El poder que detiene al poder (Nota a fallo)

En reciente pronunciamiento, el Juzgado de Primera Instancia y Vigésimo Segunda Nominación en lo Civil y Comercial de Córdoba resolvió en autos “Rossi Dante Valentín c/ Gobierno de la Provincia (Poder Lehgislativo)Amparo”, difundido por los medios como Designación del Defensor del Pueblo – Mario De Cara. Sustancialmente se trata del control del poder, pero dentro del procedimiento se plantean aspectos de especial relevancia que también se considerarán.
1. Legitimación activa
El actor Dante Valentín Rossi promueve acción de amparo en contra del Gobierno de la Provincia de Córdoba –Poder Legislativo– y manifiesta comparecer en su carácter de legislador provincial, en el ejercicio de los derechos y obligaciones inherentes a su cargo, y en función de la representación popular de los ciudadanos. La sentencia, al fundamentar sobre el ejercicio de los derechos aducidos, cita a favor de éstos el art. 14 y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que autorizan a toda persona a presentar peticiones a cualquier autoridad competente, ya sea por motivos de interés general o interés particular. Seguidamente se indica que el legislador invoca un legítimo derecho, tanto por el carácter enunciado como por la función representativa que ejerce. Como puede advertirse, los fundamentos dados toman como elementos coadyuvantes la autorización que los tratados otorgan a toda persona para peticionar y las condiciones representativas del legislador para actuar. No solamente se establece la convergencia de estas dos fuentes, sino que, además, respecto de esta última, se expresa que no es necesaria la existencia de una norma que lo habilite expresamente, ya que bastan la investidura y los poderes, derechos que genéricamente le otorga la Constitución. Se cita el art. 19 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que ningún habitante será impedido de lo que la ley no prohíbe. Hay algún autor que tiene una opinión coincidente con los fundamentos del fallo, quien, bajo el título “De la ninguna diferencia ontológica entre la capacidad de las personas reales y las estatales y sus órganos”, señala que la competencia cubre todo lo expresamente atribuido a ella, más lo implícito en lo expreso, refiriendo que la única regla para determinar la competencia es la del Código Civil (Linares, Juan Francisco, Fundamentos de Derecho Administrativo, pág. 35, Astrea, 1975). De admitirse tal doctrina, la separación y distinción de funciones quedaría prácticamente arrasada, ya que la competencia es lo que verdaderamente distingue una repartición administrativa de otra y constituye el límite de la legalidad de los actos de los funcionarios. Por ello se ha dicho que la competencia es el complejo de funciones atribuidas a un órgano administrativo, agregándose que su observancia es indispensable para la actuación válida del órgano administrativo, lo cual también es aplicable a los diferentes órganos que integran el Estado. (Conf. Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T. 1, pág. 570, Abeledo Perrot, 1990).
Pero además de ello, hay algunas situaciones que debieron ser diferenciadas por existir en estas circunstancias algunos elementos constitutivos que actúan como opositivos. Todo lo relativo a los derechos de las personas anteriormente señalados, les es adjudicado también a los funcionarios en general, salvo en situaciones funcionales que pudieran resultar excluyentes. Es precisamente lo que ocurre con el legislador que se encuentra vinculado por una relación funcional con el órgano legislativo del cual forma parte. La representación, para el caso traído a juicio, no la tiene ningún legislador en particular sino el órgano colegiado, al que la Constitución y la ley le han otorgado la atribución de emitir la voluntad del cuerpo. Por estas circunstancias, los derechos acordados a todas las personas, que se rigen por el señalado principio de la libertad, no resultan aplicables a quien, en la especie, actúa como órgano individuo-legislador, por ser parte integrante del órgano institución-Legislatura. Mientras no exista una norma que lo habilite expresamente para intervenir en causas judiciales como la presente, carecerá de legitimación para hacerlo. Tal iniciativa, sin embargo, aparece conveniente y necesaria ante el fracaso de los sistemas de control.

2. La resolución que designa al Defensor del Pueblo
Al respecto debe considerarse que el art. 104, inciso 36, de la Constitución Provincial dispone que “Corresponde a la Legislatura Provincial reglamentar la organización y funcionamiento del cargo de Defensor del Pueblo y designar a dicho funcionario con el voto de los dos tercios de sus miembros”. Todos los precedentes conocidos siempre han estado pregnados por los intereses políticos de quienes debían decidir, por lo que todo lo que se diga sobre ellos y la intención del constituyente es relativo. Si además se hace un recorrido por las disposiciones constitucionales que tratan del quórum agravado para decidir, se podrá advertir que no en todos los casos, las expresiones empleadas son armónicas y coherentes. En la mayoría de las normas se emplea la expresión los miembros, para mentar a los miembros presentes, como lo hace en el segundo y tercer párrafos del art. 109; en cambio para aludir a la totalidad de los componentes del cuerpo, se emplea generalmente la expresión sus miembros, como lo hace en el art. 105, que claramente alude a todos los integrantes del Poder Legislativo.
No obstante, hay algunas desarmonías, como la del inc. 12 del art. 104, que menciona a los miembros para referirse a todos los integrantes, pero la duda queda solucionada al añadir que ellos son los que componen la Legislatura. En otros casos se menciona en forma indistinta a los dos tercios de los miembros y sus miembros, sin ninguna otra aclaración (art. 104, incs. 5 y 7).
Sin embargo, en un mismo artículo, el 99, se emplean simultáneamente las dos expresiones: sus miembros y los miembros, para coherentemente aludir, en el primer caso, a la totalidad de los integrantes del cuerpo, y en el segundo, para mencionar solamente a los miembros presentes, como claramente lo deja señalado.
La expresión “sus” adjetiva a los miembros en forma posesiva, dándoles la significación de pertenencia al cuerpo y alude por tanto a todos los integrantes de él.
Con igual sentido, el artículo 124 que específicamente trata el caso, establece que la Legislatura, con el voto de los dos tercios de sus miembros, designa al Defensor del Pueblo. Como lo manifiesta la sentencia en forma clara y contundente, si la Legislatura está integrada por setenta miembros, los dos tercios son cuarenta y siete. Agrega que dicha expresión no tiene palabras ambiguas ni alambicadas, por lo que cabía aplicar la norma, lisa y llanamente. Agrega con acierto que el art. 104, inc. 36, ratificaba el primer texto citado; por ende, no podía efectuarse una interpretación contraria al propio texto constitucional, por lo que declara inconstitucional la designación del Defensor del Pueblo.

3. El control del poder
Tal vez sea ésta una de las cuestiones más importantes de la sentencia, ya que en ella queda involucrado uno de los principios esenciales del régimen republicano de gobierno (art.5), el control del poder. Para eludir dicho control, la demandada acude a un sinnúmero de adjetivaciones, muchas de ellas acuñadas por parte de la doctrina, pero todas tendientes a impedir la intervención del Poder Judicial. Así, se indica que el pleito se enmarca en las denominadas cuestiones políticas no judiciales; que se trata de potestades exclusivas de la Legislatura; que es una función esencial y exclusiva; que constituye una intromisión que afecta el principio republicano de la división de poderes; que se estaría invadiendo facultades propias y excluyentes de otro poder del Estado; que el proceso de emisión de la voluntad legislativa está vedado a los jueces y que se cuestiona una interpretación que ha formulado la Legislatura de la Provincia, para mencionar las más importantes objeciones. Al fundamentar sobre este particular, la sentencia sostiene que la teoría de las causas políticas no judiciables no es de aplicación al caso, ya que, según expresa, no se ataca la designación misma del Defensor del Pueblo sino el procedimiento previo que vulnera la norma constitucional provincial. Seguidamente hace hincapié en la disposición constitucional que debió cumplirse –art. 104, inc. 36– y encuentra en su violación, la justificación y la plena competencia del Poder Judicial para actuar. De la confrontación de los juicios que se citan como precedentes no resulta justificado el nuevo juicio ni éste adquiere coherencia, ya que podría interpretarse que la violación de la norma constitucional transforma una cuestión política no judiciable, en un caso judicial. Seguramente influyeron en ese logos, las reiteradas manifestaciones de parte de la doctrina, jurisprudencia y declaraciones políticas y periodísticas, donde se dice y repite como eslógan, sobre las zonas de reserva del Poder Legislativo y del Ejecutivo, que cada uno de ellos es soberano a la hora de interpretar la Constitución, que cada órgano tiene competencia propia y exclusiva, y que la intromisión de otro poder atenta contra el principio de división de poderes, para citar sólo las expresiones más conocidas. Al respecto cabe señalar que todas esas expresiones son el resultado de un pensamiento abstruso, que no en pocas oportunidades ha sido utilizado por todos los gobiernos para impedir el control del Poder Judicial. Todas las enunciaciones mencionadas anteriormente, en la medida en que excluyen la posibilidad del control, son abiertas y ostensiblemente inconstitucionales. Se ha elevado a la categoría de principio el postulado de la división de poderes, que es sólo una derivación instrumental del sistema organizacional del Estado. El art. 5 de la Constitución Nacional, que establece el cumplimiento del principio republicano de gobierno, no tiene su razón en la división de poderes, ya que su quid está en el control del poder. La disposición constitucional señalada nada dice respecto de la división de poderes, y el único principio que impone es el del régimen republicano de gobierno. Ha sido la doctrina, que posteriormente y de variadas vertientes, ha ido construyendo los postulados de la forma republicana y, al establecer la división de poderes como uno de sus principios, ha invertido el orden jerárquico de los conceptos, produciendo el efecto contrario al propiciado por Montesquieu. Fue sin duda este genial autor, quien en el año 1735 escribió Del Espíritu de las Leyes, la fuente inspiradora y creadora del control de poder. Había señalado el eminente tratadista que “…la libertad política no se encuentra más que en los Estados moderados: ahora bien, no siempre aparece en ellos, sino sólo cuando no se abusa del poder. Pero es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder, siente la inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites…”.
Desde esos precedentes y con la experiencia sobre el comportamiento de quienes tienen poder, deja formulada su teoría, que en sus aspectos esenciales expresa: “Es necesario que por la disposición de las cosas, el poder detenga al poder”. (Charles-Louis de Secondat, Baron de la Brede y de Montesquieu, Del Espíritu de las Leyes, libro XI, Cap. IV, pág. 106, Trad. Mercedes Blázquez. Ed. Tecnos, 1987). Ése es el principio que hay que cumplir y respetar, el control del poder, para lo cual se instituyó como medio instrumental y con la única finalidad de poder controlar, que el poder que hasta entonces era único, se dividiera, como se dividieron las funciones.
Cada uno de los órganos que constituyen el Estado debe estar integrado por miembros diferentes y con independencia funcional, de modo que sus respectivas actividades no puedan ser interrumpidas o interferidas por cuestiones ajenas a la interacción prevista por la Constitución. Pero todo ello no puede hacer de cada órgano un reducto propio, reservado, exclusivo y excluyente, respecto a la interacción de los otros. La división de los órganos y funciones tiene por único propósito, posibilitar el control recíproco entre los poderes. El art. 116 de la Constitución Nacional responde a esta interpretación, al otorgar competencia a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación para conocer y decidir sobre todas las causas que versen sobre los puntos regidos por la Constitución y las leyes de la Nación. En similares términos, los arts. 160 y 165 de la Constitución provincial disponen que le corresponde al Poder Judicial de la Provincia, el conocimiento y decisión de las cuestiones que versen sobre los puntos regidos por esta Constitución, por los tratados, leyes y demás normas provinciales y de las acciones declarativas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, cartas orgánicas y ordenanzas, respectivamente.
La experiencia fáctica de Montesquieu relativa al abuso del poder, tiene tanto vigor entonces como ahora, por lo que el control del poder se impone como una condición necesaria e ineludible. Debe destacarse entonces la sentencia que, con firmeza y acierto, ha defendido con vigor la atribución del Poder Judicial para controlar los actos del Poder Legislativo y declarar su inconstitucionalidad cuando ha considerado que resultan ostensiblemente contrarios a sus prescripciones ■

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