdoba, 2011, p.166 y ss. 8) Di Pietro refiere que la imparcialidad significa carencia de interés en el asunto o el tema en cuestión, en otras palabras, que el mediador no haga propia una posición en el conflicto que se ventila. Cfr. Di Pietro, María Cristina, op. cit., p.198 y ss. 9) En este sentido aparece muy oportuno lo señalado por Di Pietro por cuanto “el juez debe ser estrictamente imparcial, el abogado estrictamente parcial, el mediador multiparcial”, Cfr. Di Pietro, María Cristina, op. cit., 198 y ss.

10) Sobre el tema, cfr. Ríos, Carlos Ignacio, Inhibición y recusación, Mediterránea, Córdoba, 2005, ps. 25 y ss. 11) Highton, Elena Y. y Álvarez, Gladys S., Mediación para resolver conflictos, p. 80, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995 12) Suares, Marinés, Mediación. Conducción de disputas, comunicación y técnicas, Ed. Paidós, 2005, p. 150 y ss. 13) En este sentido Marinés Suares trae a colación un ejemplo en el cual el actuar del mediador puesto de manifiesto en sus intervenciones, como en sus acciones y aun en sus omisiones, torna palmarios los valores y creencias que subyacen en proyección exterior: (…) “La mayoría de los mediadores suelen orientarse en la dirección de que los chicos tengan acceso a ambos padres y que ambos padres se mantengan integralmente involucrados en la vida de los hijos. Este es un valor creencia. Un valor creencia de muchos mediadores que no puede coincidir con la realidad, ya que hay muchos padres que luego de una separación o divorcio, cortan relaciones con sus hijos”. En el obrar de los mediadores en ese sentido se pregunta la autora: ¿están siendo imparciales? A esto responde que no ya que sus creencias forman parte de un sistema. Cfr. Suares, Marinés, ob. cit. 151. 14) Martín, Miguel Ángel, “Neutralidad versus proactividad en la terciación”. Publicado en: LL 1997-F , 1202. 15) “Establécese con carácter obligatorio la mediación previa a procesos judiciales”, sancionada: abril 15 de 2010, promulgada: mayo 3 de 2010.

16) B.O., 14/7/00, fecha de sanción: 28/6/00. 17) Ley 13951, Art. 1º: “Establécese el régimen de mediación como método alternativo de resolución de conflictos judiciales en el ámbito de la Provincia, declarándoselo de interés público. La Mediación se caracteriza por los principios de neutralidad, imparcialidad, confidencialidad y consentimiento informado (…)”. 18) Ley Nº IV-0700-2009 Mediación Judicial en la Provincia de San Luis. Capítulo II Principios y garantías del proceso de Mediación- “ Artículo 5º.- El proceso de Mediación deberá asegurar: a) Neutralidad; b) Confidencialidad de las actuaciones; c) Consentimiento informado; d) Protagonismos y autodeterminación de las partes; e) Satisfactoria composición de los intereses.”- En Ley Provincial de Río Negro N° 3847 - Ley de Mediación Sanción: 29/11/2007 Promulgación: 21/12/2007 - Decreto Nº 359/2007 Publicación: B.O.P. Nº 4584 - 10 de enero de 2008; Pág. 1 Reglamentada por: Decreto Nº 938/2006 – (BOP. 31/8/2006) establece: “Artículo 3º - Principios y Garantías. El proceso de mediación establecido en la presente Ley garantizará el cumplimiento de los principios de neutralidad, voluntariedad, igualdad, imparcialidad, oralidad, confidencialidad, inmediatez, celeridad y economía” 19) Di Pietro, María Cristina, “Neutralidad, imparcialidad y multiparcialidad del mediador”, Semanario Jurídico, T 79-B-425, 1988. 20) Di Pietro, María Cristina, op.cit. p. 169

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