El principio de la Equidad y su vigencia en el Código Civil(*)

Apartado I
Equidad
I
1) Si quisiéramos definir la equidad diríamos que “Es la pauta en virtud de la cual los jueces pueden juzgar en casos particulares según las circunstancias, procurando penetrar en el espíritu y finalidad de la ley, a modo de pronunciar la sentencia adecuada que más haya de avenirse con el concepto de lo justo”.
2) El Código Civil alude a la equidad en varios pasajes: o la menciona a la par del derecho natural, entendido como razón de justicia, o “ratio legis”, para fundar los efectos jurídicos dimanados del cumplimiento voluntario de una obligación natural (art. 515); o la menciona como única razón de ser del resarcimiento que ampara a la víctima de un daño involuntario, art. 907, última parte; o bien le da el carácter de criterio morigerador para atenuar la cuantía de la indemnización cuando el responsable haya causado daño tan sólo con culpa, y no con dolo (art. 1069, últ. parte y 1071 bis); o valga también la invocación de la equidad en cuanto criterio de benignidad, equilibrio y prudencia, en el régimen contractual (art. 954, in fine, 1198, in fine, 1638); en Derecho de Familia (art. 1306-1316); en derecho sucesorio (art. 3477). Cabe también referirse a la regla de excepción que morigera el rigor de la responsabilidad agravada en que está incurso el deudor moroso o tenedor o poseedor de mala fe, obligado a la restitución de la cosa: quedará exento de cargar con la pérdida de la cosa por caso fortuito o de fuerza mayor (art. 513), si ella hubiera perecido igualmente estando en poder del acreedor o del dueño; y en nota al art. 789 y transcribiendo en latín el pasaje de Celso, se dice: “Éste es el gran principio de equidad del Derecho Romano” (Digesto, 43/24 Ley 7, parágrafo 4) a más del art. 789, 892, 2295, 2435, 3426, 3779 y pasaje en nota al art. 2269. Recordaremos casos donde, a falta de pauta legal, la decisión queda librada al solo arbitrio judicial, verbigracia: determinar la medida de la indemnización en concepto de daño extrapatrimonial o agravio moral; es ahí donde el juzgador, evaluadas todas las circunstancias, ha de decidir guiado tan sólo por el espíritu de equidad (Código Civil, arts. 1078 y 522).

II
Tarea difícil y delicada la del juzgador, quien decidirá animado del espíritu de equidad, es la de esforzarse por adecuar la norma abstracta a las alternativas y circunstancias que dan fisonomía propia al caso particular. El fin que invariablemente ha de procurarse alcanzar será hacer justicia en el caso concreto.
Las técnicas de origen “legal” adjudican a la equidad tres funciones relevantes: sustitutiva, supletoria e integrativa. La autorización conferida por ley al juzgador puede acordarse en tres supuestos:
a) para sustituir la aplicación del derecho por su propia apreciación subjetiva y personal (ej.: arbitraje forzoso, arts. 470, 502 y cctes, C. de P.C. de la Pcia. de Córdoba).
b) Para precisar el contenido de fórmulas flexibles y elásticas de las normas en las particulares circunstancias de cada caso (ej.: art. 907, 1069, 1071 bis y 954, CC). La equidad actúa como criterio moderador de desnivelación de fortuna, de valoración de la cuantía del daño o como pauta niveladora de prestaciones recíprocas.
c) En los supuestos de lagunas de la ley (ej.: art. 16, CC).
El método que acuerda a la equidad una función interpretativa ha sido precisado por la doctrina y la jurisprudencia. Toda ley, aun la más clara, debe interpretarse para delimitar su sentido, partiendo del texto liberal y sopesando aspectos sistemáticos e históricos. La interpretación finalista o teleológica determina el verdadero ámbito de aplicación de la norma, reduciendo los alcances de la expresión literal y dando preeminencia al espíritu.
La equidad interpretativa permite a los jueces establecer excepciones a la norma general respecto de situaciones que aquella no ha previsto, siempre que concurran dos requisitos: a) que la aplicación de la ley al caso aparentemente comprendido en ella conduzca a una grave y notoria injusticia; y b) que la aplicación de la ley general ocasione efectos contrarios a su espíritu o “ratio”.
Los magistrados pueden, en virtud de la correcta aplicación de esta técnica y sin violentar el ordenamiento jurídico positivo, fallar equitativamente.

Apartado II
Daño Involuntario
I
1) Una interpretación razonable y coherente de la teoría del Código Civil sobre la voluntariedad de los actos nos lleva a sostener que todo acto lícito o ilícito se juzgará involuntario si le faltare alguno de los requisitos de la fórmula trina: o el discernimiento, o la intención, o la libertad.
2) Por tanto: a) El daño será involuntario si el autor material que lo hubiese causado carecía de discernimiento, o por falta de edad o de salud mental, o si por circunstancias cualesquiera hubiere obrado sin uso de razón (Código Civil, art. 921; Código Penal, art. 34, inc. 1. b). También lo será si, aun obrando con discernimiento, le hubiere faltado la intención, por error de hecho excusable, satisfechas las exigencias de los arts. 929 y 930, Código Civil y Código Penal, art. 34, inc. 1. c); a su vez, también será involuntario, si aun obrando con discernimiento e intención, le hubiere faltado la libertad, por concurrir la fuerza física irresistible o por las amenazas de sufrir un mal grave e inminente (CC, arts. 936, 937; Cód. Penal art. 34 inc. 2) (1).
II
1) Del juego armónico del art. 907 y los principios de la responsabilidad extracontractual indirecta, quedará expedita la vía para ejercer la acción resarcitoria por la reparación integral del daño (incluso el extrapatrimonial o agravio moral), contra el responsable indirecto: CC, arts. 273, 433, 908, 1114 y 1117.
2) El resarcimiento fundado tan sólo en la equidad y cuya medida apreciará el juez según las pautas prescriptas en el art. 907, última parte, es, según nuestro parecer, una pretensión subsidiaria; y, por lo tanto, cabría la posibilidad de articularla juntamente con la acción resarcitoria para el caso de que ésta no prospere o se frustre por causa de insolvencia.
3) Siempre cabe la procedencia de la acción restitutoria fundada en el principio del enriquecimiento sin causa, contra el autor material del daño involuntario, para exigirle la restitución de todo aquello con que se hubiese enriquecido (art. 907, primera parte).

Apartado III
Estado de Necesidad
I
1) Las manifestaciones primigenias del estado de necesidad evocan a aquel que consumaba el acto bajo el impulso incontenible de una tendencia primaria, o bien para satisfacer alguna necesidad vital impostergable: era aquel que mataba para escapar de la muerte; o hurtaba o robaba para saciar el hambre; o era la madre que sustraía ropas ajenas para cubrir el cuerpo aterido de su hijo. Documentos antiquísimos como las Leyes de Manú reconocían la impunidad del acto obrado en estado de necesidad. El derecho canónico consagraba esta regla: “Quod non es licitum necessitas facit licitum”. La necesidad estaba amparada por la impunidad cuando reunía ciertas condiciones: debía ser presente, inevitable, verdadera e inimputable a quien la padecía. La preocupación de los canonistas llegó a concentrarse en el hurto o robo famélico, el que fue numen o inspiración para elaborar en Derecho Penal la teoría del estado de necesidad; y que, transcurrido el tiempo, recobra resonancia y celebridad a través de la pluma magistral de Víctor Hugo, en “Los Miserables”, con su protagonista Juan Valjean.
2) El estado de necesidad, en cuanto constituye una causal de impunidad, es materia propia y genuina del Derecho Penal. Con el tiempo el pensamiento jurídico puso sus miras en el damnificado, en aquel cuyo bien ha de ser sacrificado para evitar un mal mayor. De ese modo, el estado de necesidad ingresa en el Derecho Civil. El Código Penal en su art. 34, inc. 3, dice: “No es punible: el que causare un mal mayor para evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño”. Abundan testimonios legislativos, Códigos Civiles del curso de este siglo, que legislan sobre el estado de necesidad: alemán, arts. 228 y 904; federal suizo, art. 701; suizo de las obligaciones, art. 52; austriaco, art. 1306-A; italiano, art. 2045 y 1447; de la República Socialista de Polonia, art. 424; Código de las obligaciones de Polonia, art. 124; Código chino, art. 150; japonés, art. 720; portugués, 339; brasileño, 160, inc. 2, parágrafo único y 1519 y 1520; peruano, 116 inc. 3; venezolano, 1188, segunda parte. Antecedentes nacionales: Bibiloni, arts. 413 y 2392; Reforma del 36, arts. 226 inc. 3 y 1476; Llambías, anteproyecto, 1954, art. 238.
3) La locución “estado de necesidad” lleva en sí un ingrediente conceptual que es común a varias figuras, aun cuando cada una mantenga su fisonomía propia; conviene a saber: la legítima defensa, la violencia física y moral, el negocio jurídico lesivo (o lesión subjetiva, art. 954, 2a. parte). La legítima defensa es la especie; el estado de necesidad, el género. Preocupémonos por poner de resalto la nota diferencial que destaca la fisonomía propia de cada figura. En la legítima defensa se da siempre la reacción legítima para repeler una agresión ilegítima; verbigracia: defensa privada de la posesión, art. 2470: el poseedor, con sólo serlo, goza del derecho de usar de la fuerza para repeler la agresión ilegítima del intruso que quiere desposeerlo y con tal de que se den todas las condiciones prescriptas en el artículo precitado.
En el estado de necesidad ocurre otra cosa: la colisión o el conflicto entre bienes o intereses legítimos que gozan de igual protección. Acaso fuera de provecho usar a modo de instrumento didáctico, el ejemplo ideado por el distinguido maestro de Derecho Civil, recientemente fallecido, Dr. Alfredo Orgaz. Hele aquí: el empleado de una empresa comercial se dedica un día a su tarea habitual, abre la caja fuerte y saca una importante cantidad de dinero; lo pone en la valija; la cierra herméticamente y emprende su camino en dirección al banco donde ha de efectuar el depósito. En el trayecto, súbitamente, es asaltado por un tercero que, revólver en mano le intima la entrega del dinero. Tres hipótesis habremos de imaginar: 1) el asaltado, poseído de espíritu heroico, arremete contra el asaltante; logra reducirlo, hiriéndolo gravemente. Diagnóstico: hecho impune, legítima defensa. 2) El asaltado, en un alarde de rapidez y sagacidad asombrosas logra eludir al asaltante, corre desesperadamente y por una tapia baja penetra en domicilio ajeno. Diagnóstico: hecho impune, estado de necesidad. Aquí se da el conflicto de dos intereses legítimos que gozan de protección: el dinero de la empresa y la “garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio”. 3) El asaltado no se resiste: hecho impune, el agente obró violentado por una fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente (Código Penal art. 34 inc. 2; Código Civil art. 936/937). Aquí hay inculpabilidad y no causa de justificación. Si quisiéramos definir el estado de necesidad stricto sensu y sin olvidar el art. 34 Inc. 3 del Código Penal, diríamos: “Es el daño que se causa a alguien por quien se ve constreñido a causarlo por imperio de las circunstancias y para evitar un mal mayor inminente que le amenaza o amenaza a un tercero, y al que ha sido extraño y no estaba en el deber de afrontarlo”. Cinco requisitos deben concurrir: 1) situación de peligro ajena al “necesitado” o cosa animada o inanimada de la que no proviene ningún riesgo; 2) inminencia de peligro o imposibilidad de conjurarlo sin causar daño; 3) situación de riesgo o peligro inimputable al “necesitado”; 4) daño causado para evitar un mal mayor; 5) falta de un deber jurídico que obligue a afrontar el peligro. Cabe distinguir, según doctrina difundida en Derecho Civil, entre el acto agresivo, el que acabamos de definir, con sus cinco requisitos, del llamado acto defensivo, donde faltaría el primer requisito: el peligro provendría de la propia cosa animada o inanimada que habría de sacrificarse para evitar el mal mayor. En esta hipótesis, si el necesitado no incurrió en culpa, la situación está asimilada a la legítima defensa; y, por tanto, el damnificado no tendrá derecho a ninguna indemnización (argumento del art. 1111 del Código Civil). Esta especie está prevista en el art. 228 del Código Civil alemán, reproducido por Bibiloni, art. 413 y Proyecto de reformas de 1936, art. 226 Inc. 3. Acaso sea indispensable idear ejemplos para ilustrar sobre el estado de necesidad “stricto sensu”. Vayan algunos: a) un incendio que va cobrando magnitud, momento a momento, avanza amenazante en dirección de una parcela donde hay depósitos de combustibles subterráneos; se logra esforzadamente el propósito de desviar el fuego, pero a costa de la destrucción de la huerta de un vecino; b) el indigente que penetra furtivamente en un negocio para sustraer víveres para comer; c) el nadador fornido y avezado divisa desde la playa un barco dado vuelta y a su alrededor las cabezas de dos personas que nadan con dificultad; toma desesperadamente la primera lancha ajena que está en el apostadero y acomete su hazaña heroica: la consuma con gran fortuna; regresa con las dos personas que estaban a punto de sucumbir; empero, la lancha que le sirvió de instrumento sufrió serios desperfectos; d) un caso de estado de necesidad previsto en el art. 1316 del Código de Comercio, la echazón (avería gruesa). Tempestad en alta mar: se avecina el riesgo de que el buque pueda zozobrar; el peligro se acrecienta minuto a minuto, el capitán en ejercicio de sus facultades y en cumplimiento de su deber, dispone inmediatamente echar al mar toda la carga pesada del buque para alivianarlo. A tenor de la disposición citada, parafraseada por Segovia, el acto debe ser voluntario y deliberado; el riesgo, actual y efectivo; el daño, necesario y útil y debe perseguir la salvación de todos, o el perjuicio menos gravoso para el interés común

.
Es del caso referirse a las teorías difundidas en la doctrina y que miran a dar fundamento a la impunidad del acto necesario o “necesitado”. Hay quienes ceñidos a la máxima “necesitas non habet legem”, arguyen que el acto necesario rebasa el ámbito jurídico: está fuera de él; diríamos nosotros, se lo tiene por neutro, ni una cosa ni la otra, ni es lícito ni ilícito. Bastaría aducir un solo argumento para apartarse de esta apreciación: todo acto humano, juzgado según el orden jurídico, en ningún caso escapará a esta alternativa: o será lícito o ilícito: no caben categorías intermedias.
La llamada teoría subjetiva fue elaborada en la doctrina penal; y aun cuando sus antecedentes se remontarían al derecho romano, fue el criminalista holandés Mathaüs quien lo concretó y precisó

. El trance de aflicción y angustia en que actúa el necesitado se asemejaría a quien es la víctima de violencia moral o intimidación: aquél a quien por injustas amenazas se le infunda “el temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos”. Si se razona en estos términos, faltaría lo indispensable, el libre albedrío, la libertad moral o la espontaneidad en la determinación; y por tanto, el acto se juzgaría involuntario. A esta apreciación adhiere, entre otros, el distinguidísimo maestro de Derecho Civil, Llambías

. Su conclusión es ésta: el acto es involuntario, por falta de libertad, ya que el agente obró bajo el influjo de la “violencia objetiva”, así la llama para contraponerla a la intimidación caracterizada en el art. 937 del Código Civil, y su concordante art. 34 del Código Penal, Inc. 2, segunda parte. La teoría subjetiva ha perdido ascendiente en la actualidad.
La teoría objetiva es la más difundida, la dominante, a punto de que en materia penal fuera unánime el concepto de que la impunidad del acto necesario o “necesitado” constituye una causa de justificación. El argumento de la teoría objetiva se comprendía en esta sola reflexión: producida la colisión de intereses legítimos que gozan de igual protección, es razón de justicia optar por la salvación del interés preeminente o superior, aun cuando sea a costa del sacrificio de un interés menor. Esa razón de justicia ha de ir acompañada del derecho a indemnización del titular del bien sacrificado (art. 904 Código Civil alemán). El razonamiento de la doctrina alemana dice las cosas en términos claros: el estado de necesidad “es una intromisión legítima en los derechos ajenos por razón de un interés privado de mayor importancia”

. Este modo de pensar trae a nuestras mentes el recuerdo del principio difundido entre los canonistas: “Quod non est licitum necessitas facit licitum”: el factor imponderable de la necesidad infunde licitud a una conducta que de otro modo no lo hubiera sido. La intromisión legítima en los derechos ajenos solo será tal si se cumplen las condiciones descriptas a continuación: 1) pérdida o deterioro de un bien jurídico patrimonial, para justificar la salvación de un bien personal y de por sí preeminente; 2) pérdida o deterioro de un bien jurídico patrimonial modesto o de poco valor para justificar la salvación de otro de igual índole y de valor mayor o considerable. En estas dos hipótesis el titular de la esfera jurídica invadida estará obligado a tolerar la intromisión; no podrá usar la legítima defensa; y si llegare a resistirla, será responsable del daño que de ahí se siguiere (art. 1109 del Código Civil)

. Repárese en que en ningún caso habrá intromisión legítima si se invadiere el ámbito inalienable de los derechos inherentes a la persona.
Precisados los límites dentro de los cuales cabe la intromisión legitima en los derechos ajenos, por razón de un interés privado de mayor importancia, es del caso discernir sobre el concepto de “el mal mayor”, cuya evitación es idea jurídica madre de la teoría objetiva a que adherimos. Propondremos precisiones o pautas que en sustancia consultan los principios generales, la doctrina y los precedentes legislativos conocidos. 1) Colisión entre un bien personal y otro patrimonial. Siempre ha de optarse por el sacrificio del bien patrimonial, para evitar el mal mayor, que sería el sacrificio del bien personal, preeminente de por sí. Alfredo Orgaz

advierte que la prudencia llevaría a decir “casi siempre”; y no siempre: e ilustra con este ejemplo: la lesión física ínfima, intrascendente, un leve picotazo en un brazo de un ave doméstica que no representa ningún peligro. Aquí pareciera no justificarse el sacrificio del bien patrimonial. 2) Colisión entre dos bienes patrimoniales. Generalmente ha de optarse por el sacrificio del bien patrimonial de valor considerable. Aquí también puede ocurrir, por el juego de las circunstancias un caso excepcional, que altere el juicio de carácter general: seria el mal mayor la muerte del perro ordinario que hace de lazarillo de un ciego, y no la del perro fino de la dama de sociedad, a pesar de que el valor económico de este sea superior al de aquel

. 3) Colisión entre dos bienes personales. En tal trance, no cabe opción alguna; menos aun si se trata del bien supremo, la vida, de valor absoluto e igual para todos; y es ocioso repetir que nadie puede lograr salvar la propia a expensas de la muerte del semejante. Viene a propósito el célebre ejemplo de los náufragos, tan controvertido: uno de ellos, en actitud desesperada le arrebata al otro la tabla de la que estaba asido para no sucumbir, afirmamos decididamente que en este drama no hay justificación; y si se alegare la impunidad, habría de fundarse en otras razones

. Imaginado el caso de una lucha heroica entre ambos infortunados, si el que retiene la tabla en su poder logra derrotar al agresor, sí habría justificación por causa de legítima defensa

.
No podría concluir con el análisis de las teorías sin recordar la que sostiene que el estado de necesidad no constituye una causa de justificación; tampoco sería, en principio, una causal de inculpabilidad; solo ha de juzgársela como un caso de exención de pena o una excusa absolutoria. De ahí se sigue que el acto necesario o “necesitado” es ilícito, en su apreciación objetiva; “imputable y culpable” desde el punto de vista subjetivo; y si a ello se suma el daño y el nexo causal, concurrirían los cuatro elementos constitutivos del “factum” o supuesto de hecho condicionante de la responsabilidad

, por daños causados a terceros (art. 1066, 1067, 1109 y concordantes).
Propondremos las proposiciones que resumen nuestro pensamiento:
I. Hay consenso en doctrina penal respecto a que la impunidad prevista en el inciso 3 del art. 34 del Código Penal es una causa de justificación: “el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”.
II. De ahí se sigue que el acto necesario o “necesitado” es, en su apreciación objetiva, lícito; y lo es tanto para el Código Penal cuanto para el Código Civil, porque el orden jurídico es un todo normativo, unitario y orgánico, y la calidad objetiva de lo lícito o de lo ilícito resulta sin más de la sola conformidad o disconformidad de la conducta con los preceptos del derecho, cualesquiera sean (argumento del art. 1066 del Código Civil).
III. Por tanto, falta el requisito indispensable condicionante de la responsabilidad civil por daños causados a terceros. Ello no obstante, a la luz del pensamiento de la doctrina contemporánea, a más de los precedentes legislativos extranjeros y de los antecedentes registrados en los trabajos de revisión del Código Civil, asoma a modo de una razón de justicia, el derecho del damnificado a una indemnización.
IV. La dificultad estriba en el fundamento en que haya de asentar el derecho reconocido al damnificado. La teoría de la expropiación no ha de tenérsela por correcta por cuanto sólo juega con miras al Derecho Público: venta forzosa ordenada, por causa de utilidad pública, por el Poder Nacional, Provincial o Comunal, mediante ley u ordenanza municipal (art. 1324, inc. 1 y 2511 del Código Civil). El principio del enriquecimiento sin causa tampoco convence y sólo tendría aplicación cuando el conflicto sea entre bienes patrimoniales, ambos a dos evaluables en dinero; y agréguese que quienes adhieren a este fundamento, lo consideran ineficaz en casos excepcionales

. En verdad, concurre un solo fundamento para reconocer el derecho que asiste al damnificado: la equidad. Es éste el criterio que mira a imponerse en los Códigos contemporáneos: Código Federal suizo, art. 701; suizo de las obligaciones, art. 52; austríaco, art. 1306-A; italiano, arts. 2045 y 1447; portugués, art. 339; venezolano, art. 1188, segunda parte. Entre nosotros anteproyecto Llambías, art. 238.
V. La solución de “iure condito”, dentro del Código Civil, se torna difícil, Alfredo Orgaz

la niega, a falta de una disposición expresa que la disponga. Nosotros, por nuestra parte, entendemos que sí cabe sostener el derecho del damnificado, por el recurso de la analogía, autorizado por el art. 16 del Código Civil: Los jueces podrán disponer un resarcimiento “fundados en razones de equidad”, como lo pueden en el caso análogo del daño involuntario (art. 907, segunda parte). Llambías también adhiere a la solución positiva, pero con fundamentos distintos: aduce en general el principio del enriquecimiento sin causa (art. 907, primera parte); y para un caso de excepción, el art. 907, segunda parte (14).
VI. A modo de expresión de anhelo, sugeriríamos la incorporación al Código Civil de una fórmula que consagre la figura del estado de necesidad, y que haya de ser explícita sobre estos dos conceptos: 1) El carácter lícito del acto necesario o necesitado; el derecho del damnificado a un resarcimiento fundado en razones de equidad. La fórmula podría ser ésta: “Si alguien se viere constreñido a causar un daño a otro para evitar un mal mayor e inminente a que hubiere sido extraño y que no tuviere la obligación de afrontarlo, le estará permitido hacerlo en la medida de lo indispensable. En tal situación, siempre que el riesgo no proviniere del mismo bien dañado, los jueces podrán disponer, atentas todas las circunstancias, un resarcimiento a favor del damnificado, fundados en razones de equidad”.

II
Es del caso referirse al Estado de Necesidad en cuanto pueda gravitar en otros aspectos, a más del ya analizado. Recordaremos una figura de carácter muy especial concerniente al derecho marítimo, legislada en el art. 1310 de nuestro Código de Comercio, el contrato de asistencia y salvamento, concluido en alta mar y mientras subsista la situación de peligro. La disposición mencionada establece: “Toda convención, transacción o promesa sobre salario de asistencia o salvamento será nula, si es hecha en alta mar, o al tiempo del varamiento, con el capitán u otro oficial, ya sea respecto del buque, ya de los efectos que se hallaren en peligro. Terminado el riesgo es lícito hacer transacciones o arreglos amigables; pero aun en tal caso no serán obligatorios respecto de los propietarios, consignatarios o aseguradores que no los hayan consentido”. Diríase, a modo de fundamento del precepto, que concluido el contrato, mientras se mantiene la situación de riesgo, con todas las circunstancias dramáticas que la acompañan, estaría viciado el consentimiento y, sobre todo, se quiere evitar que nadie pueda aprovecharse en tales trances de la desgracia ajena. Se impone la sanción de invalidez en su grado máximo: la convención será nula. Quienes entienden que habría bastado declararla anulable, acaso opinen con acierto

. Hay al respecto un antecedente que no habríamos de omitir. El art. 7 de la Reglamentación propuesta por la Convención de Bruselas de 1810 dispone: “Toda convención de asistencia y salvamento estipulada en el momento y bajo la influencia del peligro, puede a solicitud de cualquiera de las partes ser anulada o modificada por la autoridad judicial, si ésta juzga que las condiciones convenidas no son equitativas. En todos los casos en que se pruebe que el consentimiento de una de las partes fue viciado por dolo o reticencia, o en cualquier forma que la compensación sea excesiva, o en un sentido o en otro, desproporcionada al servicio prestado, la convención puede ser anulada o modificada por la autoridad judicial”

. En verdad, esa figura jurídica alcanza su formulación, acaso la más correcta e integral, a través del art. 1447 del Código Civil italiano que lleva este subtítulo: contrato concluido en estado de peligro: “El contrato por el que una de las partes ha asumido obligaciones en condiciones inicuas, por la necesidad, conocida de la contraparte, de salvarse a sí misma o a otro de un peligro actual de un mal grave a la persona, puede ser rescindido por demanda de la parte que estaba obligada. El juez en el pronunciamiento sobre la rescisión puede, según las circunstancias, asegurarle a la otra parte una equitativa compensación por la obra cumplida”. Este precedente y los otros ya recordados dejan trascender que se trata de una aplicación especial de la teoría del negocio jurídico lesivo, o lesión subjetiva, como suele llamársele. El remedio jurídico variará según cada modalidad legislativa: o nulidad, o anulabilidad (o rescisión como dice el Código Civil italiano), o simplemente la revisión judicial del contrato para modificar sus términos y restablecer un equilibrio equitativo entre los intereses en pugna. Hemos anticipado que la lesión subjetiva guarda afinidad con el estado de necesidad stricto sensu, aun cuando conserve su propia fisonomía. Atenidos a los términos del art. 954 segunda parte, la lesión subjetiva pide que concurran dos elementos: el objetivo: “Ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación”; elemento subjetivo: respecto del lesionado, necesidad, ligereza (entiéndase inferioridad mental) o inexperiencia; respecto del lesionante, el dolo o propósito deliberado de explotar al lesionado para obtener un provecho inicuo.
Antes de concluir, recordaremos la opinión de Llambías

, aun cuando aislada, ilustrada por un precedente de la Corte de Casación francesa, que precisamente se refería a la impugnación de un contrato de salvamento de un buque en riesgo de naufragio; y, sobre todo, ceñido con fidelidad a su teoría de que el estado de necesidad constituye un caso de “violencia objetiva” o provocada por factores externos, y equiparable en sus efectos a la intimidación por injustas amenazas (art. 937 del Código Civil), sostiene, en definitiva, que el estado de necesidad puede constituir, en principio, una causal de anulabilidad ■

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