El plazo para incoar la acción revocatoria concursal por los acreedores (Nota a fallo)

I. Planteo de la cuestión En autos, el síndico, sea que interpretemos su accionar como el de un funcionario público o como órgano de concurso, puede ( rectius debe) promover distintas acciones en el marco de sus obligaciones funcionales, con la finalidad de recomponer el patrimonio del cesante. Graziabile (1) explica que la mentada recomposición patrimonial tiene dos orientaciones: una, la inoponibilidad concursal y otra, la responsabilidad. Por nuestra parte, en otra oportunidad (2) hemos pretendido sistematizarlas en función del objetivo perseguido, del siguiente modo: • evitar que el fallido impida el ingreso de ciertos bienes al concurso, ya que es de suponer que carece de interés en incrementar los fondos distribuibles, por cuanto en definitiva lo que ingrese irá a manos de los acreedores; • “intentar" restaurar el patrimonio del fallido, quien quizá ante la inminencia de la quiebra realizó actos que en condiciones normales no haría; • tornar efectiva la responsabilidad de quienes llevaron a la fallida a la situación de insolvencia (cuestión que se advierte nítidamente, pero no exclusivamente, cuando la fallida es una sociedad anónima o cooperativa y por lo tanto sus directores fueron los que la condujeron a ese estado falencial); • cobrar los créditos del fallido; • solicitar la extensión de la quiebra.

En el segundo grupo se enmarca la cuestión que aquí analizaremos, es decir la restauración del patrimonio del cesante.

II. Actos revocables En doctrina se ha postulado (3) que el tratamiento que debe darse a los actos realizados por el fallido en el período de sospecha es una de las cuestiones más dificultosas de la legislación concursal, por el conflicto producido entre diversos intereses, ya sea individuales –contratantes con el fallido– o sociales –básicamente por la afectación de la seguridad jurídica en las transacciones–. En la LCQ se encuentran previstas distintas causales por las cuales los actos del fallido pueden ser susceptibles de ser declarados ineficaces; esto es: - de pleno derecho; - por conocimiento de la cesación de pagos, - y actos revocables por acción ordinaria.

III. La revocatoria concursal El art. 119, LCQ, bajo el título "Actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos" dispone que "los... actos perjudiciales para los acreedores, otorgados en el período de sospecha, pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores, si quien celebró el acto con el fallido tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor. El tercero debe probar que el acto no causó perjuicio". Esta última mención ha causado algunos conflictos interpretativos (4) , pero su análisis excede los límites de esta colaboración. En lo aquí nos interesa el precepto citado, a continuación agrega: "Esta declaración debe reclamarse por acción que se deduce ante el juez de la quiebra y tramita por vía ordinaria, salvo que por acuerdo de partes se opte por hacerlo por incidente. La acción es ejercida por el síndico (y) está sujeta a autorización previa de la mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado admisible y no está sometida a tributo previo, sin perjuicio de su pago por quien resulte vencido; en su caso, el crédito por la tasa de justicia tendrá la preferencia del artículo 240. La acción perime a los seis (6) meses." Por su parte el art. 124 prevé que “La declaración prevista en el artículo 118, la intimación del artículo 122 y la interposición de la acción en los casos de los artículos 119 y 120 caducan a los tres (3) años contados desde la fecha de la sentencia de quiebra”.

IV. Legitimación principal y subsidiaria Como ya se indicó, el art. 119, LCQ, legitima al síndico para incoar la acción revocatoria y ésta se encuentra sujeta a autorización de los acreedores. Rouillón (5) expresa que es recaudo de admisibilidad formal de la demanda de ineficacia postulada por el síndico, la justificación de haber obtenido la mayoría simple del capital verificado y admitido (no de personas titulares de acreencias). Mucho se ha escrito sobre la mentada autorización de los acreedores y lo nefasto que ella es, en definitiva, para la posibilidad de incoar estas acciones (6). Es más, muchas veces hemos oído que los acreedores se niegan a prestar conformidad por el temor de quedar obligados por las costas del proceso, sin llegar a poder convencerlos de que, en caso de fracasar la acción, serán a cargo de la masa y no de ellos personalmente (7). Ahora bien, desde el punto de vista estrictamente procesal se ha resuelto que “la conformidad de los acreedores no hace a la legitimación en la causa como elemento sustancial de la litis, sino a la legitimación en el proceso como presupuesto procesal o, dicho en otros términos, requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión” (8) . Por su parte, el art. 120, LCQ, dispone que "Sin perjuicio de la responsabilidad del síndico, cualquier acreedor interesado puede deducir a su costa esta acción, después de transcurridos treinta (30) días desde que haya intimado judicialmente a aquél para que la inicie". Es decir que ante la inacción del síndico puede accionar un acreedor. Empero se ha expresado (9) que a fin de desalentar acciones de ineficacia poco serias, se establecen dos cortapisas al acreedor demandante: a) la imposibilidad de acceder al beneficio de pobreza para litigar sin gastos y b) la posibilidad de ser objeto del planteo de arraigo a fin de que afiance las eventuales costas del proceso, so pena de tenérsele por desistido. Además deberá intimar previamente al síndico. En la oportunidad antes indicada (10) habíamos expuesto que no debe llevarnos a equívocos esta norma, por cuanto puede ocurrir que el síndico estime que es inconveniente la promoción de tal acción, por considerar –en función de las circunstancias del caso– que es de difícil éxito, y ello no generará responsabilidad para él por mal desempeño. También puede acontecer que no consiga las conformidades en tiempo y forma y, por ende, no pueda intentar la revocación del acto en crisis.

V. El premio de la acción y el porqué de la intimación Ahora bien, el acreedor que intente esta “aventura” ante la inacción sindical, conforme dimana del art. 120 in fine LCQ, si se declara la ineficacia “tiene derecho al resarcimiento de sus gastos y a una preferencia especial sobre los bienes recuperados, que determina el juez entre la tercera y la décima parte del producido de éstos, con límite en el monto de su crédito”. Truffat, comentando este mismo precedente (11) , indica el caso en que un acreedor egoísta con información estratégica, en pos de protagonismo o del teórico premio de la ley, se negara a socializarla y especulara con la inacción sindical, la ley lo obliga a exponerlo avisando antes del plazo de vencimiento del término trienal, otorgando un plazo razonable al síndico (30 días hábiles judiciales).

VI. La superposición de plazos Sentado lo antes expuesto, no caben dudas de que existen, en el supuesto del accionar del acreedor, dos plazos que deben conjugarse: tres años de prescripción y 30 días después de la intimación. Es decir que si el acreedor deseoso de iniciar esta acción intima al síndico, por ejemplo, diez días antes del vencimiento del plazo trienal, nunca podrá ya ejercerla si éste no lo hace; es más, la intimación carecería de sentido. Entonces la conclusión lógica de aquella premisa es que el acreedor sólo tiene aproximadamente dos años y diez meses y medio (ello por cuanto los 30 días son hábiles judiciales, es decir por lo general mes y medio calendario) para intimar y poder accionar. Ello se condice con la finalidad antes aludida. Pero si el síndico no puede o no quiere iniciar la acción y así lo indica expresamente, ¿cuál es la solución al caso? El plazo con el que cuenta el acreedor y al que antes aludíamos, ¿puede incrementarse en esos 30 días hábiles hasta llegar a los tres años? Ello es lo que analiza el fallo de la Corte Federal. Veamos.

VII. El caso En la provincia de Río Negro, durante el periodo de sospecha un fallido había realizado la venta de un inmueble. La acción es entablada por un acreedor el día antes del vencimiento del plazo trienal sin haber formulado intimación previa al síndico. Sin embargo, es de resaltar que antes de dicha oportunidad este “funcionario” ya había manifestado que no había conseguido las conformidades para iniciar la acción respectiva, razón por la cual no podría iniciarla. Luego se presenta en forma espontánea expresando su desinterés en demandar o continuar la acción concursal u ordinaria. A partir de estos presupuestos se llega a la sentencia de primera instancia, que condena a la fallida y al adquirente del mentado inmueble, codemandado por los daños y perjuicios derivados de la no incorporación del bien al patrimonio de la quiebra. La sentencia es confirmada por la Cámara de Apelaciones, lo cual genera recurso extraordinario ante el Máximo Tribunal provincial.

VIII. La sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro El Máximo Tribunal de la provincia patagónica, por mayoría, entiende que la presentación espontánea del funcionario no permitía sortear el recaudo del plazo, de orden público concursal, ya que en su opinión el acreedor interesado no goza de un trienio completo para iniciar la acción, pues necesariamente debe consumir algún tiempo para interpelarlo y/o aguardar los treinta días a fin de contar con legitimación al efecto. Postulan que la Cámara de Apelaciones debió expedirse respecto de la caducidad de la acción aun cuando no hubiera sido planteada en la contestación de la demanda –sino posteriormente–, dado que el plazo del artículo 124 de la ley 24522 opera de pleno derecho y no existe posibilidad de subsanación posterior. Del examen de las constancias de la causa antes reseñadas deducen que el actor no se hallaba legalmente habilitado para promover la acción, por no haber cumplido con la intimación previa al síndico ni haber esperado los treinta días que prescribe el artículo 120, LCQ. En definitiva, revocan la sentencia. Como consecuencia lógica, el bien en litigio permanecerá en poder del comprador. Denegado el recurso extraordinario, el acreedor, a la sazón con privilegio especial –hipotecario– interpuso el recurso extraordinario, que fue denegado, por lo cual recurre en queja directamente ante el Máximo Tribunal de la Nación.

IX. El dictamen de Procuración y la decisión de la CSJN La Procuración sostiene que, a su entender, se configura un supuesto de arbitrariedad por cuanto el tribunal local, al rechazar la demanda de revocatoria concursal deducida con base en el conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor, incurre en un injustificado rigor formal en la interpretación de las normas aplicables alterando su sentido, con un claro desmedro del derecho de accionar del actor incompatible con el derecho de defensa. Ello así por cuanto los jueces concluyeron que el acreedor no cumplió con los requisitos de admisibilidad de la acción reglados en los artículos 120 y 124 de la ley 24522, no obstante reconocer que la demanda se inició un día antes de expirar el plazo de caducidad establecido al efecto y que al día siguiente el síndico espontáneamente expresó su desinterés en demandar o continuar la acción concursal u ordinaria luego de haber formulado con anterioridad –en una audiencia– su desistimiento a promoverla. Critica que el argumento basilar de aquella decisión fue que el acreedor no goza de un trienio completo para promover la acción, ya que debe consumir tiempo para interpelar al síndico a fin de que la inicie y aguardar treinta días al efecto y en que el carácter de orden público concursal de tales exigencias impide sortearlas mediante una presentación espontánea. La mentada crítica se refiere a que en su opinión se ha efectuado una distinción que la norma no contempla y soslayan la relevancia del desistimiento del síndico, lo cual haría que se imponga al acreedor una diligencia carente de toda virtualidad. La Corte Federal adhiere por unanimidad al dictamen de la Sra. Procuradora.

X. Nuestra opinión Liminarmente acotemos que nos parece satisfactoria la solución a que se arriba por varios motivos. Desde un punto de vista teleológico, debemos tener presente que el actual régimen legal hace hincapié en lo que se ha denominado la “privatización de los procesos concursales” con reducción de funciones del juez (aunque luego ampliadas por las sucesivas reformas), del síndico e incremento consecuente de las de los acreedores (si no, ¿cuál otro fue el motivo de la instauración de los comités de acreedores?); entonces no vemos correcto efectuar limitaciones al accionar de los acreedores, que a su costa y riesgo inician alguna de estas acciones. La jurisprudencia ha interpretado por lo general en sentido amplio la legitimación a los acreedores; así, se entendió que no es necesario que se encuentren verificados para incoarla sino que al decir la LCQ “acreedores interesados”, se incluyen entre otros a quienes se han insinuado aun sin tener sentencia como también a quienes promovieron incidente de verificación tardía (12) . Paralelamente las decisiones de los magistrados han ido buscando las formas para facilitar el cumplimiento del requisito de la conformidad de los acreedores (13) . Entonces ¿por qué colocar nuevas vallas a esta acción? Máxime cuando, reiteramos, la realiza un acreedor a su costa y riesgo.

XI. Colofón En síntesis, entendemos que la CSJN adhiere a un dictamen esclarecedor en la materia analizada, ajustado a derecho. Colocar más espinas o tornar más empinado el camino que debe recorrerse en la interposición de las acciones de responsabilidad implica, aunque no dudamos que inconscientemente, la consagración de la impunidad para quien han contribuido (voluntariamente o no) a la cesación de pagos. Para concluir, nos permitimos transcribir el cierre de Teplitzchi (14) cuando comentando –críticamente– el nuevo precepto referente a la autorización de los acreedores, expresó que “a todos nos corresponde la ciclópea labor de morigerar las situaciones extremas ya citadas, con nuestra más importante herramienta de trabajo: la aplicación del derecho, para lograr con su producido, darle a cada uno lo suyo”. En esta senda estimamos que se enmarca el precedente glosado &#9632;

*) Contador Público Nacional – Abogado. Docente, Univ. Nac. de la Pampa. 1) Graziabile, Darío, Derecho Procesal Concursal, Abeledo Perrot, 2009, pág. 118. 2) Casadío Martínez, Claudio, Introducción al estudio procesal de la Ley de Concursos y Quiebras, EdUNLPam, 2006, pág. 174. 3) Bergel, Salvador y Paolantonio, Martín, Concursos y Quiebras II, Rev. de Der. Priv. y Comun., pág. 115. 4) Conil Paz, Alberto, “El perjuicio en la revocatoria concursal”, LL 1995-C, 276 -Derecho Comercial - Concursos y Quiebras - Doctrinas Esenciales Tº I, 421. 5) Rouillón, Adolfo, Régimen de Concursos y Quiebras, Astrea, 15ª. edición, pág. 226. 6) Maffia, Osvaldo, “Aspectos de la nueva ley de concursos (I): Responso para la ineficacia concursal” LL 1996-B-862. 7) La CNCom. D, 22/9/05, “Droguería Urquiza SA s/Quiebra c/ Bonifarro Salvador Francisco Remigio s/Ordinario” expresó que la ratio legis del precepto es dar participación a los acreedores en la decisión y abrir un proceso que puede generar responsabilidad por las costas al activo concursal y así disminuir las posibilidades de cobro de sus créditos. 8) CCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala I, “Emilio Zubiri SA” LL Suplemento CyQ del 29/4/08, citado por Graziabile, op. cit., pág. 119. 9) Rouillón, op. cit., pág. 227. 10) Casadío Martínez, op.cit. , 195. 11) Truffat, E. Daniel, “El trabajoso art. 120 de la LCQ”, Revista de Derecho Comercial, del consumidor y de la empresa, Año 1, tº 1, pág. 33. 12) CNCom. E, 17/3/09, “Asist Med SA s/ Quiebra c/ Cepas SA s/ Ordinario”. 13) Bolanas, Daniel, “Recomposición patrimonial”, en La tutela de los acreedores en los procesos concursales, Ad Hoc, pág. 226. 14) Teplitzchi, Eduardo, “La legitimación activa en la acción revocatoria concursal”, LL 1996-B, 945.

El plazo para incoar la acción revocatoria concursal por los acreedores (Nota a fallo)

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