El Orden del Día en las asambleas de accionistas

Sumario: I. Introducción. II. Texto de la norma. III. Noción. IV. Importancia. V. Diagramación y proposición de los asuntos del Orden del Día. V.1. Directorio. V.2. Accionista. V.3. Adición de asuntos al Orden del Día. V.4. Síndico. V.4.1. Convocatoria a asamblea. V.4.2. Inclusión de puntos en el Orden del Día. VI. Redacción y contenido del Orden del Día. VI.1. Principios aplicables. VI.2. Reformas de los estatutos. VII. Prelación en el tratamiento de los temas del Orden del Día por la asamblea. VIII. Excepciones. IX. Mociones de orden. IX.1. Nociones generales. IX.2. Organización del acto asambleario. IX.3. Asuntos permitidos. IX.4. Legitimación para solicitar y decidir la moción de orden. IX.5. Constitución de la asamblea. IX.6. Presidencia de la asamblea. X. Asamblea unánime. XI. Excepciones legales derivadas de la LSC. XI.1. Acción social de responsabilidad de los administradores. XI.2. Asamblea constitutiva de la sociedad. XII. Revocación de los directores. XIII. Elección de los encargados de suscribir el acta. XIII.1. Relación con otros preceptos societarios. XIII.2. Previsión estatutaria. XIII.3. Asamblea constitutiva de la sociedad. XIII.4. Mayoría. XIII.5. Aplicación a los otros tipos societarios. XIII.6. Confección del acta. XIV. Cuestiones tácitas y conexas. XV. Omisión de un punto del Orden del Día en la publicación edictal. XVI. Sanción legal. XVI.1. Tipo de nulidad. XVI.2. Plazo para impugnar la asamblea. XVII. Modificación en el estatuto. XVIII. Contrato de suscripción de acciones y asamblea constitutiva. XIX. El Orden del Día en otros institutos societarios. XX. Normas de la Comisión Nacional de Valores. XXI. Anteproyecto de reforma societaria I. Introducción La práctica del derecho societario suele mostrar que existen muchos actos que se realizan de manera casi irreflexiva y sin un detenido análisis de la relación existente con temas afines de significativa importancia en la dinámica societaria. La redacción del Orden del Día (en adelante O.D.) y los asuntos que pueden ser incluidos, es uno de ellos. Si bien es evidente que no puede existir asamblea sin el tratamiento ordenado de sus temas, el O.D. no ha asumido un desarrollo doctrinario significativo. Son pocos los trabajos publicados sobre el tema y la casuística jurisprudencial también es reducida. Mediante el presente trabajo procuramos analizar algunos aspectos del O.D. desde un enfoque netamente práctico y concreto. Asimismo, se desarrollarán algunos temas con el afán de que puedan permitir una futura profundización del instituto. II. Texto de la norma La convocatoria a asamblea debe contener el O.D. propuesto por el órgano que convocó a la asamblea. Para tal efecto, debe recordarse que el art. 246, LSC, señala que es nula toda decisión sobre materias extrañas a las incluidas en el O.D., salvo: 1) Si estuviere presente la totalidad del capital y la decisión se adoptare por unanimidad de las acciones con derecho a voto; 2) Las excepciones que se autorizan expresamente en este Título; 3) La elección de los encargados de suscribir el acta. III. Noción El O.D. es la enumeración del temario puntual que deberá tratarse y resolverse en la asamblea. Puede decirse que el O.D. es el “esqueleto inicial” de la asamblea, la que una vez constituida deberá ir analizando cada uno de los temas sugeridos. Es el eje sobre el cual se desarrollará la asamblea y no puede ser modificado intempestivamente por los accionistas salvo algunas excepciones contempladas. IV. Importancia El O.D. es fundamental para la dinámica de las asambleas pues permite anticipar los puntos que se tratarán. La importancia está determinada por la índole de la sanción que importa su no inclusión (nulidad de toda decisión ajena al O.D.). Desde esta perspectiva, el sentido de la norma legal apunta a la posibilidad de que los accionistas puedan participar en la asamblea conociendo (e informándose) previamente de los temas que se tratarán y procurando evitar que se consideren temas que puedan sorprender a los ausentes (1) . Se ha señalado que la importancia del O.D. radica en (2) : I) Delimitar la competencia material de la asamblea en cada reunión concreta, ya que las resoluciones sobre temas no comprendidos en el O.D. carecerán de validez, salvo las excepciones. II) Habilita a los accionistas a ejercer plenamente el derecho de información (art. 55, LSC) respecto de los temas incluidos. III) Tiene una doble función de tutela para los socios, ya que por un lado informa a los accionistas sobre los temas a tratar en la asamblea (lo que les permitirá informarse y prepararse para su tratamiento) y, por otro lado, impide que se actúe de mala fe con los socios ausentes y presentes. Al anticipar el temario de cuestiones a tratar y limitar la competencia del órgano a su contenido, se impide la introducción imprevista de nuevos temas en la misma asamblea, lo que sorprendería a los socios presentes que pueden verse constreñidos a decidir sobre cuestiones que desconocen. También perjudicaría a los socios ausentes que en su buena fe pueden haber decidido no concurrir a la asamblea por no resultarles de interés los temas a tratar. V. Diagramación y proposición de los asuntos del Orden del Día V.1. Directorio Usualmente será el órgano de administración (directorio en la sociedad anónima) el que propone el O.D. (art. 237, LSC). Pero nada empece a que otro órgano pueda solicitar la adición de algún determinado punto del O.D.. En realidad, quien convoca a la asamblea será quien determine el temario. V.2. Accionista Debe recordarse que la LSC permite la facultad individual del accionista titular de más del cinco por ciento del capital social de proponer puntos para el O.D. (art. 236, 2º párr., LSC). En la petición deben incluirse los puntos que desea que se traten en la asamblea, aun cuando será el directorio el que la convocará y, por ello, redactará el O.D. El directorio no tiene facultades para oponerse a los puntos exigidos por el accionista, siempre que lo que se pretenda tratar en la asamblea sea de competencia de ella (y no de otros órganos) y esta facultad no haya sido ejercida abusivamente por el accionista, sea contraria a ciertos principios societarios o jurídicos fundamentales. Por ello, no podrá solicitar explicaciones de la finalidad o el fundamento de la convocatoria. Podrá adecuar la redacción del orden solicitado, siempre que con ello no se altere el sentido y contenido concreto de la convocatoria. V.3. Adición de asuntos al Orden del Día La doctrina se ha preguntado si cuando la asamblea ha sido solicitada por un accionista, puede el directorio adicionar puntos a ese O.D. Si bien existen criterios antagónicos(3), ello es perfectamente posible porque no tendría sentido que se obligara a convocar a otra asamblea para tratar los puntos que el directorio desea añadir. Sin embargo, esta facultad debería ser ejercida con especial celo y cuidado de no distorsionar el O.D. de manera tendenciosa para no obstaculizar el tratamiento de los puntos propuestos por los accionistas (4) . V.4. Síndico V.4.1. Convocatoria a asamblea La LSC también habilita al síndico en ciertas oportunidades para convocar a asamblea. No son muchos los casos en que la ley (expresa o implícitamente) prevé la convocación a asamblea por parte del síndico. Sin embargo, una posibilidad está considerada en el art. 258, LSC, cuando señala que el estatuto debe prever directores suplentes si se prescinde de sindicatura. En caso contrario, los síndicos designarán el reemplazante hasta la próxima asamblea si no se prevé otra alternativa (pudiendo –según parece surgir implícitamente– convocar a dicha asamblea). Otro supuesto lo da el art. 265, LSC, en el que textualmente se señala que el directorio, “o en su defecto el síndico”, por propia iniciativa o a pedido fundado de un accionista debe convocar a asamblea ordinaria para la remoción del director o gerente incluido en el art. 264, LSC. Denegada la remoción, deberá requerirse judicialmente. Por otro lado, el art. 294 inc. 7, LSC, y retomando lo señalado en párrafos anteriores, también legitima a la sindicatura para convocar a asambleas en una norma que si bien tiene un radio de aplicación muy similar, se amplía con cierta indefinición. Dice esta norma que es parte de las atribuciones y deberes del síndico convocar a asamblea extraordinaria “cuando lo juzgue necesario”, y a asamblea ordinaria o asambleas especiales (art. 250 y ss., LC) cuando omitiere hacerlo el directorio. En tales casos, el síndico deberá fijar el O.D. que deberá tratarse en asamblea. V.4.2. Inclusión de puntos en el Orden del Día Debe recordarse, asimismo, que el art. 294 inc. 8, LSC, señala que es atribución del síndico hacer incluir en el O.D. de la asamblea los puntos que considere “procedentes” (5) . Esta atribución se deriva claramente de su función fiscalizadora. La LSC no señala la oportunidad para ello, y de allí que pueda hacerlo en la misma reunión de directorio en que se decida la convocatoria o por escrito (y el directorio está obligado a su inclusión) (6) . En este sentido se ha dicho que, pese a que la redacción de la norma ha consagrado el tono imperativo (v.gr., “hacer incluir en el O.D…”) –lo cual hizo decir a Verón que el directorio no podrá oponerse a incorporar al temario aquellos puntos cuya introducción fue solicitada por el síndico–, lo cierto es que el órgano de administración podrá negarse a hacerlo en determinados casos (por ejemplo, cuando se quiera incluir en la convocatoria de una asamblea ordinaria temas propios de una extraordinaria, o se pretenda que cualquiera de éstas resuelva –o cuando menos trate– temas propios o exclusivos del órgano de administración (7) . Con relación al mecanismo para incluir en el O.D. las cuestiones consideradas “procedentes”, se ha dicho (8) : I) Puesto que el síndico está obligado a asistir a las reuniones de directorio, y éste –a su vez– debe reunirse al menos una vez cada tres meses (art. 267, LSC), el síndico deberá proponer, en alguna de ellas, que en el O.D. de la asamblea siguiente sean incluidos los temas que notifique. II) Si no se aceptó su requerimiento, o bien si se lo aceptó pero no se concretó la inclusión, el síndico deberá concurrir ante el organismo de control manifestando que en la reunión de directorio (identificada con la fecha, acta y folio) le fue negado el derecho consagrado por el art. 294 inc. 8, LSC, y solicitará la inclusión, en la tramitación de la correspondiente convocatoria, de los temas que propone. III) Si ya hubieran sido publicados los edictos, no habrá manera posible de hacer uso de ese derecho y el síndico tendrá que limitarse a informar (según el art. 294 inc. 3, LSC) de sus intenciones, para que después de la información verbal, en dicha reunión se convoque formalmente a otra asamblea con amparo en las facultades del art. 236, LSC. VI. Redacción y contenido del Orden del Día VI.1. Principios aplicables El O.D. debe estar redactado con claridad y no debe inducir a equívocos. En concreto, se ha destacado que debe ser claro, preciso y completo. Básicamente mediante estos requisitos se procura que de la sola lectura del O.D. (o de publicación edictal -art. 237, LSC-) el accionista tenga certeza del tema que se tratará en la asamblea y no tenga dudas sobre los alcances del temario. La claridad está íntimamente relacionada con la precisión y deben evitarse los temas ambiguos, extremadamente vagos o confusos. A su vez, debe ser completo, pues no deben faltar elementos que puedan servir para el accionista. La exigencia de claridad y precisión fue también propuesta en el anteproyecto de reforma que textualmente señala: el O.D. debe expresar con la mayor claridad y precisión las materias incluidas y, en su caso, informar sobre la existencia de propuestas del directorio, del consejo de vigilancia, la sindicatura y las del accionista que haya demandado la convocatoria o la inclusión de puntos, haciendo saber su puesta a disposición en la sede social. Por ello, su redacción debe ser realizada de buena fe (art. 1198, CC) y aunque ésta se presume (arg. arts. 2362 y 4008, CC), el O.D. debe tener un sentido informativo que permita conocer al accionista o interesado qué se discutirá en la asamblea. Es claro que no pueden predecirse todos los temas que se derivarán de la discusión de los puntos del O.D., pero debe ser lo suficientemente completo como para brindar una idea aproximada. De todas formas, debe recordarse que el accionista cuenta con su derecho de información (arts. 55 y 294 inc. 6, LSC) y puede solicitar toda la vinculada con los temas que se tratarán en la asamblea. La falta de claridad o precisión en la redacción del O.D. puede habilitar la solicitud de suspensión de una asamblea convocada o, incluso, puede ser el sustento para impugnar una decisión asamblearia (siempre que se configuren los extremos legales y exista un perjuicio digno de tutela). VI.2. Reformas de los estatutos Si se trata de reformas estatutarias, éstas deben indicarse con precisión. En tal sentido, la Inspección General de Justicia (IGJ) ha admitido la expresión “reforma de estatutos” sólo cuando se trate de una modificación integral de los mismos, que comprenda la totalidad o la mayor parte del articulado, pero no cuando la reforma afecte a determinados artículos, en cuyo caso es menester enunciarlos en el O.D. con el tema sobre el cual versan(9). VII. Prelación en el tratamiento de los temas del Orden del Día por la asamblea El art. 246, LSC, no estipula en qué orden debe redactarse el O.D. Tampoco señala que la asamblea deba tratar los temas en el mismo orden en el cual han sido propuestos y eventualmente publicados. Podría prestarse a equívocos la propia denominación del instituto “Orden del Día”, ya que podría indicar la obligatoriedad de un orden preestablecido de los puntos. Sin embargo, la falta de previsión expresa sobre este ítem en cierto modo permite a la asamblea, y como moción de orden, modificar el orden de los temas a tratar y para los que fue convocada. Resulta obvio que un límite esencial en esta modificación radica justamente en la necesaria coherencia de las decisiones a tomar, y si alguna de ellas debe “razonablemente” tomarse antes, no podrá alterarse (pues constituye el antecedente para la decisión siguiente). La elección de los encargados de suscribir el acta no necesariamente debe integrar el temario del O.D. Además, esta decisión puede ser tomada antes del tratamiento del temario o una vez que éste ha sido agotado o incluso puede ser tomada durante la deliberación asamblearia. VIII. Excepciones La doctrina ha incluido el tratamiento de ciertos asuntos que no tengan como finalidad la toma de una decisión societaria y ciertos temas que sean una consecuencia de los del O.D. Estas dos excepciones, obviamente, deberán interpretarse de manera restrictiva y conforme los principios de buena fe (art. 1198, CC) y según principios comerciales (arts. 217 y 218, LSC). Asimismo, se han propuesto otras excepciones al principio establecido en el art. 246, LSC, que serán tratadas seguidamente. IX. Mociones de orden IX.1. Nociones generales Se ha dicho que pese a que las “mociones de orden” (aquellas cuestiones que hacen al desarrollo del acto, a su ordenamiento y que deben ser consideradas y resueltas en el seno de su reunión) no se encuentran reguladas en la LSC, pueden ser consideradas en la asamblea sin que esté en juego su validez (10) . La IGJ se ha ocupado parcialmente de la cuestión al señalar en la resolución 7/2005 que el mandato para concurrir a la asamblea conlleva intervenir en todas las cuestiones previas a su constitución, plantear hasta entonces o durante su desarrollo mociones de orden, previas o instrumentales o votar en las que se efectúen. Asimismo, en los supuestos de convocatoria a asamblea por la IGJ ha fijado, entre las atribuciones de la autoridad de contralor, el poner a votación las mociones de orden pertinentes (art. 11, resolución 7/2005) (11) . IX.2. Organización del acto asambleario Pese a no estar previstas en el O.D., el tratamiento de una moción de orden le está permitido a la asamblea, ya que son cuestiones que hacen al desarrollo del acto y son instrumentales justamente del tratamiento en asamblea de los puntos del O.D. Se trata de una medida necesaria para la ordenada organización del acto asambleario. IX.3. Asuntos permitidos El tratamiento de las mociones de orden o de procedimiento (o previas) no puede encubrir la elusión del rígido régimen de claridad, concisión y completitividad del O.D. Máxime teniendo en cuenta que el propio ordenamiento no las contempla y señala la nulidad de toda decisión extraña a aquél. No debe referirse a temas sustanciales sino sólo a temas formales o de procedimiento. IX.4. Legitimación para solicitar y decidir la moción de orden Si bien el presidente es quien pone a consideración las mociones de orden, cualquier accionista puede solicitarlas en la asamblea (siempre que no sean reiteraciones de otras mociones anteriores y no obstruyan gravemente el orden asambleario). El presidente no resuelve tales mociones sino que éstas son puestas a votación de los accionistas, quienes resuelven en virtud del principio mayoritario y lo previsto estatutariamente. El régimen de quórum y de mayorías depende del tipo de asamblea que se ha constituido (ordinaria, extraordinaria, especial). IX.5. Constitución de la asamblea Se ha dicho que cuando las mociones de orden versan sobre la existencia o inexistencia del quórum o cuando mediante ellas se pretende afirmar o controvertir la mayoría suficiente para resolver los asuntos en tratamiento, debe primar la opinión del presidente de la asamblea, ya que no existe quórum o mayorías hasta que no son consagrados como tales(12). No compartimos totalmente la opinión. Si bien es cierto que mientras no se haya constituido la asamblea no podrá existir el régimen de quórum o mayorías, ello no significa que el presidente de la asamblea deba tener primacía en dicha decisión. Si la asamblea no se constituyó por culpa del presidente o del grupo mayoritario, existirá responsabilidad por ello, y tal “primacía” no tendrá un verdadero carácter exoneratorio. IX.6. Presidencia de la asamblea El art. 242, LSC, estipula una norma que configura la regla: las asambleas serán presididas por el presidente del directorio o su reemplazante. Cuando la LSC alude al “reemplazante” está aludiendo no sólo al vicepresidente (que esté en posesión del cargo de director) sino también al director suplente que asume la función de director (y eventual presidente del directorio) en ausencia o imposibilidad del director titular. El estatuto puede contener una disposición en contrario en la cual se designe a una persona determinada para ejercer esas funciones. En defecto de que resulten presididas por la persona que estipule el estatuto y en ausencia del presidente del directorio (o su reemplazante), el presidente de la asamblea deberá ser elegido por la asamblea. La elección del presidente es, obviamente, una moción de orden, y su no inclusión en el O.D. no invalida la asamblea. Por ello, esta elección es una excepción al régimen del O.D. X. Asamblea unánime Otra excepción se vincula con las asambleas unánimes. Si bien el art. 246, LSC, se refiere a que la excepción a la mentada nulidad se da “si estuviere presente la totalidad del capital y la decisión se adopte por unanimidad de las acciones con derecho a voto”, es claro que este supuesto es el del art. 237, in fine , LSC. Debe recordarse que esta norma señala que la asamblea podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuando se reúnan accionistas que representen la totalidad del capital social y las decisiones que se adopten por unanimidad de las acciones con derecho a voto. El absoluto consenso y la presencia de la totalidad del capital social impiden que se pueda argüir algún perjuicio por la falta de inclusión en el oportuno O.D. XI. Excepciones legales derivadas de la LSC XI.1. Acción social de responsabilidad de los administradores El art. 246 inc. 2, LSC, también alude a las excepciones que se autorizan expresamente en este título. Es claro que esta previsión es innecesaria, pues aun cuando el precepto no lo señalara, si la ley especial así lo dispusiera no podría imponerse la obligatoriedad de su inclusión en el O.D. El art. 276, LSC, señala que la acción social de responsabilidad contra los directores corresponde a la sociedad, previa resolución de la asamblea de accionistas. Puede ser adoptada aunque no conste en el O.D., si es consecuencia directa de la resolución de asunto incluido en éste. La resolución producirá la remoción del director o directores afectados y obligará a su reemplazo. Pero aun en este caso, el art. 276, LSC, no integra el título al cual hace mención el art. 246 inc. 2, LSC (título 5) sino el título 6, con lo cual –en cierto modo– la remisión está vacía de contenido. Ésta es una de las excepciones que surgen del texto societario, aunque nada empece que un régimen especial podría eximir la exigencia de ser incluida en el O.D. Pero esta excepción no podría estar constituida por el art. 246 inc. 2, LSC, sino al régimen especial que expresamente exceptúa para un instituto especial lo que se exige para todos. Es claro que la excepción deberá derivar de una ley de igual jerarquía, no pudiendo los entes administrativos (Inspección General de Justicia, Inspección de Personas Jurídicas, etc.) exceptuar de una exigencia que surge de la propia LSC. De todas formas, en este caso la LSC expresamente exige que la decisión de iniciar la acción social de responsabilidad sea consecuencia de un asunto incluido. La acción social podrá decidirse cuando se trate la aprobación de la gestión, de los balances o incluso de un acto que, luego de investigado, determine un acto perjudicial para la sociedad. En cierto sentido, no podría llamarse a asamblea para designar a los síndicos y luego, con motivo de dicha elección, procurar resolver sobre la acción social de responsabilidad, pues este tema no es consecuencia directa de dicha resolución. XI.2. Asamblea constitutiva de la sociedad Por otro lado, el art. 179 inc. 6, LSC, expresamente permite que la asamblea constitutiva de la sociedad trate los temas del O.D. y cualquier otro asunto que se considere de interés incluir. XII. Revocación de los directores Se ha discutido si la revocación de los directores de la sociedad debe figurar necesariamente en el O.D. Con anterioridad a la sanción de la LSC se había entendido que la asamblea podía revocar expresa o tácitamente el mandato de los directores, aunque tal cuestión no constara en el O.D. En cierto modo, con la sanción de la LSC se estableció el principio de la libre revocabilidad (“la revocabilidad es de la esencia de la designación, que el estatuto no puede restringir ni suprimir”, dice la Exposición de Motivos). Halperín entiende que dicha cuestión (revocación ad nutum ) debe necesariamente figurar en el O.D.(13), salvo que la remoción se resuelva por la asamblea como consecuencia de la resolución que se adopte sobre todas cuestiones. Igual posición sostiene Zaldívar y otros (14) . Por su parte, Sasot Betes va más allá y sostiene que la remoción de los directores puede ser tratada y decidida por la asamblea aunque no figure en el O.D. Critica las posiciones anteriores señalando que la exigencia de que sea una derivación de otros temas tratados resta consistencia a la exigencia de que por corresponder a la asamblea de la remoción de los directores, la cuestión debe figurar en el O.D. Para que un principio jurídico pueda ser mantenido como axiomático, es condición esencial que no pueda libremente desvirtuarse al amparo de la propia norma, señalando que carece de utilidad práctica (15) . Compartimos tal posición aunque no los argumentos (sin perjuicio de que de lege ferenda tengan mucha utilidad). En rigor, la propia LSC de manera implícita brinda la solución al señalar en el art. 276, LSC, que la decisión de iniciar la acción social de responsabilidad contra las directores puede ser adoptada aunque no conste en el O.D. si es consecuencia directa de la resolución de asunto incluido en éste. Y añade: “La resolución producirá la remoción del director o directores afectados y obligará a su reemplazo”. Luego, y por aplicación del mismo principio, la solución sería similar: si la decisión de iniciar una acción social produce la remoción automática de los directores (aun cuando no esté tratado en el O.D.), con mayor razón podrá tratarse aun en los casos en que no se decida la iniciación de la acción social si es consecuencia directa de la resolución de asunto incluido en éste. De todas formas, y como todo derecho y teniendo en cuenta los verdaderos fundamentos del O.D., cabe señalar que este derecho (de remover a los directores sin que el tópico figure en el O.D.) debe realizarse regularmente y no puede encubrir un verdadero abuso del derecho que desvíe la clara finalidad interpretativa antes pregonada. No puede, so pretexto de considerar otro tema, derivar en una consecuencia directa para lograr un objetivo y perjudicar a los restantes accionistas que no concurrieron a la asamblea presuponiendo que este tema no se trataría en el O.D. XIII. Elección de los encargados de suscribir el acta XIII.1. Relación con otros preceptos societarios Otra excepción derivada del propio texto legal es la elección de los encargados de suscribir el acta. Este precepto (art. 246 inc 3, LSC) debe relacionarse con el art. 73, LSC, que señala que deberá labrarse en libro especial –con las formalidades de los libros de comercio– acta de las deliberaciones de los órganos colegiados. Las actas del directorio serán firmadas por los asistentes. Las actas de las asambleas de las sociedades por acciones serán confeccionadas y firmadas dentro de los cinco días por el presidente y los socios designados al efecto (ver también el art. 249, LSC). La práctica suele indicar que deben designarse dos socios a tal efecto, pero ello no necesariamente debe ser así. XIII.2. Previsión estatutaria Si el estatuto regulara expresamente la cuestión, los accionistas deberán estar a lo estipulado y la asamblea no podría modificar lo acordado estatutariamente. Ahora bien, si el estatuto social (o la ley especial para ciertos tipos societarios) nada dijera, la asamblea es libre de elegir el número de accionistas que desee designar. Nada obstaría a que la asamblea decidiera que todos los socios deban suscribir el acta o el noventa por ciento de ellos. XIII.3. Asamblea constitutiva de la sociedad Debe señalarse que ello reconoce una excepción y es el art. 179 inc. 7, LSC, que señala que en la asamblea constitutiva deberá tratarse entre los puntos del O.D. la designación de “dos” suscriptores o representantes a fin de que aprueben y firmen, juntamente con el presidente y los delegados del banco, el acta de asamblea que se labrará por el organismo de contralor. Vale decir que en este caso la propia LSC exige que sean dos los que suscriban el acta asamblearia junto con los otros miembros. XIII.4. Mayoría La elección de los encargados de suscribir el acta se hace por simple mayoría; debe hacerse necesariamente a accionistas y no rige para esta elección el sistema de voto acumulativo (art. 263, LSC). El estatuto podría contemplar otras soluciones. XIII.5. Aplicación a los otros tipos societarios Si bien la ley señala que sólo se aplica a las sociedades por acciones, nada impide que si en una sociedad de responsabilidad limitada se llevara el libro de accionistas, puedan los socios firmar las actas de asamblea. XIII.6. Confección del acta El art. 73, LSC, señala que las actas de las asambleas serán confeccionadas y firmadas dentro de los cinco días por el presidente y por los socios designados al efecto. Cabe preguntar qué ocurre si ninguno de los socios designados al efecto concurre a suscribir el acta respectiva. Si bien dicha circunstancia (la falta de firma por el accionista designado al efecto) no afecta la validez de la asamblea, la cuestión se transformará en un problema de prueba. Si existen otros medios de prueba (acta volante firmada por los accionistas, grabación de la asamblea por escribano, etc.) se podrá emplazar a los socios o al presidente del directorio para que cumpla con lo establecido en la asamblea. El incumplimiento del presidente a la rúbrica de las actas podrá ser tenido como una falta en su función orgánica y dará pie para una acción de remoción (arts. 113 y ss., LSC) o de responsabilidad civil (arts. 59, 274 y ss., LSC), según el caso. XIV. Cuestiones tácitas y conexas Se ha dicho que si bien la LSC no se refiere concretamente a las cuestiones conexas, es indudable que ha aceptado el principio de las atribuciones implícitas de las asambleas al admitir que la acción social de responsabilidad contra la directores puede ser tratada aunque no figure en el O.D. (16) . La dificultad surge, no obstante, cuando se busca establecer el grado de conexión entre el tema incluido en el O.D. y los considerados como consecuencia de él. Indudablemente se trata de una cuestión de hecho, no susceptible de regular a priori, dada la diversidad de los asuntos que pueden ser tratados y decididos por la asamblea. El buen criterio de la presidencia de la asamblea y el juicio objetivo de los accionistas presentes constituirá la mejor guía para ello (17) . También se ha dicho que todas las cuestiones que no requieran ser expresamente aprobadas pueden ser consideradas por la asamblea aunque no figuren en el O.D., puesto que no proyectan sus consecuencias sobre los accionistas ausentes. Integran este grupo todo el material informativo, las comunicaciones sobre el contenido del O.D. e, incluso, la deliberación a título ilustrativo de cuestiones sobre las cuales sólo se cambian impresiones o estimaciones, como serían las consideraciones de las previsiones sobre resultados que se espera obtener durante un primer semestre en relación con el balance general de cierre de ejercicio (18) . No precisan ser especialmente deliberadas o decididas las cuestiones tácitas (aquellas que se consideran como la consecuencia necesaria de otra cuestión previamente aprobada por la asamblea). Tal sería el caso de que, aprobada por la asamblea la emisión de obligaciones negociables, según programa elaborado por el directorio, quedaría automáticamente aprobado el tipo de interés, fecha de emisión, régimen de amortizaciones, etc. (19) . XV. Omisión de un punto del Orden del Día en la publicación edictal La interpretación consustanciada de ambas normas (arts. 237, 1º párr. y 246, LSC) puede prestarse a equívocos. En este sentido, el art. 246, LSC, señala que es nula toda decisión ajena al O.D. y el art. 237, 1º párr., LSC, que la publicación debe contener el O.D. Cabe preguntarse si podrían omitirse en la “publicación” todos aquellos puntos del O.D. que aunque estén exceptuados de ser incluidos, hayan sido expresamente incluidos, como podría ser el ejercicio de la acción social de responsabilidad (art. 276, 1º párr., LSC) o los encargados de suscribir el acta (art. 73, 2º párr., LSC). En este sentido cabe interpretar que, no obstante ello, el edicto que no contenga el punto relacionado con la designación de los accionistas (usualmente dos) para que juntamente con el presidente, redacten, aprueben y suscriban el acta de asamblea o con el inicio de la acción social de responsabilidad, no invalidará la asamblea por vicio en la convocatoria y ella podrá realizarse sin inconvenientes. El argumento más fuerte es el a fortiori : si la propia ley permite que dicho tema se trate sin que sea menester que se incluya en el O.D., con mayor razón podrá t

El Orden del Día en las asambleas de accionistas

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