El principio de confidencialidad en el proceso de la mediación Trascendencia y efectos a la luz de la ley 8858

“Quizás por creer que la confidencialidad es suficientemente evidente, indiscutible y fácil de sostener, no nos cuestionamos acerca de las premisas que la sustentan, así como tampoco sobre su real alcance. Creemos necesario revisar algunos aspectos (…)(3) que deben ser analizados y en todo caso, reformulados”(4)

Alejandro M. Nató, Ma. Gabriela Rodríguez Querejazú y Liliana M. Carbajal 1. Prefacio El propósito este ensayo es iniciar un abordaje de uno de los principios que rigen la mediación, éste es: la confidencialidad. El proceso de mediación tiene como particularidad este principio, del que debe señalarse su relevancia como eje rector del proceso pacífico de resolución de conflictos; es, pues, uno de los pilares fundamentales que permite diferenciar a la mediación de otros métodos adversariales de resolución de conflictos, tal cual sucede con los juicios. El desarrollo del presente trabajo inicia con el tratamiento del procedimiento de mediación, para luego analizar la confidencialidad en términos generales; procuraremos relacionarlo con los otros principios imperantes en el mencionado proceso mediante acceso a la regulación dispuesta por la Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba N° 8858 y su reglamentación. Nuestras conclusiones apuntan a reflexionar sobre la legitimación de la mediación como procedimiento pacífico de resolución de disputas. 2. Tratamiento 2.1. Mediación: Concepto Elena Highton y Gladys Álvarez definen a la Mediación como “un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda a éstas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto”(5). Agregan que “la mediación es un término utilizado para describir un conjunto de prácticas diseñadas a ayudar a las partes en controversia” (6). Este proceso se encuentra reglado por la Ley Provincial de Mediación Nº 8858, su Ac.Regl. Nº 555 Serie “A” y el Decr. del P.E. 1771/00, donde se la define como un método no adversarial de resolución de conflictos, como un instrumento de pacificación social en que las partes involucradas son quienes arriban a una solución. 2.2. Principios y Garantías que rigen el proceso A fin de entender cabalmente el principio de confidencialidad que aquí desarrollamos, deviene necesario hacer –aunque brevemente– una recorrida por los otros principios en los que se basa el proceso de mediación. Ello permitirá acceder a una visión integral del procedimiento que procuramos abordar.

Principios del proceso de mediación: a. “Voluntariedad: “libertad de las partes para la adopción de sus decisiones dentro del proceso. (7). El concepto refiere no sólo a la posibilidad que tienen las partes de decidir si concurren o no a la mediación, sino también de decidir permanecer o no en ella, en el caso en que concurran. b. “Neutralidad: “ el mediador no debe estar a favor o en contra de ninguna de las partes, debe trabajar en beneficio de todos en pro de la imparcialidad, dejando sus valores, prejuicios y creencias de lado (8). c. “Confidencialidad: “compromiso de mantener reserva de lo que se hable en ese ámbito así como de la documentación de la que allí se tome conocimiento (9). Con esto se busca generar confianza en las partes no sólo para que éstas puedan hablar sabiendo que lo dicho no habrá de ser expuesto en otro ámbito, sino también para lograr que se expresen con mayor libertad y comodidad. d. “Comunicación directa de las partes: “ el mediador busca facilitar la comunicación entre las partes, restablecerla o mejorarla. e. “Satisfactoria composición de intereses: “en este proceso se trabaja para beneficiarlas, buscando llegar a un acuerdo satisfactorio para todas ellas, que satisfaga tanto los intereses como las necesidades de los mediados. f. “Consentimiento informado: “ las partes deben ser informadas sobre el procedimiento, las opciones y alternativas posibles antes de decidir.

2.3. Análisis del Principio de Confidencialidad. Concepto. Aspectos generales Es una de las características más relevantes que distingue a la mediación de los litigios, ya que estos últimos son procedimientos públicos. Implica que todo aquello respecto de lo cual se tome conocimiento en las audiencias de mediación no puede ser revelado fuera de ese ámbito, y tiene como premisa generar un clima de confianza que permita a las partes expresarse libremente sin el recelo de que sus dichos e información suministrada puedan ser utilizados en su contra o en algún otro ámbito judicial o bien alcanzar estado público (10). La confidencialidad comprende no sólo a los dichos –las palabras (datos, deliberaciones, etc.)– sino también toda documentación que pueda exhibirse durante el proceso de mediación e incluso las anotaciones de trabajo. Es de destacar, sin embargo, que el principio no alcanza al convenio final que pudieren celebrar las partes, salvo que ellas así lo pactaran expresamente. A diferencia del principio de neutralidad y de imparcialidad, ésta es una obligación que no sólo se le impone al mediador sino también a las partes e incluso a terceros que puedan intervenir en el proceso (11), esto es: participantes, observadores, letrados, peritos, terceros a los que se les ha permitido el acceso al proceso (12), etc. No deberán dejarse constancias ni registro alguno de los dichos y opiniones de las partes ni podrán éstos ser incorporados como prueba en un proceso judicial posterior. En ningún caso las partes, el o los mediadores, los abogados, los demás profesionales y peritos y todo aquel que haya intervenido en un proceso de mediación podrán absolver posiciones ni prestar declaración testimonial sobre lo expresado en dicha mediación. El mediador no está obligado a testificar en un juicio en los casos en que hubiere actuado, ni tampoco remitir evidencia alguna. De hecho, los borradores y notas que se elaborara con las partes durante las audiencias, se destruyen al finalizar el proceso, lléguese o no a un acuerdo. Respecto de la persona del mediador, es una obligación que abarca no sólo aquellas cuestiones sobre las que pueda tomar conocimiento en las audiencias conjuntas con las partes, sino también sobre las que pueda ser informado en las reuniones privadas con alguna de ellas. De este modo, si las partes no lo autorizan, el mediador debe guardar reserva de todo lo oído en esa instancia, pudiendo sólo transmitir información con el asentimiento de la parte de quien surgen los datos y/o información. Respecto de las partes, la falta de cumplimiento de la confidencialidad, si provocare un daño, podrá dar lugar al reclamo por los daños y perjuicios. Existen excepciones a este deber de confidencialidad reconocidos por la mayoría de las leyes tanto nacionales, provinciales como extranjeras. Este deber cesará cuando se tomare conocimiento de la comisión de un delito grave o de violencia contra niños.

2.4. La “Confidenciabilidad” como síntesis de confidencialidad y confianza en el proceso de mediación Es de destacar que la mediación no es la única profesión que manifiesta esta característica de confidencialidad. En efecto, el secreto profesional es parte de numerosas profesiones, Abogacía, Medicina, Psicología, etc. Sin embargo, en el procedimiento de resolución de conflictos que nos ocupa, tal como lo señala Marinés Suárez, “es tan importante el tema de la confidencialidad que se necesita tener características personales especiales para ser capaz de mantener la cantidad de secretos que salen a la luz en ella” (13). Por ello la autora utiliza el término “confidenciabilidad” refiriéndose a la 'habilidad' que por momentos se convierte en una verdadera carga, y que debe instalarse férreamente en el mediador, convirtiéndose en una de las condiciones basales de su “actitud mediadora”.

2.5. Recepción normativa del principio de confidencialidad en la ley 8858. Alcances. Efectos La Ley Provincial de Mediación de la Provincia de Córdoba Nº 8858 establece en su artículo 4º los principios y garantías que este procedimiento deberá asegurar. Así , enuncia los siguientes: a- Neutralidad b- Confidencialidad de las actuaciones c- Comunicación directa de las partes d- Satisfactoria composición de intereses e- Consentimiento informado En el artículo 5, la ley hace especial referencia al Principio de Confidencialidad: “El procedimiento de mediación tendrá carácter confidencial. Las partes, sus abogados, el o los mediadores, los demás profesionales o peritos, y todo aquel que intervenga en la mediación tendrán el deber de confidencialidad, el que ratificarán en la primera audiencia de la mediación mediante la suscripción del compromiso”. Señalamos lo establecido por Ac. Regl. Nº 555 - Serie “A”, por cuanto expresa en su art. 5º expresa: “El convenio de confidencialidad constará en el formulario (...). Quedan comprendidos en la prohibición del tercer párrafo del art. 5 los observadores de la mediación. El convenio de confidencialidad quedará archivado en el legajo correspondiente a cada mediación. Se entregará copia debidamente autorizada por la Dirección del Centro a las partes que lo soliciten”. El Decr. Regl. Nº:1773-00 establece: “Artículo 5°: el compromiso de confidencialidad deberá contener: a) Nombre y apellido de las partes y número de causa; b) Fecha de suscripción del compromiso; c) Expresión clara y precisa de que nada de lo dicho, conocido, ocurrido o información obtenida por medio de la documentación aportada deberá ser revelada, excepto casos en que se ejerza o se haya ejercido violencia contra un menor, o se hubiere transgredido lo dispuesto en las convenciones sobre derechos del niño ratificadas por la República Argentina. d) Firma, aclaración y número de documento de identidad de todos los intervinientes en el proceso de mediación. e) Se deberán confeccionar tantas copias como participantes haya en el procedimiento de mediación, debiendo entregar a cada uno copia autorizada. Con relación al carácter facultativo u obligatorio de la suscripción de convenio de confidencialidad, cabe destacar que si bien todas las leyes que rigen en el país establecen la confidencialidad de las actuaciones, la mayoría de las normas establecen con carácter obligatorio la suscripción del convenio de confidencialidad al inicio del proceso (14). Todo ello tiene como fundamento lo expresado por María Cistina Di Pietro, por cuanto es “este principio sustancial por todos conocidos, en la misma proporción en que es temida su transgresión: la indiscreción” (15). Tal como le reseña la mentada autora, la confidencialidad pone en énfasis en la confiabilidad del proceso; el referido convenio opera como una “formalidad que intenta recordarles (a las partes) (16) permanentemente esta característica fundamental”. Di Pietro subraya que puede o no firmarse –sin ser condicionante– para el desarrollo del proceso de mediación, mas es una herramienta de peso para trazar el compromiso de los mediados (17).

2.6. Especial referencia de la Confidencialidad en los procesos públicos (18) Parece oportuno compartir una referencia sobre el compromiso de confidencialidad en los procesos públicos, atento la multiplicidad de actores involucrados. En este sentido, Nató y otros expresan que “en los escenarios de orden social, la posibilidad de transferir la información facilita –como señala Gachi Tapia– la transparencia, tan positiva como imperiosa en procesos complejos. Así, en estos y en otros casos, se debe trabajar con los participantes sobre los aspectos que serán divulgados o preservados fuera el ámbito de la mediación, ya que es el mejor modo de establecer condiciones que ellos mismos juzguen favorables”. Los autores de mención declaran la particularidad que el principio de confidencialidad pone de manifiesto en los procesos de mediación de conflictos públicos (19), por lo que el compromiso de confidencialidad no parece establecerse como un prerrequisito, “sino más bien una condición a configurar según la particularidades de cada caso y la necesidad de los involucrados” (20). De esta manera surgiría como entendible “la necesidad y la libertad que tienen los involucrados de transmitir lo que acontece a quien ellos eligen como interlocutor fuera de este ámbito” (21). Por lo que la única forma de que el principio de confidencialidad se cumplimente será bajo la convicción asumida por las partes de que ello es conveniente para el proceso de mediación.

3. Epílogo Surge de lo expuesto que la confidencialidad es uno de los pilares fundamentales en los procesos de mediación. Emerge como un elemento que permite a las partes poder expresar de manera libre y franca sus emociones, sentimientos y opiniones sintiéndose amparados y protegidos por este principio. Les abre un campo de confianza permitiéndoles la generación de ideas y diferentes alternativas para un posible acuerdo. Es necesario que el mediador en la primera audiencia, cuando transmite las bases de la mediación y sus principios, acentúe la confidencialidad como una herramienta fundamental del proceso, dejando creada de esta manera una zona de confianza y tranquilidad en las partes intervinientes, las cuales llegan a la mesa de negociación generalmente mal predispuestas por las alternativas precedentes del conflicto y, por cierto, con el temor de manifestar puntos de vista o revelar hechos y circunstancias que puedan aprovechar a la contraparte en un juicio que mantienen o que mantendrán en el futuro. Destacamos que todo aquello que se conozca dentro del ámbito de la mediación queda amparado por las normas que resguardan el secreto profesional, en especial, por el artículo 156 del Código Penal. La tutela no se ciñe solamente a la divulgación de lo confidencial por parte de las personas que llevan adelante la mediación, sino que abarca a los auxiliares de la Justicia, como los abogados, que intervienen en ella. Salvo las excepciones expresamente contenidas por la ley, el secreto que debe resguardarse durante el trámite no cede, ni siquiera, frente a la obligación de declarar como testigo, pues precisamente éste es uno de los efectos que la ley trata de evitar con la imposición de dicha carga. Si el juez pudiera relevar a las personas que intervienen en una mediación de la confidencialidad asumida, se pondría en franca crisis uno de los pilares fundamentales para asegurar el éxito de una mediación, ya que nadie podría estar seguro de que lo dicho en ese ámbito no habrá de ser usado luego en su contra en el juicio. En el caso particular del mediador, la conducta antijurídica, ante el incumplimiento del deber de confidencialidad y del daño ocasionado, permitirá el reclamo en el marco de la responsabilidad extracontractual, siendo necesaria la satisfacción de las condiciones que dan lugar a la reparación, esto es, al decir de Caram y otros: “voluntariedad del acto, la violación de la ley, la culpa o el dolo del autor, el daño material o moral causado y la relación de causalidad entre el ilícito y el daño” (22) . De allí que debe hacerse hincapié en la necesidad del secreto y concientizar a las partes acerca de ello. Desde el punto de vista teórico, la confidencialidad como principio soporte de la mediación ofrece numerosas aristas que merecen una particular atención del mediador.

4. Material bibliográfico consultado Barmat Norberto Daniel - Rivero Silvia, “ Ley Provincial de Mediación Nº 8858 y su reglamentación, “ Marcos Lerner Editora Córdoba, 2001. Caram María Elena - Eilbaum Dana Teresa - Risolia Matilde, “Mediación -Diseño de una práctica, “ Colección Visión Compartida – Librería Editorial Histórica, Bs. As., 2006. Di Pietro, María Cristina, “La Superación del Conflicto. Guía práctica para su administración eficaz en torno a la utilización de distintos métodos, “ Ed. Alveroni Ediciones, Córdoba, 2011. Highton Elena I. – Álvarez Gladys S., “Mediación para resolver conflictos, “ Ad-Hoc SRL, 1998. Nató, Alejandro Marcelo; Rodríguez Querejazú, María Gabriela y Carbajal, Liliana María, “Mediación Comunitaria. Conflictos en el Escenario Social Urbano. “Editorial Universidad, 2006.

5. Cuerpos normativos consultados Ley 8858 de Córdoba. Ley 6453 Santiago del Estero Ley 13151 Santa Fe Ley N° IV 0700-2009 San Luis&#9632;

1) Coordinadora Centro Judicial de Mediación de Río Cuarto (Poder Judicial de Córdoba). Docente de las cátedras de Mediación, Arbitraje y Negociación, de la carrera de Abogacía, Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Río Cuarto. 2) Coordinadora Centro Judicial de Mediación de Río Tercero ( Poder Judicial de Córdoba). 3) El paréntesis nos pertenece. 4) Nató, Alejandro Marcelo, Rodríguez Querejazú, María Gabriela y Carbajal, Liliana María, Mediación Comunitaria. Conflictos en el Escenario Social Urbano. Editorial Universidad, 2006, p.167.

5) Highton Elena I. – Álvarez Gladys S., Mediación para resolver conflictos, Ad-Hoc SRL, 1998, p.195. 6) Highton Elena I. – Álvarez Gladys S., Mediación para resolver conflictos, Ad-Hoc SRL, 1998, p. 195.

7) Caram, María Elena – Eilbaum, Dana Teresa – Risolía Matilde, Mediación Diseño de una práctica. Colección Visión Compartida – Librería Editorial Histórica, Bs. As., 2006, p. 44. 8) Barmat, Norberto Daniel - Rivero, Silvia, Ley Provincial de Mediación Nº 8858 y su Reglamentación, Marcos Lerner Editora Córdoba, 2001, p. 49. 9) Caram, María Elena – Eilbaum, Dana Teresa - Risolía Matilde, Mediación -Diseño de una práctica, Colección Visión Compartida – Librería Editorial Histórica, Bs. As., 2006, p. 39.

10) Fontana, Claudia Edith, “Principios que rigen la mediación en la Provincia de Buenos Aires consagrados por la ley 13.951. Estudio comparado”, publicado en: Sup. Doctrina Judicial Procesal 2012 (junio) , p. 33. 11) Acuerdo Reglamentario Nº 555 - Serie “A”. “Artículo 5: El convenio de confidencialidad constará en el formulario que se agrega como “Anexo A”. Quedan comprendidos en la prohibición del tercer párrafo del art. 5, los observadores de la mediación. El convenio de confidencialidad quedará archivado en el legajo correspondiente a cada mediación. Se entregará copia debidamente autorizada por la Dirección del Centro a las partes que lo soliciten”. 12) Vbgr. El esposo/a de una de las partes en un proceso de daños y perjuicios: Es lo que se ha dado en llamar “terceros influyentes”, es decir aquellos que sin ser estrictamente partes, pueden participar de la mediación, atendiendo al grado de influencia en la toma de decisiones de quienes sí revisten el rol de partes procesales.

13) Suaréz, Marinés, Mediando en Sistemas Familiares, Ed. Paidós, Mediación, 2002, p. 40.

14) Cabe referenciar las normativas que establecen la obligatoriedad de la suscripción del convenio de confidencialidad vgr. Art. 13, ley 13151 de Santa Fe; art. 4, ley 3947, Río Negro; art. 5, ley 8858 de Córdoba; art. 3 del Código de Ética del Mediador Anexo a la Ley Nº 6051 de Chaco; art. 5, Ley N° 5487 de Corrientes; art. 287 del Código Procesal de la Provincia de Entre Ríos; art. 6 de la Ley IV-0700-2009 de San Luis; art. 3 de la Ley 804 de Tierra del Fuego; art. 5 de la Ley 7324 de Salta. A contrario sensu se encuentra la ley 26589 que en su art. 8 establece que “La confidencialidad no requiere acuerdo expreso de las partes”. 15) Di Pietro, María Cristina, La Superación del Conflicto. Guía práctica para su administración eficaz en torno a la utilización de distintos métodos. Ed. Alveroni Ediciones, Córdoba, 2011, p.147. 16) El paréntesis nos pertenece. 17) Resulta ilustrativo lo expresado por Caram y otros por cuanto “En el afán de transmitir mejor la importancia y la seriedad de esta protección (a la confidencialidad) solíamos, leer el convenio en voz alta, firmar en primer término para destacar nuestro compromiso y solicitarle a cada uno de los participantes su firma, en presencia de todos, para enfatizar, con ese acto formal, la importancia de este primer acuerdo. (…) Establecida la confidencialidad por ley, ya no es tan frecuente que se firme el convenio, y mucho menos aún que se lean detalladamente sus términos. Que las personas comprendan el valor de este aspecto dependerá exclusivamente de la convicción de los mediadores al proponerla, pero nunca deberá presuponerse su conocimiento y soslayar su explicación aunque sea breve “(…) Caram - Eilbaum - Risolia, op.cit. p.41. 18) Piénsese en conflictos de índole ambiental, territorial, vecinal, etc.

19) Nató, Alejandro Marcelo; Rodríguez Querejazú, María Gabriela y Carbajal, Liliana María, Mediación Comunitaria. Conflictos en el Escenario Social Urbano, Editorial Universidad, 2006, p.167 y ss. 20) Nató y otros, op. cit., p. 168. 21) Nató y otros, op. cit. 168 y ss. 22) Caram María Elena - Eilbaum Dana Teresa - Risolia Matilde, op. cit. p. 41.

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