El nuevo paradigma de la capacidad recogido en el art. 31 del Código Civil y Comercial Los principios acuñados

I. Introducción. II. El modelo social de la discapacidad. III. Presunción de capacidad aun cuando la persona esté internada en un establecimiento psiquiátrico. IV. Excepcionalidad de las medidas de restricción a la capacidad frente al principio pro homine. V. La interdisciplinariedad como pilar central del abordaje de la temática. VI. Derecho a la información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión. VII. Derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si se carece de medios. VIII. Prioridad de las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. IX. Reflexión final I. Introducción El artículo 31 del Código Civil y Comercial unificado inicia el tema de las restricciones a la capacidad, al amparo de una serie de principios generales propios de estas cuestiones que involucran a los derechos humanos y que deben iluminar a quienes intervengan en todos los casos y situaciones que la realidad presente, relacionados con las personas que sufren padecimientos mentales. La piedra basal del sistema instaurado desde la Declaración Internacional de Derechos Humanos y de los tratados que la sucedieron radica en la universalidad de los derechos humanos por ser inherentes, sin distinción alguna. Sanos, enfermos y discapacitados (Naciones Unidas, “¿Qué son los derechos humanos?”, http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx.). En este marco, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, a la que recientemente se le ha otorgado jerarquía constitucional por ley N° 27044, esgrime en su primer artículo su propósito de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales para todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Con su aquiescencia a tales tratados, la Argentina ha asumido la obligación internacional de asegurar lo más conveniente y benéfico para el ser humano, conforme el principio pro homine (art. 2 de la CIDH; ver Travieso, Juan Antonio; “Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Clásico y Futuro 3.0”; Diario La Ley del 8 de octubre de 2013, p. 2). Así las cosas, tal reconocimiento de los derechos humanos de las personas con discapacidad trae aparejado un haz de consecuencias jurídicas y prácticas propulsadas básicamente en estándares de inclusión y de ejercicio de su libertad esencial. (Muy interesante el trabajo realizado por el Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires a un año del dictado de la LN N° 26657, disponible en http://asesoria.jusbaires.gob.ar/sites/default/files/06_Panoramicas_salud_mental.pdf). Con esa perspectiva, el 19 de octubre de 2012, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, en las Observaciones finales sobre el Informe inicial de Argentina había urgido al Estado nacional a la inmediata revisión de toda la legislación vigente, basada en la sustitución de la toma de decisiones en cuanto priva a la persona con discapacidad de su capacidad jurídica. El Comité le recomienda además la puesta en marcha de talleres de capacitación sobre el modelo de derechos humanos de la discapacidad, dirigida a los jueces con la finalidad de que éstos adopten el sistema de apoyo en la toma de decisiones, en lugar de la tutela y la curatela (www.ohchr.org/Documents/HRBodies/.../CRPD-C-ARG-CO-1_sp.doc.). II. El modelo social de la discapacidad La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas se inscribe en la perspectiva de los derechos humanos y en la definición de discapacidad del denominado modelo social que atribuye la situación de estas personas a la consideración que se les dispensa en el medio social en el que se encuentran. En efecto, como se ha explicado, “lo que se entiende por ‘discapacidad’ es aquella situación de desventaja, marginación y discriminación que experimenta un individuo debido a las barreras físicas o de actitud que le presenta e impone un entorno social, que ha sido diseñado y construido para personas promedio, es decir, sin tener en cuenta las características, necesidades o limitaciones funcionales que puedan presentar algunas personas” (Sobre la cuestión ver, Del Águila, Luis Miguel; “Estereotipos y prejuicios que afectan a las personas con discapacidad. Las consecuencias que esto genera para el desarrollo de políticas públicas inclusivas en cualquier lugar del mundo”, Discapacidad, Justicia y Estado. Discriminación, estereotipos y toma de conciencia; Buenos Aires, Infojus, 2013, p. 67, http://www.agro.uba.ar/sites/default/files/discapacidad/revista_nro_2_discapacidad_justicia_y_estado_estereotipos_discriminacion_pdf_final.pdf; Ver también CIDH, “Ximenes Lopes c/ Brasil”, sentencia del 4/7/2006 y “Furlan c/ Argentina”, sentencia del 31/8/2012, párrafo 133 y Naciones Unidas, “Modelo Médico y Social”, http://www.un.org/esa/socdev/enable/dpbe19992c.htm”). Dicho plexo complementa la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (aprobada por LN N° 25280 del 6/7/2000) y las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (aprobadas por Asamblea General el 20 de diciembre de 1993 - Resolución 48/96, Anexo). De este nuevo enfoque fluyen los principios liminares que se plasman en el art. 31 del Código Civil que serán considerados brevemente en los próximos títulos.

III. Presunción de capacidad aun cuando la persona esté internada en un establecimiento psiquiátrico En lo específicamente referido a la salud mental, todo este bloque jurídico se articula con los Principios para la Protección de Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental, incorporados a nuestro derecho interno por la Ley de Salud Mental Nacional N° 26657, los que en el Primer Principio, Punto 5, postulan que todas las personas que padezcan una enfermedad mental tendrán derecho a ejercer todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales reconocidos. En consonancia con ello, el art. 3 de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad establece el respeto a la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones. De este modo se instaura el principio cardinal de la capacidad jurídica, que es recogido en el precepto bajo examen, lo que implica el reconocimiento jurídico de la facultad de la persona para tomar decisiones a su respecto. En este sentido, la CSJN asevera que todo este plafón normativo tiende precisamente a que quienes estén afectados por enfermedades mentales puedan ejercer la capacidad jurídica en iguales condiciones que las demás (CSJN, Fallos 335:854). Ello en consonancia con el art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el que determina que los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida. El primer haz de luz en el rumbo señalado por la citada Convención se reflejó en la sanción de la Ley Nacional de Salud Mental N° 26657. Un breve recorrido en el articulado de dicho cuerpo normativo descubre el auténtico cambio de paradigma sobre el tratamiento jurídico y legal de quienes, de un modo transitorio o menos transitorio, se ven atravesados por una dolencia de su psiquismo. Así y de conformidad con tales postulados, el art. 3 de dicho cuerpo jurídico establece que se debe partir de la presunción de la capacidad de todas las personas.

IV. Excepcionalidad de las medidas de restricción a la capacidad frente al principio pro homine En el segundo inciso del artículo bajo análisis se establece el principio de excepcionalidad de las medidas de restricción en virtud del cual aquellas configuran la última ratio del sistema implementado, reforzado por el principio de prioridad a las alternativas terapéuticas menos restrictivas de derechos. Así lo dispone el art. 32 de esta novel compilación. De esta forma, no bastará el diagnóstico de una enfermedad mental a fin de determinar alguna suerte de restricción, sino que será menester, además y en función de una intervención interdisciplinaria, determinar que la persona no puede ocuparse de sus propios asuntos y que ello no puede ser logrado mediante los debidos tratamientos y auxilios terapéuticos (art. 5, ley N° 26657). En el caso, debe existir una situación de tal gravedad que no dé lugar a otra opción a los fines de proteger los derechos y libertades de la persona, tal como lo postula el último principio de este artículo. Ello por cuanto en las disyuntivas que se presentan en tales cuestiones es directamente aplicable el principio pro homine contemplado en art. 5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos que atraviesa todo el sistema de derechos humanos y en función del cual todo ser humano tiene derecho a que se le reconozca su dignidad esencial (Pancino, Bettina; “Inhabilitación del 152 bis del CC”, Diario La Ley del 21 de octubre de 2009. En este sentido, la CIDH ha señalado claramente que “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en aplicación del principio pro homine, otorga mayor prevalencia a la norma que proyecte una protección a la dignidad humana (que reconozca más ampliamente los derechos humanos), con independencia de la fuente de origen de la obligación que se trate. Por ello, el ordenamiento jurídico de un Estado tiene validez en cuanto sea congruente con los derechos humanos de las personas”. Asimismo ha dicho que si en una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana ( Opinión Consultiva N° 5/85, http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_05_esp.pdf; Opinión Consultiva N° 1/81, http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_01_esp1.pdf. ). De tal forma se expresa que “Un derecho internacional de los derechos humanos mucho más actualizado, y prácticamente aceptado hoy día, propone la primacía del “mejor derecho”, en el sentido de hacer prevalecer la regla más favorable al individuo (principio pro persona), sea esa norma doméstica o internacional. Este postulado es una directriz tanto de preferencia de normas como de preferencia de interpretaciones” (Sagüés, Néstor Pedro, “De la Constitución Nacional a la Constitución ‘convencionalizada’; JA 2013- IV; SJA 2013/10/09-53. En este sentido TSJ Córdoba, “C., J.C.”, Auto N° 469 del 19/9/2014; Pinto, Mónica; “El principio pro homine. Criterios de Hermenéutica y pautas para la regulación de derechos humanos”, http://www.corteidh.or.cr/tablas/20185.pdf.)

V. La interdisciplinariedad como pilar central del abordaje de la temática En este ámbito, los operadores del derecho no pueden dejarse llevar por elaboraciones apriorísticas. Ha menester ampliar y agudizar la mirada gracias al auxilio y el análisis de las ciencias que se ocupan de estas esferas del ser humano. Por ende, cualquier declaración de discapacidad sólo puede deducirse de un examen interdisciplinario. La ley N° 26657 incorpora esta perspectiva y la noción de equipo interdisciplinario, la que es desarrollada en el art. 8 del texto, determinando su integración por profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente. Se incluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes. Se trata de situaciones complejas que no son privativas de una única área del saber, siendo dirimente contar con el auxilio mancomunado de otras disciplinas a los fines de posibilitar la aplicación de estos nuevos dispositivos y lograr una efectiva tutela de los derechos en juego. Esta nota implica y tiene la riqueza del trabajo conjunto. Lo que se aporta desde un área profesional, se complementa y enriquece por los hallazgos de otras (Instituto Nacional de la Administración Pública (INAP), Introducción a la temática de la Discapacidad, Bs. As., INAP, Módulo II, 1998, p. 34). La Organización Mundial de la Salud ha realizado una completa revisión de su mirada sobre la discapacidad a la luz del modelo social propiciado por la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad; luego de estudios de campo sistemáticos y consultas, aprobó la Clasificación Internacional de Funcionamiento y la Discapacidad (CIF), la cual sustituye a la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (CIDDM), e integra los dos modelos contrapuestos (modelo médico y social) utilizando lo mejor de los dos para describir el proceso de funcionamiento/discapacidad. Su texto constituye una revisión de la CIDDM. Esta novel compilación plasma claramente el abordaje interdisciplinario de la cuestión durante todo el proceso, incluso en la sentencia (arts. 31, 37, 40 y ccs. ib.). VI. Derecho a la información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión En este precepto se acoge el derecho a comprender –sin la mediación de un “traductor”– las comunicaciones verbales o escritas de los profesionales del derecho de las personas que acuden a la Justicia que ya fuera incorporado en los arts. 7 inc. “i” y 10 de la ley N° 26657. Máxime cuando son destinatarios de decisiones fundamentales sobre su vida y sus derechos humanos. Se trata de un hablar sencillo, claro, y, fundamentalmente, centrado en satisfacer una necesidad específica de una persona. Sobre el tópico ha sido pionero el Informe de la Comisión para la Modernización del Lenguaje Jurídico de España (Informe de la Comisión para la Modernización del Lenguaje Jurídico, presidida por el secretario de Estado de Justicia y con el director de la Real Academia de la Lengua Española como vicepresidente, España, Shttps://www.administraciondejusticia.gob.es/paj/PA_WebApp_SGNTJ_NPAJ/descarga/Informe%20de%20la%20Comisi%C3%B3n%20de%20Modernizaci%C3%B3n%20del%20Lenguaje%20Jur%C3%ADdico.pdf?idFile=9267a586-1b77-478b-b094-c44052cb3156; http://www.ifla.org/files/assets/hq/publications/professional-report/120-es.pdf). Tomando tales directrices, el 16 de octubre de 2013 la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de México emitió lineamientos en torno a tal aspecto vinculado con las personas con discapacidad utilizando para ello el denominado “formato de lectura fácil”, el cual se dirige a quienes presentan una discapacidad que influye en su capacidad de leer o comprender un texto. Entre otros párrafos de la sentencia se expresó: “Al analizar tu caso, la Corte decidió que tú, Ricardo Adair, tienes razón. 2. En poco tiempo un juez te llamará para pedirte tu opinión sobre tu discapacidad. (…).8. En todas las decisiones que se tomen sobre tí, tendrán que preguntarte qué es lo que opinas. Tu opinión será lo más importante cuando decidan cosas sobre tí mismo…”. Con idéntico formato, un juez nacional redactó una sentencia destinada a la beneficiaria del fallo. Fue dictado por el titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 7 y en su texto se lee: “Quiero agradecerle a ella que, venciendo el temor que tenía, (…) haya aceptado realizarse la evaluación interdisciplinaria. Gracias a su decisión puedo ahora, después de transcurridos varios años, resolver su actual situación” (http://www.clarin.com/sociedad/Fallo-inedito-justicia-discapacidad_0_1217878672.html). Entre otras cuestiones le expresó además: “Quiero decirle que su vida continuará como se venía desarrollando hasta la fecha. Es decir que: Ud. puede vivir sola o con su marido. Como así también puede divorciarse si lo desea. Puede trasladarse sola por la vía pública, utilizar todos los medios de transporte o viajar adonde quiera. Al conocer el valor del dinero, puede cobrar y administrar la pensión derivada que percibe. Con ello puede realizar las compras diarias para cubrir sus necesidades y pagar los impuestos de la vivienda.” (http://www.clarin.com/sociedad/Fallo-inedito-justicia-discapacidad_0_1217878672.html).

VII. Derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si se carece de medios La máxima contenida en el inc. “e” del artículo comentado recepciona una cuestión esencial en la temática que es la escucha al presunto enfermo y a sus defensores a los efectos de plasmar en cada proceso los estándares del debido proceso judicial, tal como lo regulan efectivamente los arts. 33, 35 y 36 de este nuevo cuerpo normativo. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando señaló que “las reglas del debido proceso deben ser observadas con mayor razón en los procesos relacionados con la salud mental de los ciudadanos” (CSJN, “Tufano”, 27/12/2005). Con cita de la CIDH señala que el debido proceso se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos (CIDH, Caso “Baena R. y otros”, sentencia del 2/2/2001; Caso “Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú”, sentencia del 6/2/2001; Garantías Judiciales en Estados de Emergencia, Opinión Consultiva OC-9/87 del 6/10/1987). Subraya que estas reglas deben con mayor razón ser observadas en los procesos destinados a personas que sufren enfermedades mentales en virtud del estado de vulnerabilidad, fragilidad, impotencia y abandono en el cual se encuentran frecuentemente sometidos a tratamientos de esta índole, erigiéndose, por ende, como esencial, el control por parte de los magistrados de las condiciones en las que ella se desarrolla (CSJN, Fallos 330:2774). VIII. Prioridad de las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades Con todas estas herramientas conceptuales desde la labor conjunta que impone la interdisciplinariedad se procura lograr una auténtica y efectiva concreción de los derechos de las personas con discapacidad. Gracias a tales intervenciones, se busca que la persona que sufre un padecimiento mental pueda llevar una vida en iguales condiciones que el resto de las personas gozando de plena capacidad jurídica. Ello será gracias a tratamientos y alternativas terapéuticas que le permitan llevar adelante las decisiones que conciernen a su vida. Sólo ante el fracaso de tales opciones y ante la gravedad de la situación podrán imponerse restricciones puntuales para determinados actos, en las condiciones del art. 32 de esta nueva compilación. En este rumbo interesa destacar que existen dispositivos terapéuticos tales como las casas de medio camino y los hogares de día, que posibilitan espacios de rehabilitación y autonomía para personas con discapacidades mentales. Esta metodología de trabajo es altamente favorable si el tratamiento ambulatorio tradicional se halla bien encaminado desde el punto de vista clínico, pero no alcanza para proveer al paciente de las herramientas necesarias para su desempeño en la comunidad. En el trabajo conjunto con distintos actores se articula hacia la resocialización social, familiar y laboral. Es ilustrativa al respecto la experiencia recogida, desde la Casa de Medio Camino del Poder Judicial del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por María Laura Etchebehere, trabajadora social, quien explica que este nuevo lugar puede remitir a la significación otorgada a antiguos vínculos propiciando relaciones lo más simétricas posibles, o bien puede hacer referencia a la necesidad de crear nuevos vínculos sociales porque los anteriores se han perdido o porque no resultan positivos en el proceso de reinserción social (Etchebehere, María Laura, “Descripción de la experiencia de trabajo en la Casa de Medio Camino del Poder Judicial”, http://www.elpsitio.com.ar/Noticias/NoticiaMuestra.asp?Id=1963 para más información sobre la temática ver la página web de la Casa de Medio Camino del Poder Judicial Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, http://www.nuevocamino.com.ar/).

IX. Reflexión final Todos estos principios fundantes del sistema instaurado por este nuevo cuerpo legal se van concretando y operativizando a través de su articulado a los fines de lograr tornarlos efectivos (arts. 32 a 47). Nuestra confianza y aliento a quienes deban ponerlos en práctica en los ámbitos judiciales para que, en un trabajo mancomunado, se pueda ir forjando los derechos humanos de todos, especialmente de los más vulnerables&#9632;

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