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Albert Einstein
Miguel Ciuro Caldani
Tal como explicamos oportunamente (1), en nuestro país la responsabilidad del Estado ha tenido ––- base jurisprudencial.
Así, señalamos que la jurisprudencia resuelve el caso concreto, sin que por ello tenga pretensiones de generalidad. Esta característica ha traído aparejada como consecuencia negativa la difícil tarea de lograr una adecuada sistematización de la responsabilidad estatal.
De tal modo, puntualizamos que a la dificultad señalada precedentemente para construir una “regla jurídica” sobre el tema, se agrega la inexistencia de una norma nacional (2) que confiera a la responsabilidad del Estado un régimen jurídico claro al cual recurrir a la hora de juzgar la reparación de los daños causados por éste.
A mayor abundamiento, y para agregar un ingrediente más a esta problemática, recordamos que la Corte Federal ha dicho –en el precedente “Barreto, Alberto D. c/Provincia de Buenos Aires y otro” (3)– que la responsabilidad del Estado es una cuestión de Derecho Público, entendiendo que no era procedente la competencia originaria de la Corte por no ser una cuestión “civil”, exigencia ésta que resulta de ineludible observancia a los fines de determinar la jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de conformidad con el artículo 117 de la Constitución Nacional.
De tal modo, en los casos en los cuales se atribuye responsabilidad extracontractual al Estado por su actuación en el ámbito del Derecho Público, su regulación correspondería al campo del Derecho Administrativo, y tal conclusión no debería variar por la circunstancia de que, ante la ausencia de normas propias del Derecho Público local, se apliquen eventualmente y por vía analógica disposiciones contenidas en el Código Civil, toda vez que ellas pasan a integrarse en el plexo de principios de Derecho Administrativo.
Las ideas expuestas suscitan diversos interrogantes y, en especial, una pregunta puntual:
¿El fundamento de este giro es la “protección del federalismo” (arg. art. 121, Constitución Nacional), y serán las Provincias las que deberán dictar sus leyes generales sobre responsabilidad del Estado (haciendo lo propio la Nación)?
Desde esta perspectiva, una primera conclusión provisoria sería que, para determinar la responsabilidad del Estado, debemos remitirnos, entonces, al Derecho Público provincial vigente.
¿Qué encontramos sobre el particular?
Por ejemplo, la Constitución de la Provincia de Santa Fe dice en su artículo 18: “En la esfera del derecho público la Provincia responde hacia terceros de los daños causados por actos ilícitos de sus funcionarios y empleados en el ejercicio de las actividades que les competen, sin perjuicio de la obligación de reembolso de éstos. Tal responsabilidad se rige por las normas del Derecho común, en cuanto fueren aplicables”.
A su vez, la Constitución de la Provincia de Córdoba establece en el art. 178 que el “Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas pueden ser demandadas ante los tribunales ordinarios, sin necesidad de formalidad ni autorización previa de la legislatura, y sin que en juicio deban gozar de privilegio alguno. La actuación del Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas en el ejercicio de función administrativa quedan sometidas al control judicial de acuerdo con lo que determine la ley de la materia, y sin ningún otro requisito que el interesado haya agotado la vía administrativa”.
Asimismo, la Constitución de la Provincia de San Juan reza en su artículo 43: “El que en ejercicio de funciones públicas viole por acción u omisión los derechos, libertades o garantías declaradas en esta Constitución o lesione los intereses confiados al Estado, es personalmente responsable de las consecuencias dañosas de su conducta con arreglo a las normas del Derecho común en cuanto fueren aplicables, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado”.
Destacamos, a todo evento, la peculiaridad de los ejemplos anteriores en los cuales el propio Derecho Público local, remite –en cuanto fuere aplicable– al Derecho común para determinar las normas en función de las cuales deberá el Estado satisfacer su deber indemnizatorio.
Así, tal como enseña Pizarro (4), el federalismo no puede ser seriamente invocado para que el Estado Nacional, Provincial o Municipal se exima de sus responsabilidades, particularmente de aquellas que surgen del bloque de constitucionalidad.
Dicho derechamente, las provincias y los municipios no pueden ampararse en sus pretendidas competencias para regular su propia responsabilidad civil, y consecuentemente, apartarse de normas que, si bien devienen del derecho común, manifiestan sustento constitucional.
En esta línea, corresponde afirmar que el Estado actúa siempre como persona de derecho público, pero los efectos de sus actos pueden estar regulados por el derecho público o por el privado. Así, existen claras diferencias pues cuando se trate de responsabilidad, esta materia es propia del derecho de fondo y del régimen patrimonial, reglado en el Código Civil, y consecuentemente en el nuevo Proyecto de Código.
En rigor, sólo cabe el fuero contencioso administrativo cuando el Estado actúa dentro del derecho público en lo que se denomina “función administrativa” y, en este caso, tiene el control jurisdiccional a través del fuero especial, tal como lo señala puntualmente el art. 178 segundo párrafo de la Constitución cordobesa.
Una interpretación distinta implicaría volver a principios del siglo pasado, cuando todavía influían en materia de responsabilidad los conceptos monárquicos, y se entendía que el soberano no podía ser llevado por ante los tribunales como un litigante común.
Así, desde el caso “Vadell, Jorge c/Prov. de Buenos Aires” (18/12/1984) (5) y el precedente “Zacarías, Claudio H. c/Provincia de Córdoba y otros s/sumario” (28/4/98) (6), la propia Corte Federal echó mano al derecho común (art. 1112, Código Civil) para acuñar el fundamento de la responsabilidad ––- del Estado por la “falta de servicio”, la que fue definida como “como la violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño”. Aplicó, de esta manera y por vía subsidiaria, la norma precitada del Código Civil en tanto establecía un régimen de responsabilidad por “los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas”.
En esta misma línea de pensamiento, la jurisprudencia también ha dicho que la materia de responsabilidad estatal es ajena a las atribuciones legislativas del Estado provincial, porque la responsabilidad del Estado se rige por los principios del derecho común, referidos a las relaciones entre acreedor y deudor, materia que ha sido atribuida al Congreso de la Nación, en virtud del art. 75 inc. 12, CN.
Tal como se puede apreciar, para algunos, la responsabilidad del Estado se rige por el Derecho Público local (aunque éste remite en muchos casos al Derecho común); mientras que para otros, lo que rige es lisa y llanamente el Derecho común.
¿Pueden convivir ambos regímenes o, dicho de otro modo, son excluyentes?
Como prueba de la complejidad del tema, podemos añadir otro elemento más. En lo que respecta a la responsabilidad del Estado por la actuación lícita de sus órganos, se ha recurrido directamente a los principios y normas propios del Estado de Derecho receptados en la Constitución Nacional, tales como los principios de igualdad ante la ley, la garantía de la propiedad o la igualdad de las cargas públicas.
En efecto, debe partirse de la base de que si bien es cierto que existe para el administrado el deber de soportar determinados sacrificios por razones de interés público o bien común, no es justo que la carga de este sacrificio sea soportada en forma desigual y que unos aparezcan perjudicándose en pos de los demás.
Así las cosas, en este contexto de diferentes “fundamentos normativos” de la responsabilidad estatal, intentaremos comprender el sentido de las modificaciones que el Poder Ejecutivo Nacional (en sus dos versiones, incluida la de la “ley especial”) introdujo a la versión original de la Comisión de reformas al nuevo Código Civil (decreto 191/2011).
A partir del debate que hemos explicado supra, el Poder Ejecutivo Nacional remitió al Congreso de la Nación, concretamente a la Cámara de Diputados –que le otorgó media sanción–, un proyecto de ley reglando la responsabilidad del Estado y puntualizando que se trata de “una disciplina propia del derecho administrativo que escapa al derecho privado”.
Así, en la exposición de motivos del nuevo ordenamiento se expresa que la sanción de una ley de responsabilidad patrimonial del Estado permitiría que éste sea juzgado por reglas y estándares normativos propios del Derecho Público. En la misma línea se afirma que las previsiones normativas propuestas consagran de modo ordenado y sistemático la consolidada jurisprudencia labrada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con posterioridad a 1984.
En esta inteligencia, advertimos que el tema no es tan sencillo, pues, como señalamos en el título anterior, la responsabilidad del Estado tiene respaldo constitucional y, consecuentemente, debe respetar los principios establecidos por la Carta Magna y los tratados constitucionalizados.
Desde esta perspectiva, Sagüés (7) enseña que la reparación de todo daño injusto se perfila como un “derecho inferido” de los arts. 17 y 19 de la Constitución Nacional. El Estado, como todo sujeto de derecho, aun cuando sea de carácter público, se sustenta en la Carta Magna, y por ende debe responder por las consecuencias dañosas de sus actos legítimos o ilegítimos.
En esta línea cabe recordar que los factores de atribución de la responsabilidad estatal encuentran asiento normativo en el ordenamiento constitucional.
Así, si bien el Estado puede expropiar por razones de interés público, siempre debe respetar el derecho de propiedad privada, de conformidad al art. 17 de la Carta Magna; a su vez, todo perjuicio que se cause a una persona de manera desigual y desproporcionada con relación a las demás, debe ser indemnizado pues, de lo contrario, se afecta la igualdad y el derecho de propiedad, arts. 16 y 17, CN.
En una palabra, el “Estado de Derecho” implica la subordinación del Estado al Derecho y, por consiguiente, la responsabilidad estatal (8), que si bien en nuestra Constitución carece de una disposición expresa, implícitamente se deriva del art. 28, pues el Estado no puede alterar los derechos individuales y ello es condición del Estado de Derecho, tal como lo enseña Gordillo (9) y Diez (10).
En este sentido, también se han pronunciado por el respaldo constitucional de la responsabilidad del Estado una serie de autores especializados (11) en materia de daños y Derecho Constitucional.
En esta línea, el Estado de Derecho reconoce que, como lo exige el régimen de justicia, los individuos son fines en sí y por eso es humanista. Desde sus raíces se apoya en la admisión de la jerarquía del hombre, es decir, de la centralidad de la persona y consecuentemente sujeto tutelado por los derechos, garantías y declaraciones de la Carta Magna y de los tratados constitucionalizados.
El Estado de Derecho implica la realización de un sistema humanista que requiere que los ciudadanos sean respetados en su igualdad, su integridad y su comunidad, conforme lo satisface la república.
De tal modo, el Estado de Derecho se apoya en la relevancia de la persona con el fin de que ésta pueda desarrollarse plenamente, y por ello una de las características más importantes es su responsabilidad por sus propios actos.
Desde esta perspectiva, la Corte Suprema de Justicia también establece el anclaje constitucional de la reparación de los daños causados por el Estado en el conocido precedente “Santa Coloma vs. Ferrocarriles Argentinos” (12).
En el fallo citado, el Alto Tribunal federal puntualizó que el principio
En igual sentido, en la causa: “Gunther F. c. Nación Argentina” (13), la Corte expresó que los artículos 1109 a 1113 del Código Civil sólo consagran el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional, que prohíbe perjudicar los derechos de un tercero.
Dicho derechamente, el principio
De tal modo, se advierte que la exclusión del nuevo Proyecto de Código del régimen de responsabilidad del Estado y la sanción de una ley especial implica un verdadero retroceso y una visión “sesgada” del derecho público.
Veamos cómo se había proyectado por la Comisión Reformadora y los cambios introducidos por el Ejecutivo.
En esta línea, la Comisión de reformas –receptando años de jurisprudencia, principalmente, de nuestra Corte Federal– propuso los siguientes lineamientos del sistema de responsabilidad estatal:
En los fundamentos, la Comisión expuso los argumentos que respaldaban estas normas: “El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Se ha utilizado el criterio definido por la Corte Suprema, que consideró que el ejercicio irregular es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de los que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos: 321:1124). Dicho con otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva sino objetiva. El funcionario o empleado público es responsable por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que impliquen el ejercicio irregular de su cargo. En cuanto a la actividad lícita, se establece que el Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro. Esta norma sigue criterios de varios fallos de la Corte Suprema”.
El Poder Ejecutivo produjo un giro importante en la materia que estamos analizando, derivando toda la regulación al Derecho administrativo y estableciendo otras pautas (14):
Tal como se advierte de la lectura de los artículos proyectados, se ha pretendido dotar al régimen de responsabilidad del Estado de autonomía en el ámbito del Derecho Administrativo.
La Comisión Bicameral propone la siguiente modificación:
Explica en los fundamentos que la modificación del artículo 1764 procura brindar una mayor precisión en cuanto a qué normas habrán de ser inaplicadas a la responsabilidad del Estado.
Concretamente, queda aclarado de este modo que no son aplicables a la responsabilidad del Estado de modo directo ni subsidiario las disposiciones del Capítulo 1 (Responsabilidad civil) del Título V (Otras fuentes de las Obligaciones) del Libro Tercero (Derechos Personales).
Asimismo, se propone incorporar la siguiente disposición transitoria: “La responsabilidad del Estado Nacional y de sus funcionarios por los hechos y omisiones cometidos en el ejercicio de sus funciones será objeto de una ley especial”. En esta inteligencia, y paralelamente al tratamiento del nuevo Proyecto de Código por parte del Senado, la Cámara de Diputados otorgó media sanción al Proyecto de Ley de Responsabilidad del Estado que fuera elevado por el Poder Ejecutivo de la Nación.
La normativa específica, a saber la flamante ley, establece en el art. 1 que:
“Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad le produzca a los bienes o derechos de las personas. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa. Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios”.
La solución propuesta parece seguir la idea de Rafael Bielsa, quien entendía que debía existir una ley formal que expresamente estableciera la responsabilidad del Estado. Según este autor, la responsabilidad del Estado carece de un fundamento jurídico propio. Por lo tanto, no corresponde la aplicación extensiva en esta materia de los principios sobre expropiación por causa de utilidad pública, de proporcionalidad en las cargas públicas, etc., considerando que si no existe una norma que imponga la responsabilidad del Estado, ella no puede generarse por extensión interpretativa a partir de principios de gran amplitud.
En esta inteligencia, cabe realizar algunas reflexiones y afirmaciones sobre el nuevo ordenamiento.
En primer lugar, toma partido por la corriente que sostiene que la responsabilidad del Estado es materia de Derecho Público y, como tal, corresponde al Congreso de la Nación su regulación para el Estado Nacional y a cada Provincia dentro de su propio ámbito. No desconocemos el precedente “Barreto” de nuestra Corte Federal e importante doctrina –que parece ser seguida por el Poder Ejecutivo Nacional en las modificaciones que introdujo oportunamente– que funda “(…) la responsabilidad del Estado en la remisión genérica a las normas del sistema constitucional y del ordenamiento jurídico. Es, pues, un régimen que debe ser legislado por cada provincia (art. 121, C N). Dentro del marco constitucionalmente establecido, pues, las provincias pueden dictar normas tendientes a establecer su propio régimen al cual estará sometido el deber estatal de reparar y, al hacerlo, deberán adecuar sus prescripciones a los principios y normas superiores que consagran directivas específicas en tal sentido. Por ello, no sería admisible el dictado de normas locales que establecieran la absoluta irresponsabilidad del Estado, ya que transgredirían abiertamente lo dispuesto por los arts. 1, 5, 14 a 20, 28, 33 y 116, Const. Nacional. Mas, necesario es aclararlo, desde ningún aspecto puede admitirse que las normas provinciales no puedan apartarse de las prescripciones del Código Civil, ya que éste posee jerarquía superior al Derecho Público provincial sólo en lo que es contenido y ámbito propio de aquel Código delegado, mas no en las materias propias del Derecho público local, donde los Códigos de fondo revisten carácter meramente subsidiario (…)”.
De tal modo, la nueva normativa pretende que todo conflicto con el Estado –incluso los reclamos por daños y perjuicios– deba dirimirse en el fuero “contencioso administrativo” y no ante el juez civil. En esta inteligencia, se amplía notablemente la materia Contencioso-administrativa para tutelar al Estado, y se obliga a articular una acción procesal administrativa para demandarlo por daños y perjuicios.
En una palabra, el Estado tiene su propio fuero, con lo que se viola abiertamente el art. 16, CN, que establece la igualdad de todas las personas y que prohíbe la existencia de fueros especiales.
Desde esta atalaya, no cabe ninguna duda que en un Estado de Derecho, los gobiernos y funcionarios, como integrantes de los Poderes del Estado, están obligados a someterse a los principios constitucionales y, consecuentemente, no pueden crearse “fueros personales” desvirtuando el sentido y alcance del proceso contencioso administrativo, cuya finalidad es analizar la función administrativa del Estado.
El Estado es “de derecho” precisamente, y en contraposición a un Estado monárquico, porque se subordina a las leyes; por lo que no puede limitar su propia responsabilidad desconociendo las normas de mayor jerarquía que componen su Derecho vigente. En síntesis, el fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado en nuestro país emana de la Constitución Nacional, en sus artículos 16, que reconoce la igualdad ante la ley; 17, que establece la inviolabilidad de la propiedad; y 116, que se refiere a la posibilidad de demandar al Estado sin ninguna prerrogativa. Esta normativa se conjuga con la incorporación de normas como las previstas en los artículos 36, 41, 42 y el citado 75 inc. 22, CN, y los Tratados Internacionales firmados en su consecuencia.
En este último sentido se destaca la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamado Pacto de San José de Costa Rica, en sus artículos 1, 2, 8, 10, 21 y 24, que establecen la obligatoriedad de la tutela de los derechos de la persona en su integridad, lo que implica el derecho a la indemnización en caso de daños, aun cuando éstos fueran derivados de la actividad estatal.
En esta línea, corresponde tener presente lo dispuesto por el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica –de jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 2do. párr.–-, el cual dispone que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su carácter de intérprete “último” (15) y “auténtico” (16) del Pacto de San José de Costa Rica, respecto del mencionado precepto sostuvo que “Esta disposición de la Convención consagra el derecho de acceso a la justicia. De ella se desprende que los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia, debe entenderse contraria al precitado artículo 8.1 de la Convención”.
Dicho derechamente, la ley especial que pretende dividir el Derecho de daños deja de lado los preceptos constitucionales y los principios reglados en los tratados internacionales.
Desde otro costado, esta norma jurídica pretende regular la responsabilidad del Estado Nacional por los daños que su acción u omisión causa a los bienes y derechos de las personas.
De tal modo, cada Provincia deberá hacer lo propio dentro de su propia jurisdicción, todo lo cual apareja una serie de interrogantes:
¿Acaso la víctima deberá indagar si existe un régimen de responsabilidad estatal en cada Provincia y en la Nación y, en caso positivo, en un segundo estadio, debe analizar las diversas soluciones en materia de daños que tiene cada Provincia y la Nación con el riesgo de que varíen de jurisdicción en jurisdicción? ¿Y si no hay una norma general administrativa de responsabilidad estatal local? ¿Las víctimas deberán esperar que el Estado las dicte? ¿Cómo se indemnizarán durante el “mientras tanto”?
A decir verdad, la remisión efectuada por el Ejecutivo Nacional, so pretexto de vulneración del federalismo, en nuestra opinión, resta claridad a la nueva normativa proyectada en materia de responsabilidad estatal; la que parece no satisfacer el proclamado principio de “certeza jurídica” (17) que debe informar la actualización legislativa que se pretende.
No en vano la Corte Federal recurrió en múltiples casos al Derecho común (que regula los presupuestos indispensables de la reparación por daños), incluso con fundamento en la Constitución Nacional (garantía de la propiedad, de la seguridad jurídica, de la igualdad ante la ley, de la defensa en juicio, etc.), sin que a nadie se le haya ocurrido impugnar de inconstitucional estas soluciones.
Desde esta perspectiva, el art. 1 de la nueva ley establece que la responsabilidad estatal prevista es objetiva y directa (este último aspecto se explica por cuanto se aplica la teoría del órgano según la cual los daños causados por los funcionarios y agentes públicos al ser “órganos”, y sin perjuicio de su responsabilidad personal, es como si actuara el propio Estado).
En consecuencia, la norma establece las siguientes directivas:
a. No son aplicables la disposiciones del Código Civil sobre responsabilidad civil;
b. Es decir, se aplica la ley especial. Sin embargo, ¿qué pasa si algún Provincia no adhiere a esta ley general de responsabilidad del Estado Nacional?
c. La sanción pecuniaria disuasiva no es procedente contra el Estado y los funcionarios.
Vale aclarar que entre las tantas modificaciones que el Poder Ejecutivo introduce al Anteproyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de la Comisión de Juristas, se encuentra la eliminación del artículo 1714 que regulaba la sanción pecuniaria disuasiva. Dicho artículo decía: “El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada”.
El Poder Ejecutivo justifica la eliminación de esta “sanción”: “con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones. Sin embargo se mantiene el artículo 1715 sobre punición excesiva, con su texto desdoblado, por entender que su campo de aplicación se extiende más allá de la supresión mencionada pues en su ámbito quedan comprendidas otras sanciones civiles, como las conminatorias reguladas en el artículo 804 y la especial en materia de daño punitivo contemplada en el artículo 52 bis en la Ley N° 24.240 y su modificatoria. Asimismo, se adecua la denominación de la Sección 2ª a la que pertenece el artículo suprimido con la finalidad de comprender a la función preventiva y al supuesto de punición excesiva. También, se suprime el inc
