El plazo de impugnación societaria y la mediación obligatoria. Un conflicto normativo no resuelto por el Plenario “Giallombardo” (Nota a Fallo)

Sumario: I. Proemio. II. El encuadre legal. III. Los fundamentos del voto de la mayoría. La mediación no suspende el plazo de caducidad. a. La caducidad no está sujeta a vicisitud alguna. b. Imposibilidad de aplicar la analogía. IV. La minoría: el voto de los jueces Heredia, Monti y Bargalló. IV.a. El voto del Dr. Heredia. a.1. El reconocimiento de la caducidad y el ejercicio del derecho. a. 2. El requerimiento de mediación implica ejercicio del derecho e impide la caducidad. IV. b. El voto del Dr. Monti. El criterio de la prescripción. IV. c. El voto del Dr. Bargalló. La aplicación analógica del art. 29 de la Ley de Mediación. V. La resolución del plenario y la función judicial. A propósito de la construcción de la sentencia. Acerca del razonamiento judicial. VI. La cuestión sometida a plenario. a. La contradicción normativa. b. El “entuerto” legislativo y el ejercicio de la opción. VII. El derecho de defensa. VIII. Conclusión I. Proemio Con fecha 9 de marzo de 2007 y en los autos “Giallombardo Dante Néstor c/ Arredamenti Italiani SA - s/ordinario”, la Excma. Cámara Nacional de Comercio, en pleno, ha resuelto que “... No corresponde otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos sobre el plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en el art. 251, Ley de Sociedades”. El aludido resolutorio, de indudable relevancia práctica, trata de dar respuesta a la contradicción técnica existente entre la obligatoriedad del trámite de mediación extrajudicial, reglado en la ley 24573, y la necesidad de iniciar la acción de impugnación societaria por tratarse de un plazo de caducidad que, por su naturaleza, no se suspende ni se interrumpe, de conformidad con el art. 251, ley 19550. En este marco, cabe recordar que la instauración de un sistema de mediación obligatorio, previo a todo juicio, busca promover la comunicación directa entre las partes para obtener una solución extrajudicial de la controversia y evitar la promoción de juicios que lejos estarían de ayudar a la solución buscada. En efecto, si las partes estuviesen obligadas a presentar sus demandas marginando el plazo que el legislador les ha concedido para negociar y conciliar, dicha instancia quedaría evidentemente afectada negativamente y en ocasiones se tornaría realmente inútil.

II. Encuadre legal La normativa objeto de análisis en el plenario encuentra su convergencia entre las normas de la ley 24573 y el art. 251, LS, en cuanto regla el plazo para iniciar la acción de impugnación de actos societarios. Así, resulta prudente recordar que la normativa citada en primer término exige a quien pretende iniciar una acción societaria –en este caso, la nulidad de una asamblea de sociedad anónima–, instar una mediación previa, es decir, un proceso de negociación ante un mediador que promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia. Por el otro lado, en el precepto aludido en segundo lugar, la ley societaria establece que la acción de impugnación debe entablarse “dentro de los tres meses de clausurada la asamblea”. Por ello, como señaló con exactitud en su voto el juez José Luis Monti, el problema a dilucidar consiste en congeniar ambas exigencias legales para que no se anulen recíprocamente, sino que conserven ambas “pleno valor y efecto” y no se frustre el proceso previo de mediación obligatoria. El conflicto se plantea pues el texto del art. 29, ley 24573, establece que la mediación suspende el curso de la prescripción liberatoria, de conformidad a lo dispuesto por el art. 3986, CC, y que se reanuda después de 20 días corridos desde su finalización, pero nada dice de los plazos de caducidad. Esta problemática lleva a la Cámara en pleno a entrar en consideración del efecto “suspensivo” del trámite de mediación sobre el plazo para deducir la acción de impugnación, cuestión planteada como interrogante que da comienzo a la argumentación de los jueces de Cámara.

III. Los fundamentos del voto de la mayoría: la mediación no suspende el plazo de caducidad La mayoría, integrada por los jueces Rodolfo Ramírez, Ana I. Piaggi, María Gómez Alonso de Díaz Cordero, Juan Manuel Ojea Quintana, Juan José Dieuzeide, Angel O. Sala y Martín Arecha, sustenta su conclusión en los siguientes argumentos: a) Los plazos de caducidad no están sujetos a ninguna vicisitud; b) En materia de plazos de caducidad no es admisible la aplicación de la analogía. a) Los plazos de caducidad no están sujetos a ninguna vicisitud: El voto bajo análisis confirma el criterio mayoritariamente sostenido por la doctrina, en el sentido de que el plazo del art. 251 in fine de la ley 19550 es de caducidad y, en su consecuencia, no está sujeto a interrupción ni a suspensión, ya que se aplica a pretensiones para cuyo ejercicio se señala un término preciso, por lo que nacen originariamente con esa limitación de tiempo en virtud de la cual no se pueden hacer valer una vez transcurrido el plazo respectivo (1) . Así, sostienen que el supuesto reglado por el precepto societario articula un término perentorio y fatal para impugnar de nulidad las asambleas, que responde a la categoría jurídica de caducidad. En esta línea de pensamiento argumentan que esta caracteriología se basa en la necesidad de dar certeza a las decisiones asamblearias. Así, se enfatiza que no es posible imaginar que la vida societaria pueda estar sometida a la incertidumbre de que se declare la nulidad de un acto celebrado por su órgano más trascendente (2) . Los jueces integrantes de la mayoría del pleno concuerdan con la doctrina que postula que la razón de ser del plazo fijado en el art. 251, LS, se funda en la necesidad de concluir con toda duda en punto a la existencia de una determinada situación jurídica, lo que es configurativo de la naturaleza típica de un supuesto de caducidad y no de prescripción. En esta línea se sostiene que el legislador ha tenido en miras otorgar firmeza a las relaciones jurídicas y económicas en el ámbito de las sociedades comerciales, en particular evitando, justamente, que las resoluciones del órgano de gobierno queden sujetas a las vicisitudes del plazo de prescripción, imponiendo la necesariedad de la acción judicial a los tres meses de su clausura. Una vez sentada, entonces, la naturaleza del término aludido, el voto de la mayoría advierte que esta hipótesis no puede ser enervada por la vigencia del sistema de mediación obligatoria reglado por la ley 24573. En primer lugar, recuerdan que un plazo de caducidad no puede suspenderse ni interrumpirse pues es esencial el ejercicio del derecho en tiempo preciso, tal como han predicho numerosos precedentes jurisprudenciales y la doctrina correspondiente (3) . b) En la materia de plazos de caducidad es inadmisible la aplicación de la analogía: En consecuencia, los vocales que integran la mayoría concluyen que no contemplando aquel ordenamiento, concretamente el art. 29, efecto alguno sobre los plazos de caducidad legales, no corresponde aplicar analógicamente la suspensión prevista para la prescripción y, por ende, votan por la negativa. Así, reiteran que es jurisprudencia unánime de la Cámara que el aludido plazo trimestral establecido por la Ley de Sociedades es de caducidad y no de prescripción, y que el art. 29 de la Ley de Mediación sólo prevé la suspensión de los plazos de prescripción y no afecta el instituto de la caducidad. En esta inteligencia, entienden que aunque la caducidad guarde ciertas semejanzas con la prescripción, es una institución diferente y, por ende, la deducción judicial de la pretensión es la única conducta legal que se deduce consecuentemente del art. 251, LS, sin perjuicio del trámite de mediación articulado en la ley respectiva.

IV. La minoría: el voto de los jueces Heredia, Monti y Bargalló IV. a) El voto del Dr. Heredia El Dr. Heredia sustenta su postura en los siguientes argumentos: 1) El reconocimiento de la caducidad y el ejercicio del derecho; 2) El requerimiento de mediación implica ejercicio del derecho e impide la caducidad. a.1) El reconocimiento de la caducidad y el ejercicio del derecho: Desde otro costado, el Dr. Pablo Heredia, luego de coincidir en un sesudo y magistral desarrollo societario que, en razón de su propia naturaleza, el plazo del art. 251, ley 19550, no queda sometido al juego de los actos que aniquilan la prescripción corrida y aún no cumplida, ni al de los actos que detienen su curso, explica que queda a salvo lo que denomina el acto “impeditivo”. Así, el citado magistrado trae a colación que el art. 251, LS, reconoce antecedentes en el art. 2377, Cód. Civ. italiano, y que la doctrina y la jurisprudencia referente a dicha fuente normativa es prácticamente unánime en el sentido de que se trata de un supuesto de caducidad. Por otro lado, coincide en que someter la acción de impugnación a este tipo de plazos no sólo ha obtenido la opinión mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia patria, sino que también es el criterio asumido por el reciente anteproyecto de reforma a la ley societaria y el adoptado por el art. 116 de la ley española de 1989. Ahora bien, pese a aceptar la vigencia de la caducidad societaria, Heredia profundiza su análisis y despeja la mera alternativa de suspensión del plazo señalando que los términos legales están sometidos a la posibilidad de interrupción y suspensión, efectos que no alcanzan a la caducidad por su carácter perentorio y fatal, pero deja a salvo lo que denomina el “acto impeditivo”. En este sentido, destaca las diferencias existentes entre el acto impeditivo, el acto suspensivo y el acto interruptivo . El primero juega exclusivamente en materia de plazos de caducidad, excluyendo a esta última cuando se cumple la actividad querida por la ley, es decir, que este acto se relaciona con la carga de ejercitar el derecho. Desde otro costado, el acto suspensivo y el interruptivo son especies que juegan exclusivamente con relación a plazos de prescripción, de conformidad a los arts. 3983 y 3998, CC. Así explica que cuando el plazo de caducidad está fijado para el ejercicio de un derecho dotado de acción, la promoción de ésta podría confundirse con la interrupción de la prescripción. El magistrado enfatiza que ello no es así, pues la diferencia fundamental es que la interrupción de la prescripción hace correr de nuevo el plazo legal, art. 3998, CC, mientras que el acto impeditivo hace que la caducidad no pueda producirse. Desde esta atalaya, Heredia entiende que la solicitud de mediación implica el ejercicio de la pretensión sustantiva y, por ende, de “la acción” según la nomenclatura del art. 251, LS, que impide la caducidad. a. 2) El requerimiento de mediación implica ejercicio del derecho –acción– e impide la caducidad: Así, Pablo Heredia construye su sólida argumentación, con cita de doctrina y jurisprudencia de la CSJN, afirmando que si bien el plazo de caducidad del art. 251 in fine , LS, no puede ser objeto de interrupción o suspensión, atento la improcedencia de aplicar el dispositivo del art. 29, Ley de Mediación, sí constituye “el ejercicio de la acción” que se alza como un “acto impeditivo” de la caducidad. Para arribar a la conclusión establecida precedentemente, el jurista citado puntualiza con exactitud que el art. 251, LS, no se refiere estrictamente a la iniciación de la demanda sino a la promoción de la “acción”, siendo conocido que este último vocablo no es equivalente a “demanda”. En este orden de conceptos, explica que hay actos que aun siendo interruptivos de la prescripción, valen para impedir la caducidad y ello no por aplicación analógica, sino por la índole misma del acto que poniendo en ejercicio el derecho, hace de ese modo imposible la caducidad. En una palabra, se ha cumplido con la conducta querida por la ley. Luego de admitir que la sanción de la ley 24573 nada determinó sobre los plazos de caducidad, pese que a su art. 1° sujeta al régimen de conciliación obligatoria acciones como la de impugnación asamblearia, concluye que la apuntada omisión legal lleva a la falta de operatividad de la mentada caducidad ante el ejercicio de la acción por quien se somete a la mediación por imperativo legal que es una alternativa diferenciada de cuestionar el acto asambleario, es decir, de impugnar, aun cuando su finalidad sea conciliar la controversia. Desde esta perspectiva, Heredia puntualiza que la aludida diferenciación entre “acción” y “demanda” surge de la propia letra del art. 251, que permite sostener que hay ejercicio de la acción, impeditivo de la caducidad, cuando alguno de los interesados presenta el formulario del art. 4, ley 24573, abriendo el trámite de mediación. Esta conclusión tiene una consecuencia muy particular: si se ha ejercido el derecho, ¿qué plazo corre finalizada la mediación sin llegar a un acuerdo? La respuesta es sorprendente: la prescripción trienal del inc. 1, art. 848, Cód. Comercio. Heredia advierte que de caducidad deviene en prescripción y aquí no encuentra solución y lo dice abiertamente. Éste es un problema legislativo que el juez no puede resolver. Sólo se soluciona modificando la Ley de Mediación y excluyendo de ella este tipo de acciones. Como se advierte, el “entuerto” legislativo surge diáfano: no pueden coexistir dos mandas legislativas contradictorias, pues una abroga la otra. El justiciable cumple con someterse a la mediación y no puede predicarse la caducidad de su derecho. No hay imposibilidad de obrar. No hay dos caminos, sólo se abre la vía de la mediación y esta última permite mantener “vivo” el derecho en cuestión. Este es el núcleo de la opinión de Heredia. Es dable agregar que el voto bajo análisis no puede sumarse a la mayoría, pues, pese a partir de la caducidad, afirma que el pedido de mediación constituye ejercicio de la “acción”, por lo que no opera la caducidad. En otras palabras, da una respuesta diferente a la mayoría. A este voto adhieren Isabel Míguez y Gerardo Vasallo. IV. b) El voto del vocal Monti (El criterio de la prescripción) Por su parte, el vocal José Luis Monti considera que la solución del Dr. Pablo Heredia es “ingeniosa”, pero en su voto adhiere al criterio de que el plazo del art. 251, LS, no es de caducidad sino de prescripción, apartándose de sus precedentes como integrante de su propia Sala. En rigor, con toda claridad el magistrado advierte que no puede ser que quien intente impugnar una decisión asamblearia quede sometido a mandatos antagónicos prácticamente simultáneos. Y de allí que, reabriendo el debate sobre la naturaleza del término para impugnar, adhiere a la tesis minoritaria que lo conceptualiza como prescripción. El citado magistrado se introduce en la complejidad del debate existente en la doctrina, en orden a la característica del instituto jurídico y, con cita de Spota, se pregunta cómo se pueden prever dos institutos que consideran el mismo supuesto de hecho, o sea la inactividad del titular del poder jurídico que significa todo derecho subjetivo observando, además, que tanto la caducidad como la prescripción tienen en común la causa (inacción del titular del derecho), el efecto (la pérdida del derecho) y la finalidad (es decir, evitar la inseguridad jurídica). Y pese a reconocer que la doctrina mayoritaria se inclina por calificar al término del art. 251 como de caducidad, el juez Monti concluye que también puede predicarse su naturaleza prescriptiva. En esta línea, “insta” a dejar de lado “dogmatismos semánticos” que erigen a los términos jurídicos en una suerte de “logomaquias”, máxime cuando también existen plazos de caducidad que se detienen o quedan prorrogados por causas establecidas en la ley. En esta inteligencia, el conocido juez de Cámara se pregunta qué otro alcance podría atribuirse a la exigencia del trámite de mediación previa que la ley impone. En una palabra, José Luis Monti concluye que, más allá del nomen juris con que se califique el plazo del art. 251, LS y, cualquiera sea el modo que se considere apropiado para aludir a su detención durante la mediación obligatoria, llámese suspensión especial, causa impeditiva, inoperancia del plazo en ese lapso o como se quiera, lo cierto es que la seguridad jurídica exige poner coherencia y certeza en esta materia. En este sentido, reitera que los tribunales no pueden consagrar una inteligencia de las normas vigentes que deje a sus destinatarios en una situación de incertidumbre ante mandatos simultáneos incompatibles. A este voto adhiere el vocal Caviglione Fraga. IV. c) El voto del vocal Bargalló (La aplicación analógica del art. 29, Ley de Mediación) A su vez, el juez Miguel Bargalló, en el aspecto nuclear de su pensamiento entiende que la suspensión del plazo de caducidad, por aplicación analógica de la previsión de la ley 24573, art. 29, es una solución continente de una consideración especial para un supuesto de excepción que no quebranta preceptos normativos ni arrasa dogmas infranqueables y agrega seguridad al derecho de los justiciables. En síntesis, la mayoría se integra por nueve jueces y la minoría por seis.

V. La resolución del plenario y la función judicial a) A propósito de la construcción de la sentencia A esta altura de las reflexiones de los Vocales que articulan el plenario, parece necesario afirmar que la construcción de la sentencia supera con creces la conocida operación lógica que exige cotejar la premisa mayor o norma jurídica o ley, con la premisa menor, o caso sometido a decisión, con sus circunstancias de hecho afirmadas y acreditadas, de cuyo cotejo surge como conclusión el fallo. En efecto, en el presente plenario encontramos dos premisas de igual entidad, cuales son: las exigencias de la mediación obligatoria, arts. 1, 2 y cc., ley 24573, y el plazo de caducidad contenido en el art. 251, LS. Así, una vez verificado el examen sobre la controversia jurídica y esquematizada la normativa aplicable en la especie, deviene el momento de su confrontación con la estructura legal, tarea de subsunción que no importa una faena meramente intelectiva y racional y para la cual no es suficiente el mero saber jurídico, por vasto que sea. Al dictar sentencia, el juez, en primer lugar, tiene la necesidad de descentrar el alcance de los enunciados normativos, lo que requiere el análisis literal, lógico y exegético de la legislación. A renglón seguido resulta imprescindible acompañar la comprensión lógica de los términos jurídicos con la búsqueda de la significación del lenguaje utilizado por legislador. En tercer lugar, debe integrarse el instituto jurídico particular con el ordenamiento general en una construcción sistemática y finalística de la ley. Pero cuando el camino de la interpretación ha concluido, el intérprete tiene la necesidad de preguntarse si la aplicación de la ley es justa y valiosa, es decir, si realiza el imperativo ético que justifica al Derecho, o sea, si concreta en alguna medida la Justicia. En este sentido, Armando Andruet (4) afirma que la justicia, como arte de la ciencia del Derecho, como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, no debe ser sustraída de la meditación de los jueces, en cuanto conocimiento “estimativo”. La aplicación de la norma jurídica que involucra una decisión judicial requiere valorar los hechos del caso planteado, comprendiendo su especial sentido, calificándolos jurídicamente y juzgando la regla pertinente para la solución concreta. En consecuencia, la decisión judicial debe conjugar armoniosamente los valores jurídicos, y el elemento crucial que conduce a la decisión es el valor justicia. De allí que el proceso de razonamiento del juez debe estar presidido por la prudencia para poder lograr una justa y equilibrada aplicación de la ley al caso concreto. En este aspecto se ha dicho que la credibilidad tan anhelada del Poder Judicial es una construcción que podríamos llamar prudencial (5) . b) Acerca del razonamiento judicial En efecto, el razonamiento judicial se da en un proceso o con motivo de un proceso. Esta característica implica que la estructura del proceso lo afecta y lo condiciona. Dicho de otro modo, lo “embreta”, es un razonamiento “encorsetado”, en cuanto debe respetar las reglas que rigen el proceso. Por eso, para comprender en profundidad cómo razonamos, es menester considerar dónde razonamos y en qué circunstancias (6) , aspectos éstos que ubican al juez en determinadas circunstancias que no pueden ignorarse y que tienen directa relación con las virtudes que éste asume en su labor judicial. Al decir de Ghirardi, “El proceso es un auténtico diálogo; en la actualidad, más que diálogo es un verdadero triálogo, pues el juez al expresarse en la sentencia pone su impronta definitiva, como cierre del conflicto, cuya fundamentación reivindica su papel de voz postrera y absoluta para definir las anomalías, desarmonías y desacuerdos de las conductas humanas en la vida social. Con esto se logra un enriquecimiento que con anterioridad ni siquiera se había intuido.” (7) . Aída Kemelmajer de Carlucci (8) recuerda que una buena decisión judicial debe respetar un conjunto de racionalidades: la racionalidad “comunicativa”, en cuanto la sentencia no sólo debe estar motivada sino que debe comunicar comprensivamente el mensaje a su destinatario; la racionalidad “jurídico formal”, que opera cuando el resolutorio judicial se inserta armoniosamente en el ordenamiento jurídico por ser su derivación razonable; la racionalidad “pragmática” en tanto lo decidido debe ser de cumplimiento posible, de manera tal que la sentencia debe alcanzar el fin pretendido con instrumentos y medios adecuados; por último, la conocida jurista cita lo que denomina “racionalidad ética” en cuanto toda resolución judicial debe tener una justificación no solamente normativa sino también ética, es decir, debe ser “valiosa” para las partes y la sociedad en la que se incorpora como derecho judicial. En una palabra, en toda interpretación y aplicación de la ley hay que comparar los valores en pugna para que la solución normativa sea congruente con el "mejor valor". Esto ha sido enseñado permanentemente por la CSJN cuando dice que los jueces son servidores de la justicia y no pueden desentenderse del resultado del juicio, en el sentido de que la sentencia sea una realización de la Justicia.

VI. La cuestión sometida a plenario a) La contradicción normativa En el plenario resulta patente que nos encontramos frente a dos normas contradictorias. No obstante ello, buceando en la razón de ser de la ley de mediación obligatoria y estando sometida la impugnación asamblearia a dicho trámite previo, existe un impedimento legal para promover la demanda correspondiente. La pretensión del plenario de que los propios interesados articulen por un lado el trámite de mediación y por el otro deduzcan la demanda judicial, no sólo carece de sentido común sino que contravierte las máximas de experiencia sobre lo que implican las motivaciones de la conducta humana y las consecuencias que de ella se derivan. Desde esta perspectiva, la solución propuesta por Heredia, amén de la magnífica lección de derecho que implica, concilia el rigor formal del pensamiento lógico con una aguda percepción de la cuestión central: el trámite de mediación, impuesto por la ley, impide la caducidad del art. 251, LS, pues es una vía alternativa de impugnar la asamblea, aun cuando con una finalidad conciliadora. Así, distingue con claridad, tal como enseña Alsina, que la acción es un derecho autónomo respecto del derecho sustancial y constituye la facultad que corresponde a una persona para requerir la tutela de una pretensión jurídica material. En este sentido, Heredia puntualiza, con base en un fallo de la CSJN, que la solicitud de mediación constituye el ejercicio de la acción por parte de los interesados y, por ende, no puede operar la caducidad. La solución propuesta no sólo es “sesuda”, como surge icto oculi , sino fundamentalmente aguda, pues acierta derechamente en lo que podemos denominar el menos común de los sentidos: el sentido común. En efecto, Heredia advierte con meridiana claridad que el requerimiento de la mediación previa, en cumplimiento de una manda legal, implica el ejercicio del derecho y por ello obsta a la caducidad. Tal criterio, por su parte, es coherente con la pauta de hermenéutica que establece que “...la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto...” (CSJN, 6/3/2007, Fallo O. 180. XXXVI “Organización Veraz SA c/ EN - PEN - M° E. y OSP s/ amparo ley 16986 ( habeas data )” (*) . b) El “entuerto legislativo” y el ejercicio de la acción Desde el punto de vista jurídico, diríamos sencillamente que la solución de Heredia constituye una derivación razonada de todas las alternativas que abonan la hipótesis planteada y responde con certeza una pregunta insuficiente: No se trata de una cuestión de “suspensión” de plazos, sino directamente de una doble vía jurídica de actuación que “impide” la caducidad. Así, ante las dos mandas legales, la mediación obligatoria y la iniciación de la acción de impugnación, debe prevalecer la primera por ser la más “valiosa”. Hemos dicho que el voto de Pablo Heredia profundiza la respuesta y concluye que después de producida la etapa de mediación o negociación, la acción queda sujeta al plazo de prescripción trianual del inc. 1º, art. 848, Cód. Comercio, lo que exige una modificación legislativa, pues no deja de advertir que un plazo prescripto se torna en prescripción, lo que contradice la télesis del art. 251, LS. El magistrado expresa que la “entelequia legislativa” debe ser resuelta por el legislador y no es resorte de los jueces. Desde otra perspectiva totalmente distinta, José Luis Monti advierte que el derecho no constituye una “sumatoria de dogmas”, sino un instrumento para hacer justicia y dotar de seguridad la conducta de los justiciables, y por ello afirma, siguiendo también el sentido común, que más allá del nomen juris que se otorgue al plazo del art. 251, LS, la seguridad jurídica exige poner coherencia y certeza en esta materia. Por ello, el magistrado afirma que ya sea que se trate de una causa impeditiva, una suspensión especial o una inoperancia del plazo, la hermenéutica jurídica no puede concluir, como lo hace la mayoría, en habilitar dos caminos contradictorios, a saber: pedir la mediación y demandar judicialmente.

VII. El derecho de defensa A esta altura de las reflexiones parece prudente recordar que el resultado del plenario puede afectar el art. 18, CN, que garantiza el derecho de defensa. En estas épocas, el paradigma aludido implica la efectiva tutela jurisdiccional y lo que la doctrina constitucionalista denomina “el proceso justo” (9) . Este derecho se ha ido cualificando a lo largo del tiempo y resulta reconocido por los tratados constitucionalizados, entre ellos el Pacto de San José de Costa Rica o el Tratado de Roma. De esta forma, importa destacar que la función interpretativa teleológica, con búsqueda activa de la verdad jurídico-objetiva y el mesurado uso del poder discrecional de los jueces, son factores que en la guía de los principios de legalidad, razonabilidad y seguridad jurídica, preservan la labor jurisdiccional cuya misión cardinal es brindar justicia. La concepción del “proceso justo” significa, además, no sacrificar la finalidad de hacer justicia al amor al sistema, ni privilegiar las formas por las formas mismas. Desde esta perspectiva, cabría preguntarse si el plenario que exige dos conductas contradictorias al mismo tiempo no deviene atentatorio del derecho de defensa de quien, por haber recurrido a la mediación, podría perder la posibilidad de impugnar. Asimismo, deviene violatorio del principio de economía procesal, en tanto implica para el interesado la necesidad de abrir, a todo evento, dos trámites procesales distintos y simultáneos, cuando de las resultas de uno de ellos –mediación– puede derivar la innecesariedad del segundo –impugnación del art. 251, LS–. Así, pareciera que no puede predicarse que, ante la exigencia de pedir la mediación, no puede al mismo tiempo estar corriendo el plazo de caducidad legal del art. 251, LS. En esta inteligencia, el plenario concluye con una solución “inconsistente” pues deja abiertas dos vías contradictorias y no brinda respuesta al justiciable.

VIII. Conclusión La primera reflexión que surge de la lectura del plenario es que la pretensión de convivencia de la Ley de Mediación y del régimen de impugnación asambleario, tal como ha sido resuelto por los jueces, violenta el sentido común. Así, deja de lado la respuesta más valiosa y mantiene la necesidad de sostener por los mismos sujetos, la controversia judicial y la vía negocial. Esta circunstancia, desde un abordaje humano y jurídico multidisciplinario, resulta realmente “irracional” e injusta. Esta conclusión no sólo desluce el encomiable esfuerzo de los jueces, sino que deja a la sentencia alejada de la necesaria congruencia, pues ha sido mal planteada la cuestión a resolver y esto surge con claridad de votos disímiles de la minoría, pero plagados de conocimiento y sentido común. Una vez más, lo que Genaro Carrió definió magistralmente como las limitaciones del lenguaje jurídico, ha traicionado el pensamiento de la mayoría que, por afirmar la caducidad del plazo del art. 251, LS, ha plasmando un criterio judicial apegado a una solución formal, en un exceso ritual manifiesto que conduce al justiciable a conductas contradictorias. De tal modo, un resolutorio “írrito” habilita el recurso extraordinario ante la CSJN, pues carece de racionalidad. En definitiva, el plenario no ha logrado dotar al ordenamiento jurídico de su finalidad, cual es facilitar la convivencia social &#9632;

1) Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comentada, La Ley, T. IV, p. 266. 2) Fargossi, Horacio, “Caducidad o prescripción de la acción de nulidad de asamblea”, en Estudios de Derecho Societario, Ábaco, pp. 227 y ss. 3) Así, recuerdan que el maestro Llambías conceptualiza la “caducidad” como el acaecimiento de un plazo extintivo del derecho que no se suspende ni se interrumpe, Tratado de Derecho Civil , T.II, p. 724. 4) Andruet, Armando, La politicidad del Derecho, el ethos y el Estado de Derecho en Occidente, Academia Nac. de Derecho, p. 118. 5) Messio, Patricia Elena, “La praxis de la prudencia jurídica – Garantía ineludible de un derecho ecuánime” en Actitudes y planos en el razonamiento forense, Olsen A. Ghirardi - Director, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, octubre de 2002, p. 116. 6) Ghirardi, Olsen, El razonamiento judicial, Ed. Advocatus, Cba., 2001, p. 27. 7) Ghirardi, Olsen, “La retórica y la dialéctica en el razonamiento forense”, Santa Fe de Bogotá, Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2001, pág. 33. 8) Kemelmajer, Aída y López Cabana, Roberto, Derechos y Garantías en el Siglo XXI” , Ed. Rubinzal Culzoni, 1999, p. 62. *) N. de R.- Publicado en Semanario Jurídico Nº 1604, 19/4/07, Tº 95-2007-A, p. 566 y www.semanariojuridico.info 9) Morello, Augusto y Loñ, Félix, Lecturas de la Constitución, Lexis Nexis, p. 573 y ss.

El plazo de impugnación societaria y la mediación obligatoria. Un conflicto normativo no resuelto por el Plenario “Giallombardo” (Nota a Fallo)

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