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El presente trabajo tiene por finalidad presentar los posibles cruces entre el principio de autonomía progresiva y la nueva legislación civil y comercial; es decir, enumerar, sin pretensiones de agotar todas las situaciones posibles, qué actos pueden realizar las personas menores de edad: a) por sí solas; b) con el asentimiento de uno de sus progenitores; c) con el de ambos y d) en su defecto, dada la subsidiariedad de la injerencia estatal, con la intervención del Ministerio Público, de conformidad con las facultades otorgadas en el ámbito extrajudicial o judicial por el art. 103 del Código Civil y Comercial (en adelante CCyC).
En la nueva etapa inaugurada el 1/8/2015, nos proponemos colaborar con la correcta interpretación y aplicación de las disposiciones que regulan el ejercicio de ciertos actos, de mayor o menor trascendencia, que involucran de manera directa a niños, niñas y adolescentes en el ámbito de los derechos personalísimos, del derecho de familia y del civil patrimonial.
Ciertamente, los debates interpretativos más encendidos pueden darse en el marco del art. 26 dedicado, precisamente, al “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad” disponiéndose que
El gran abanico de actos que compromete el derecho a la salud de niños, niñas y adolescentes interpelado de manera constante por la noción de dinamismo, ínsita en toda cuestión que compromete el campo de la bioética, obligó a la legislación civil y comercial a adoptar un criterio flexible, para lo cual se debió apelar a los llamados “conceptos jurídicos indeterminados”, como tratamientos “invasivos” y “no invasivos” o que “provocan un riesgo grave en su vida o integridad física”.
Al respecto, cabe recordar que la protección del más débil es uno de los valores subyacentes en el CCyC; en variados supuestos, especialmente los que comprometen la salud de esas personas vulnerables, esa protección requiere autorizar a la persona menor de edad la realización de ese acto y evitar la judicialización.
Así, por ejemplo, solicitar la presencia de un progenitor para entregar un preservativo a un adolescente constituye una solución que atenta contra el reconocimiento del adolescente como sujeto de derecho, contra la satisfacción de su derecho a la salud y, a la par, configura una clara violación al principio de autonomía progresiva de raigambre constitucional y convencional (conf. Convención sobre los Derechos del Niño reafirmada en el ámbito nacional por la ley 26061 y 25673 y su reglamentación (art. 4 del decreto nacional 1282/2003) y una gran cantidad de legislaciones locales que han avanzado en el mismo sentido en que lo hace el CCyC).
A fin de comprender con mayor precisión las razones por las cuales se arriba a las conclusiones que se vuelcan o explicitan en un cuadro sinóptico de fácil lectura, no se deben perder de vista los principios que rigen las relaciones entre padres e hijos en el CCyC. En este sentido, la figura de la “responsabilidad parental” se edifica sobre la base de los siguientes ejes señalados en el art. 639: “a) el
El entrecruzamiento central y general entre los arts. 26 y 638 se complementa con dos artículos que constituyen el nudo gordiano o columna vertebral de la regulación del derecho privado contemporáneo; nos referimos a los arts. 1 y 2, en especial, este último, referido a la “Interpretación”.
En el contexto de mayor complejidad y riqueza que muestra la legislación civil y comercial para estar a tono con el avance permanente de la ciencia y su impacto directo en la realidad social, también se deben tener presentes las legislaciones locales que se interesan por regular el ejercicio de derechos personalísimos relativos a la salud de personas menores de edad.
Al respecto, el interrogante gira en torno a cuál sería la regulación que cabría aplicar. Por ejemplo, en materia de cirugías estéticas no reparadoras, la ley 2541 de La Pampa sancionada en 2009 establece la obligatoriedad de realizar una evaluación psicofísica completa a todos los menores de 18 años a quienes se les practiquen cirugías del orden estético únicamente, por parte de cualquier profesional de salud. En cambio, la ley 8422 de La Rioja del 2008 y la ley 5927 de Corrientes de 2009 prohíben la promoción de prácticas médicas de implante y/o cirugías estéticas a personas menores de edad.
Otro ejemplo claro se observa en el tratamiento legal de las prácticas de tatuajes y colocación de piercings. La ley 7635 de San Juan del 2005 dispone en su art. 4: “La práctica de tatuajes sobre la piel y la colocación de
La respuesta a estos interrogantes no debe perder de vista las normativas internacionales que guiaron al CCyC. Adviértase que el art. 26 se refiere al “cuidado del propio cuerpo” y a la par, el equilibrio es la idea central que domina la Convención desde que tan contrario al ansiado “interés superior del niño” es restringir el ejercicio de ciertos derechos cuando los niños o jóvenes están en condiciones de hacerlo, como permitirlos cuando todavía no lo están.
Sobre las bases de estas normas, principios y consideraciones se ha elaborado un cuadro sinóptico en el que se contemplan, insistimos, de manera meramente enunciativa, algunos de los tantos actos que afectan de manera directa a niños, niñas y adolescentes, indicándose cuál sería la interpretación correcta a la luz de esos principios y reglas.
BURGUÉS, Marisol, NAVARRO, Ernesto M., “Un precedente que arroja luz sobre el derecho a la identidad de género y su acceso en el caso de los niños, niñas y adolescentes”, en RDF 2014-I-76 y ss.
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2. Cuadro Sinóptico
ACTOS NORMATIVA CONSIDERACIONES/ARGUMENTOS
1. Principio general -Art. 26 primer párrafo – La persona menor de edad ejerce sus
derechos a través de sus representantes legales
2. Vacunación -Art. 26 tercer párrafo – Adolescentes de 13 a 16, presunción de
autonomía, acto no invasivo
3. Extracción de sangre y
otros estudios no invasivos -Adolescentes de 13 a 16, presunción de
(ecografía,radiografía, etc.) -Art. 26 tercer párrafo autonomía, acto no invasivo
4. Testeo HIV sida -Art. 26 tercer párrafo – Adolescentes de 13 a 16, presunción de
autonomía, acto no invasivo
5. Preservativos y anticonceptivos – Art. 26 tercer párrafo – Adolescentes de 13 a 16, presunción
de autonomía, acto no invasivo
6. Sutura -Art. 26 tercer párrafo – Adolescentes de 13 a 16, presunción
de autonomía, acto no invasivo
ACTOS NORMATIVA CONSIDERACIONES/ARGUMENTOS
7. Colocación de yeso o bota por -Adolescentes de 13 a 16, presunción de
esguince o fractura – Art. 26 tercer párrafo autonomía, acto no invasivo
8. Colocación de DIU – Art. 26 4º párrafo – Adolescente de 13 a 16, consentimiento
adolescente- asentimiento de uno de los
representantes legales, actos invasivos
9. Operación quirúrgica
(tratamiento oncológico, – Adolescente de 13 a 16, consentimiento
operación riesgosa) – Art. 26 4º párrafo adolescente-asentimiento de uno de los
representantes legales, actos invasivos
10. Actos no invasivos e invasivos
de cuidado al propio cuerpo -Art. 26 última parte – Adolescente 16 a 18, sólo su consentimiento
11. Operación mutilante – Excede el campo del cuidado -Mayoría de edad. Menor de edad: Consentimiento
(ej, cambio de sexo) del propio cuerpo de la persona menor de edad + autorización judicial
12. Tratamientos integrales – Consentimiento de la persona menor de edad
hormonales – Art. 5 y 11, ley 26743 que cuenta con edad y grado de madurez y
asentimiento de ambos progenitores
13. Bloqueadores hormonales -,- – A partir de los 10 años con su consentimiento
y asentimiento de ambos progenitores (1)
14. Ligadura de trompas o vasectomía – Excede el campo del cuidado del
propio cuerpo – Mayoría de edad
15. Cirugía estética no reparadora – Excede el cuidado del propio cuerpo – Mayoría de edad
16. Cirugía estética reparadora – Art. 26 4º párrafo – Adolescente de 13 a 16, su consentimiento y
asentimiento de uno de los representantes
legales, actos invasivos
17. Cirugía estética reparadora – Art. 26 últ. párrafo – Adolescente de 16 a 18, sólo su consentimiento
18. Tatuaje/piercing -Art. 26 4º párrafo. Art. 26 última parte – 13 a 16 su consentimiento y asentimiento de
uno de los representantes legales y 16 a 18
consentimiento sólo adolescente
19. Donación de sangre – Ley especial a partir de los 16 años -Adolescentes de 16 años con su solo consentimiento
20. Interrupción del embarazo – Art. 26 4º párrafo. Art. 26 última parte – Adolescente a partir de los 16 años, con su solo
consentimiento. Antes de los 16 años se necesita el
asentimiento de alguno de los representantes legales.
Si este adolescente por alguna razón fundada se
niega a que se le informe a sus progenitores, debe
intervenir el Ministerio Público de conformidad con lo
dispuesto en el art. 103 (2)
21. Ser donante de material genético – Excede el cuidado del propio cuerpo.
Ley 26862 y proyecto de ley especial
aprobado en Diputados del 12/11/2014 – Mayoría de edad
22. Criopreservar material genético – Adolescente: consentimiento del adolescente y
para casos de oncofertilidad – Art. 26, 4º párr. asentimiento de uno de los representantes legales.
Menor de 13 años: consentimiento de uno de los
representantes legales e información a la persona
según edad y grado de madurez (ley derechos de los
pacientes y decreto 1089/2012)
23. Ser parte en – Menor de 13 años: consentimiento de uno de los
investigaciones médicas -Excede el cuidado del propio cuerpo representantes legales e información a la persona
según edad y grado de madurez (ley derechos de los
pacientes y decreto 1089/2012). De 13 a 16: consentimiento
del adolescente y asentimiento del progenitor.
De 16 a 18: consentimiento del adolescente y
asentimiento del progenitor.
ACTOS NORMATIVA CONSIDERACIONES/ARGUMENTOS
24. Negativa a someterse a transfusión
(Testigos de Jehová) o a intervenciones
que ponen en riesgo la vida. – Excede el cuidado del propio cuerpo – Autorización judicial
25. Negativa a someterse a transfusión – Adolescentes de 13 a 16 años: Consentimiento y
(Testigos de Jehová) o a intervenciones asentimiento de uno de los representantes legales.
que NO ponen en riesgo la vida – Art. 26 4º párrafo . Art. 26 última parte Adolescentes de 16 a 18: su consentimiento
26. Ablación de órganos o materiales
anatómicos en vida con fines de trasplante – Art. 15, ley 24193 – Mayor de edad
27. Implantación de médula ósea – Art. 15, ley 24193 -«(…)Los menores de dieciocho (18) años – previa autorización
de su representante legal – podrán ser dadores sólo cuando
los vincule al receptor un parentesco de los mencionados
en el citado precepto . El consentimiento del dador o de su
representante legal no puede ser sustituido ni complementado;
puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervención
quirúrgica, mientras conserve capacidad para expresar su
voluntad, ante cuya falta la ablación no será practicada».
28. Ablación de órganos o – Art. 19 bis ley 24193 según – «La ablación podrá efectuarse respecto de toda persona
materiales cadavéricos modificación de la ley 26066 capaz mayor de 18(dieciocho) años que no haya dejado
constancia expresa de su oposición a que después de su
muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos, la
que será respetada cualquiera sea la forma en la que se
hubiere manifestado».
29. Directivas anticipadas – Art. 60 y ley 26742 – Personas plenamente capaces. Mayores de edad
30. Internación personas menores de edad – Ley 26657 y arts. 41 y 42 – Intervención judicial por considerarse internación involuntaria
31. Tratamientos por adicciones —— – Intervención judicial y el consentimiento del niño o
adolescente no es vinculante cuando se opone al
tratamiento siempre que exista criterio interdisciplinario
32. Tratamiento psicofarmacológico – No se aplica el art. 26 porque acá los – Consentimiento del niño o adolescente y asentimiento
NNA tendrían una autonomía disminuida de uno de los progenitores
33. Utilización de camas solares – Excede el cuidado al propio cuerpo – Razonables legislaciones locales como la ley 14444 de la
Pcia de Bs. As. Que prohíbe en ese ámbito la utilización de
equipos de emisión de rayos ultravioleta para bronceado –
camas solares o similares – a personas menores de 18 años.
34. Apellido de los hijos -Art. 64 – Adolescente: puede peticionar la adición del apellido.
Menor de 13 años: según edad y madurez suficiente a
evaluar por funcionario del registro civil.
35. Cambio de apellido – Art. 69 (es judicial) – Adolescente puede peticionar. Menor de 13 años: según
edad y grado de madurez
36. Falta de apellido inscripto – Art. 66 – Persona con edad y grado de madurez suficiente puede
pedir la inscripción del que está usando
37. Tutela – Art. 26 2º párrafo, art. 113 (3) y art. 707 – Niños y adolescentes deben ser escuchados y opinión
ser tenida en cuenta valorándose
según edad y grado de madurez
38. Tutela especial – Art. 109 inc. c) – Designar tutela especial: cuando existe conflicto de intereses
entre los representados y sus representantes; si el
representado es un adolescente, puede actuar por sí,
con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir
que no es necesaria la designación del tutor especial.
ACTOS NORMATIVA CONSIDERACIONES/ARGUMENTOS
39. Matrimonio – Arts. 403, 404, 425 y 645 – Adolescente menor de 16 años: consentimiento del
adolescente + autorización judicial y escucha a los
representantes legales. Adolescente de 16 a 18:
consentimiento del adolescente y autorización expresa de
ambos representantes legales, en su defecto,
autorización judicial
40. Opción régimen de bienes – Art. 450 – Pueden optar por régimen de bienes sólo personas
mayores de edad. Menoresde edad sólo régimen de comunidad
41. Uniones convivenciales – Art. 510 – Sólo personas mayores de edad
42. Ejercicio acciones filiales – Art. 26 – Edad y madurez suficiente con patrocinio letrado
43. Consentimiento a la adopción – Art. 595 inc. f) -10 años en adelante. Niño, niña o adolescente debe ser
oído y su opinión tenida en cuenta según edad y
grado de madurez
44. Adopción. Derecho a – Edad y grado de madurez acceso a
conocer los orígenes – Art. 596 expedientes y registros
45. Acción autónoma a los fines
de conocer los orígenes – Art. 596 últ. párrafo – Adolescente (13 a 18 años) con patrocinio letrado
46. Procesos de adopción ——– – El pretenso adoptante con edad y grado de madurez
suficiente es parte en el proceso que concluye con la
declaración judicial de la situación de adoptabilidad y en el
juicio de adopción. Debe comparecer con asistencia letrada.
47. Elección de pretensos adoptantes – Art. 613 – Opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado
de madurez
48. Apellido en la adopción plena – Art. 626 inc d) -Edad y grado de madurez suficiente
49. Apellido en la adopción simple – Art. 627 inc. d) – Edad y grado de madurez suficiente
50. Principio general/ regla – Mayor autonomía de los hijos
responsabilidad parental – Art. 639 inc.b) disminuye la representación legal
51. Progenitores adolescentes -Art. 644 – Actos de la vida cotidiana (de) los propios adolescentes.
Actos trascendentes: Consentimiento del adolescente +
asentimiento de uno de los progenitores
52. Actos que requieren el consentimiento – El acto es válido con el consentimiento de ambos
de ambos progenitores – Art. 645 progenitores pero como son actos que involucran a los
hijos, cuando se trata de personas menores de edad éstos
también cumplen un rol activo. Por ejemplo: contraer
matrimonio: va a tener que prestar el correspondiente
consentimiento matrimonial; ingresar a comunidades
religiosas: si el hijo adolescente se niega, los padres no van
a poder obligarlo. Para salir del país ver art. 14 (4)de la
disposición 3328/2015 de la Dirección Nacional de Migraciones
53. Alimentos. – Art. 661 – El progenitor puede ser demandado por el hijo con
edad y grado de madurez con asistencia letrada
54. Reclamo por administración y
disposición de bienes – Art. 677 – Adolescente puede intervenir con asistencia letrada
55. Juicio contra los padres – Art. 679 – Persona menor de edad con edad y grado de madurez
con asistencia letrada
ACTOS NORMATIVA CONSIDERACIONES/ARGUMENTOS
56. Reconocimiento de hijos, estar – Adolescente solo . Menor de 13 años en reconocimiento
en juicio, acusación criminal -Art. 680 porque es un acto personalísimo: consentimiento +
asentimiento de uno de los progenitores. Menor de 13 años
para estar en juicio por representación legal. Menor de 13
años acusado criminalmente es inimputable.
57. Contratos por servicios del – Prohibición de hacerlo solo. Sí con autorización
hijo menor de 16 años – Art. 681 de los progenitores
58. Contratos por servicios – 16 a 18 años: El propio hijo. Presunción de autorización
del hijo mayor de 16 años – Arts. 682 y 683 de los progenitores
59. Contratos por servicios del hijo. – Art. 30 – Hijo adolescente de 16 años con título habilitante puede
celebrar solo el contrato y forma un peculio profesional
60. Pedir rendición de cuentas -Art. 697 – Petición de rendir cuentas se presume la madurez
61. Testar – Art. 2464 – Mayoría de edad
62. Disponer bienes recibidos – Persona menor de edad casado (emancipado) no puede
a título gratuito – Arts 28 y 29 realizar acto de disposición a título gratuito
63. Partición – Arts. 28 y 29 – Persona menor de edad casado (emancipado) no puede
realizar acto de partición. Se necesita autorización judicial
<hr/>
1) La siguiente bibliografía justifica por qué el uso de estos bloqueadores debería autorizarse a partir de los 10 años. Cohen-Kettenis, P. T., Schagen, S. E. E., Steensma, T. D., de Vries, A. L. C., & Delemarre-van de Waal, H. A. (2011). Puberty suppression in a gender-dysphoric adolescent: A 22-year follow-up. Archives of Sexual Behavior, 40(4), 843–847. doi: 0.1007/ s10508–011–9758–9; Delemarre-van de Waal, H. A., & Cohen-Kettenis, P.T. (2006). Clinical management of gender identity disorder in adolescents: A protocol on psychological and paediatric endocrinology aspects. European Journal of Endocrinology, 155 (Suppl 1), S131–S137. doi:10.1530/ eje.1.02231 y Standards of Care for the Health of Transsexual, Transgender, and Gender- Nonconforming People, 2012 World Professional Association for Transgender Health (WPATH).
2) En atención a las diferentes situaciones que se pueden presentar, la gravedad del caso, la causa fuente del embarazo y el tipo de interacción familiar de la persona menor de edad comprometida, aquí se expone el que sería el principio general de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil y Comercial, más allá de lo que se pueda regular al respecto teniéndose en cuenta esta diversidad de situaciones en legislaciones especiales a nivel nacional como local, tal como se lo ha puesto de resalto en la introducción del presente trabajo.
3) Artículo 113.- Audiencia con la persona menor de edad. Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe: a) oír previamente al niño, niña o adolescente; b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez; c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior.
4) Expresa este artículo: “El consentimiento expreso del menor adolescente requerido por el artículo 645 último párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación se tendrá por materializado con su presentación voluntaria ante la autoridad encargada de efectuar el control migratorio al momento del egreso. En todos los casos, cuando al momento de efectuarse el control migratorio en el ingreso o egreso, el funcionario actuante tuviera sospechas fundadas respecto de la autorización, teniendo en cuenta el interés superior del niño, se deberá dar inmediata intervención a la Policía Migratoria Auxiliar, a la autoridad judicial competente y al Ministerio Público Pupilar. Ello, en los términos del artículo 37 de la Ley N° 26.061”.
