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Vigentes los decretos nacionales N° 326 y 7979 de 1956 hasta abril del corriente año, luce adecuado referir liminarmente al gran avance legislativo que se advierte con la sanción de la ley 26844, del Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares.
Para ello, importa efectuar un breve
En aquel sendero, la actividad jurídico-laboral y doctrinaria ejercida por el querido Camel Rubén Layún no puede estar ajena, verificándose en ella el serio y contundente compromiso con el objetivo de lograr la protección de todos los trabajadores y en especial los de este colectivo. Cabe recordar que se desempeñó como letrado del SinPeCaf, gremio que nuclea al personal que presta servicios en casas de familia, habiendo sido su promotor y guía; fue, además, el autor del anteproyecto que, en líneas generales se reeditó en los últimos años, obteniendo la promulgación legal que hoy nos convoca.
Anunciada la iniciativa por la Sra. Presidente Fernández de Kirchner el Día de la Mujer, el 8 de marzo de 2010, enviada al Congreso, durante la Asamblea Legislativa del 1/3/2011 la jefa de Estado pidió su tratamiento para actualizar el régimen del servicio doméstico de 1956 y equiparar los derechos de estas trabajadoras a sus pares vinculadas en relación de dependencia.
En el Senado, el proyecto aprobado por Diputados en marzo de 2011, volvió a esa Cámara para su segunda revisión, luego de la aprobación con modificaciones de la Cámara Alta en noviembre de 2012. En definitiva, fue la discusión parlamentaria del corriente año la que posibilitó el dictado de la normativa vigente.
La marcada desprotección de este universo de trabajadoras fue la gran deuda social que se vio incrementada a partir de los principios que la Corte hizo resurgir con los fallos de 2004, tales como Vizzotti, Aquino, Badaro y Madorrán, los que fueran citados en el envío del proyecto.
Destaca Jaureguiberry que “…tuvieron que pasar 57 años de historia, para que el sector de las trabajadoras y trabajadores de casas particulares –personal doméstico– obtuviera un marco normativo similar en derechos al de sus pares de otras actividades laborales, asimilándose, en líneas generales, a los que contempla la Ley de Contrato de Trabajo. Como es de conocimiento, el colectivo laboral de las trabajadoras y trabajadores del sector de casas particulares conforma uno de los sectores de mayor vulnerabilidad, por su debilidad negocial – estructural y subjetiva. La invisibilidad del valor de las tareas, la desvalorización de aquellas personas que realizan las tareas en casas particulares, llevándolas a comparaciones de servicios de épocas de la esclavitud o servidumbre, y la indiferencia, desinterés o ausencia de responsabilidad de diferentes actores sociales convalidaron a pesar de los años y de la reforma constitucional de 1994 la existencia de una regulación pobre y desigual, como era el Dto. Ley 326/56 y su reglamentario 7979 del mismo año”(2).
La ley que se analiza, N° 26844, sancionada el 13/3/2013, promulgada el 3/4/2013 y publicada en el BON el 12/4/2013, vigente en consecuencia a partir del 21 de abril de este año, crea el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares.
Cabe aclarar que aun cuando haya dudas acerca de diversas cuestiones que se analizarán a continuación, la vigencia aludida es incuestionable y el cumplimiento de su preceptiva se impone desde esa fecha. Sin perjuicio de los tiempos de adecuación que el mismo plexo normativo indica, y de la progresiva inserción de las vinculaciones en el régimen, los derechos y obligaciones que detalla deben acatarse inmediatamente (art. 76).
Señala Recalde que “La nueva norma está dirigida y le será aplicable a un universo de casi un millón de trabajadores. Este millón de trabajadores está integrado aproximadamente en un 95% por mujeres, lo que implica que se trata de un sector de la masa asalariada altamente feminizado. Una de las explicaciones a este fenómeno –no única– está dada por la desigualdad de oportunidades de acceso a empleos de mayor calidad entre hombres y mujeres; y las persistentes desigualdades remuneratorias entre géneros, lo que hace que las mujeres deban volcarse a trabajos de menor calidad y mayor precarización como lo ha sido históricamente el trabajo en casas particulares. El trabajo en casas particulares ocupa al 7,4% de la población económicamente activa. Este índice permanece estable frente a los vaivenes del ciclo económico. …”(3).
Por prescripción legal, es de aplicación supletoria el Régimen de Contrato de Trabajo con relación a las modalidades de contratación y, como se observará en la descripción posterior, la regulación tiene absoluta similitud, presumiéndose la existencia del contrato de trabajo por tiempo indeterminado.
Se ha dicho que “… De considerarlas
En idéntica dirección, el contrato se entenderá celebrado a prueba durante los primeros treinta (30) días de su vigencia respecto del personal sin retiro, y durante los primeros quince (15) días de trabajo en tanto no supere los tres (3) meses para el personal con retiro; y cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa y sin generar derecho a indemnización con motivo de la extinción.
Mas, por decisión legislativa, no son aplicables al régimen las disposiciones de las leyes 24013 y sus modificatorias, 25323 y 25345.
De la nueva conformación del polo patronal y disposiciones legales vigentes, cabe interrogarnos acerca de la forma en que los empleadores de este tipo de contratación podrían integrar una representación homogénea para actuar en el marco de la negociación colectiva. En la búsqueda de respuestas a éste u otros interrogantes, baste recordar lo expresado por Ojeda con relación al rotundo cambio que la normativa engendra, cuando dice que “por decisión de un legislador que en este tema se adelantó a la maduración generalizada, habrá que vencer una resistencia cultural, armada intelectualmente durante toda nuestra historia”(5).
Rige en todo el territorio de la Nación la ley 26844, que regula las relaciones laborales que se entablen con los empleados y empleadas por el trabajo que presten en las casas particulares o en el ámbito de la vida familiar y que no importe para el empleador lucro o beneficio económico directo, cualquiera fuere la cantidad de horas diarias o de jornadas semanales en que sean ocupados.
Dijimos respecto al desempeño por horas, que “Lo cierto es que no puede ser catalogado de trabajo autónomo, o al menos no siempre ello es posible. Así fue interpretado por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba cuando expresó –a través del voto de Kaller de Orchansky– que el vínculo denota “la existencia de una típica relación dependiente, más allá de su encuadramiento legal atípico. Esto es, las labores domésticas prestadas por la actora en beneficio del señor José Gabriel Funes, a quien atendió durante casi veintinueve años –a estar a los hechos fijados por el Tribunal– implican a mi juicio una relación laboral, toda vez que el acto se caracteriza por la nota de la típica prestación de tareas a favor de una persona que la dirige, con prescindencia de que ésta persiga o no finalidades de lucro. Por lo tanto y pese a la exclusión señalada, a este vínculo de trabajo le son aplicables los principios generales del derecho laboral, que restringen la autonomía de voluntad de las partes.” («Sandoval Norma c/ Sucesión de José Gabriel Funes – Demanda Laboral – Recurso de Casación», sentencia Nº 158, 29/12/1994)(6). Jurista y fallo fueron recientemente recordados por Mateo, quien refirió al optimismo y linaje progresista que caracterizaba a la entonces presidenta de la Sala Laboral del TSJ y quien “se animó a pronosticar para el siglo XXI la victoria de un nuevo derecho laboral por sobre el pensamiento neoliberal, como su protagonismo en la construcción de una sociedad mejor”. Y mencionando también a la entonces relatora del tribunal, Alicia Roland, señala que “La sagaz intuición de ambas juristas les permitió contribuir al cabal reconocimiento de derechos de un grupo de trabajadores –mayoría mujeres– que silenciosamente y sin poder de lucha son el pilar del buen funcionamiento de la organización familiar”(7).
Como se explicitara recientemente, “la locución “ámbito de la vida familiar” incluye el barco, casa-quinta, casa de veraneo, entre otras imaginables donde la familia lleve adelante su vida. Las dudas que pudiera provocar que las tareas sean esporádicas o estacionales se disipan cuando el segundo párrafo del mismo artículo indica que “Resultan de aplicación al presente régimen las modalidades de contratación reguladas en el Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t. o. 1976) y sus modificatorias, en las condiciones allí previstas”. Vale decir que bien puede tratarse de un contrato por tiempo indeterminado por temporada (art. 96, LCT) en algunos casos; o uno eventual (art. 99, LCT); o uno por tiempo indeterminado con jornada reducida (art. 92 ter, LCT) en otros, según los casos”(8).
Define la normativa al “contrato de trabajo para el personal de casas particulares», otorgando al laborante el derecho a una indemnización por despido equivalente al sueldo de un mes por año trabajado o fracción mayor a tres meses, calculado sobre la base del mejor ingreso de los doce meses previos. Recordemos que el régimen de 1956 contemplaba una prestación inferior a la mitad de la nueva suma, al considerar medio mes de sueldo y tomar en cuenta el promedio del ingreso cobrado en los últimos dos años. Se considera trabajo a estos efectos, toda prestación de servicios de limpieza, mantenimiento y otras actividades típicas del hogar, incluyendo la asistencia personal y acompañamiento, prestados a miembros de la familia o a quienes convivan en el mismo domicilio con el empleador, así como el cuidado no terapéutico de personas enfermas o con discapacidad. El concepto de limpieza no es limitado, por lo que se aseveró que está integrado por la actividad relativa al jardín y piscina que componen el mantenimiento en el hogar, “puesto que se trata del mantenimiento cotidiano, periódico, permanente de todo lo que compone el hogar. Quedarían incluidos en las actividades típicas del hogar el jardinero y el piletero y excluidos el pintor, el albañil, el electricista, el plomero u otros oficios que realizan tareas esporádicas, a “demanda”, como parte de una obra contratada al efecto”(9).
Las trabajadoras estarán en relación de dependencia trabajen una o cuarenta horas semanales.
El trabajo de menores de 16 a 18 años, adecuándose a las previsiones de la ley 26390 (de Prohibición del trabajo infantil y protección del trabajo adolescente), se admite en jornada inferior a seis horas, siempre que se garantice el cumplimiento del ciclo secundario obligatorio. Asimismo, se encuentra legalmente prohibido el trabajo de menores de 16 años(10) y la modalidad sin retiro para personas entre 16 y 17 años de edad.
Están expresamente excluidas de este régimen:
a) las personas contratadas por personas jurídicas;
b) los parientes del dueño de casa, tales como: padres, hijos, hermanos, nietos y/o las que las leyes o usos y costumbres consideren relacionadas en algún grado de parentesco o vínculo de convivencia no laboral con el empleador;
c) quienes cuiden o asistan a personas enfermas o con discapacidad, cuando se trate de una prestación de carácter exclusivamente terapéutico o para la cual se exija contar con habilitaciones profesionales específicas;
d) choferes, es decir contratados para conducir vehículos particulares de la familia;
e) quienes convivan en el alojamiento con el personal de casas particulares y que no presten servicios de igual naturaleza para el mismo empleador;
f) personas que además de las tareas domésticas, presten servicios ajenos a la casa particular u hogar familiar, con cualquier periodicidad, en actividades o empresas de su empleador;
g) empleados de consorcios –régimen de la ley 13512–, clubes de campo, barrios privados u otros sistemas de condominio.
Con las citadas excepciones explicita la legislación situaciones que con el régimen anterior creaban conflictos de encuadramiento.
Prevé el plexo normativo en análisis el tope diario de la actividad, en ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales, fuera de las cuales se deben abonar horas extras con recargo del 50% y del 100%, según los días en que se presten. También, el descanso semanal de treinta y cinco horas corridas a partir del día sábado a las 13.00, manteniéndose el descanso diurno y nocturno para el personal sin retiro, que regía en el antiguo régimen.
La licencia anual sigue los lineamientos contenidos en la LCT y conforme a la antigüedad del personal, dispone: a) catorce (14) días corridos cuando la antigüedad en el servicio fuera mayor a seis (6) meses y no exceda de cinco (5) años; b) veintiún (21) días corridos cuando la antigüedad en el servicio fuera superior a cinco (5) años y no exceda de diez (10) años; c) veintiocho (28) días corridos cuando la antigüedad fuera superior a diez (10) años y no exceda de veinte (20) años; d) treinta y cinco (35) días corridos cuando la antigüedad en el servicio fuera superior a veinte (20) años.
Se incluyó la protección de la maternidad mediante un régimen similar al establecido por la LCT, procurando siempre restablecer la igualdad entre los empleados(11). El goce de esta licencia con el sueldo es reconocido y queda a cargo de la Seguridad Social, con fundamento en la protección estatal ante la mayor vulnerabilidad del sector, donde el 95% son mujeres y hubo total desprotección (como lo afirma Laura González, periodista, La Voz del Interior, 14/4/2013, 10 A).
Comenzará a regir el sistema de asignaciones familiares, pero en una primera etapa sólo por lo que corresponde al pago del sueldo –a cargo del Estado– durante dicho período. La instrumentación del pago por hijo quedará para una segunda etapa, según trascendió.
La incorporación –reclamada desde los distintos sectores sociales– de las trabajadoras en el sistema de riesgos del trabajo se concreta, mas sigue sujeta a reglamentación (arts. 14 inc. e y 74), y será gradual y progresiva, en función de las particularidades propias del estatuto. El Poder Ejecutivo debe fijar las alícuotas que cotizarán los empleadores y condiciones necesarias para acceder a los beneficios respectivos.
La licencia por enfermedad o accidente inculpables será paga hasta tres o seis meses, en función de la antigüedad en el empleo.
El servicio doméstico, por lo tanto, pasará a ser más oneroso con la vigencia de la ley de que se trata, llegando a constituirse en una opción para pocos hogares. Al decir de Ruiz, “No hay ninguna conquista de derechos de trabajadores que no tenga impacto en los empleadores; hay que priorizar ese aumento de costo a dejar a las trabajadoras sumergidas en las condiciones que están al día de hoy”(12).
De acuerdo con los datos oficiales provistos por el ministro de Trabajo Carlos Tomada, del millón de empleadas domésticas el 90% no está registrado. Esto es, sin aportes para la obra social y la jubilación, pese al blanqueo que se buscó provocar a partir de la posibilidad de deducciones de la base de cálculo del impuesto a las Ganancias pocos años atrás.
Para las relaciones iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, los empleadores gozarán de un plazo de ciento ochenta (180) días corridos contados a partir de dicha oportunidad para regularizar la situación del personal de casas particulares, bajo la modalidad simplificada vigente, vencido el cual le será de plena aplicación la duplicación dispuesta en el artículo antes citado. La sanción no regirá durante ese período (180 días), como una forma de incentivar el blanqueo, mas esto no significa indemnidad para despedir a pesar de la confusión que pueda provocar la expresión normativa.
Quienes dan trabajo en sus hogares seguirán pagando las mismas contribuciones que hasta ahora, pero habrá dos diferencias en el sistema de esas cargas sociales: la obligación de aportar regirá sin límites de horas trabajadas, seguramente con un mínimo ($ 20 hasta abril de 2013, fecha en la que la exigencia era a partir de seis horas por semana), y la figura del «dador de trabajo» cambiará por la de «empleador», con lo cual deberá identificarse como tal ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
Aporta Masci su apreciación acerca de la figura empleadora, en los siguientes términos: “Creemos un tremendo error equiparar la figura del empleador «doméstico» o dador de trabajo como habitualmente se lo conocía, con la del empleador liso y llano obligando al ama de casa a registrarse ante los organismos fiscales (AFIP) como tal, aun cuando desee contratar a una persona por una hora o un día utilizando la figura del personal temporario contemplado en la LCT. Las consecuencias fiscales de una inscripción con vistas al futuro son bien conocidas por todos, y en la mayoría de los casos requieren asesoramiento de un contador, tanto para la inscripción como para la confección de las declaraciones juradas y/o pago de aportes y/o convertirse en agente de retención en caso de corresponder al empleado doméstico el pago de ganancias u otro gravamen, habida cuenta que la complejidad de esta «categorización» no es tarea sencilla, y menos aún para quienes no están en el comercio o desempeñen profesión liberal alguna. Todo ello, además, elevará los costos de la contratación”(13).
Es oportuno resaltar a esta altura, el dictado de resoluciones de interés vinculadas a la temática que se está tratando:
1)
2)
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La manera de regularizar a trabajador/a por hora no está contemplada. Se estima que debe reglamentarse, comenzando a abonar los aportes y contribuciones que se fijen, considerando el momento de inicio de la vinculación, con la vigencia de la ley si ya estaba laborando. Ello por cuanto la tarea no era considerada dependiente, sino hasta la vigencia de la ley 26844. Tal posición se cohonesta con el anexo de la Resolución N° 3491 citada, en cuanto dispone que para las relaciones vigentes al 31/5/2013, se consignará en el RESS la fecha de la inscripción.
Por otro costado, a pesar de haber estado prevista en el régimen anterior, la exigencia de la libreta de trabajo no era de cumplimiento generalizado, por lo que llama la atención que se reitere la exigencia en la nueva legislación. Prescribe así, que todo el personal comprendido en la ley deberá contar con un documento registral con las características y requisitos que disponga la autoridad de aplicación, mediante la utilización de tarjetas de identificación personal u otros sistemas que faciliten la fiscalización y permitan un acceso pleno a los derechos consagrados en esta ley.
Partiendo de la existencia de dos modalidades, con y sin retiro del hogar, y la prestación por horas, la ley deja librada a la reglamentación la determinación de categorías.
Luego de establecer la existencia de un salario mínimo por tipo, modalidad y categoría profesional, que será fijado periódicamente por la Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares (CNTCP), prescribe que su cuantía deberá establecerse para todo el territorio nacional, sin perjuicio de los mejores derechos que se establezcan mediante convenio colectivo de trabajo.
Salvo que la derivación enunciada refiera a distinciones remuneratorias con base en las modalidades con y sin retiro y el trabajo por horas, cohonestando los puntos precedentes, se vislumbra cierta contradicción en la normativa. Por una parte determina un mínimo remuneratorio en todo el territorio y la posibilidad de celebración de convenios colectivos de trabajo, de difícil conformación por cierto por la integración del polo patronal, y por otro el retorno al conflicto de las categorizaciones y consecuentes diferencias provinciales. En efecto, en el caso de Córdoba, en la que existían estamentos diferenciados del resto del país, mucho se discutió y el conflicto sigue presente en las situaciones anteriores a la vigencia del estatuto en estudio, producto de diferencias que no se alcanzan a advertir. Nótese que, por un lado, en el ámbito señalado, de las tres categorías inferiores -4ª, 5ª y 6ª-, todas atinentes al personal con retiro, las tareas son idénticas; ergo, sólo distingue a las trabajadoras la cantidad de horas de servicio prestadas, por lo que se verificaría sencillamente evitable la disquisición si se fijara un salario para una jornada, de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales, de allí se efectúa porcentualmente el monto remuneratorio conforme a las horas laboradas por semana o jornada, con el límite y consecuencias del art. 92 ter, LCT.
Otra cuestión discutible será, seguramente, el momento de pago, no para el personal remunerado por jornal o por hora, al que se abonará al finalizar cada jornada o cada semana, como en la práctica sucede. Mas el conflicto se avizora con el estamento mensualizado, cuyo pago se estipuló dentro del cuarto día hábil del vencimiento de cada mes calendario; y siguiendo la idea de empleadores/empleados, cuyos salarios se perciben a posteriori de esa fecha, la normativa nace con obstáculos de cumplimiento.
Coincidimos con Masci en que “a la complejidad en su puesta en funcionamiento, toda vez que la desprolijidad legislativa ha permitido su sanción y promulgación sin haberse aún reglamentado
En síntesis, los cambios son de trascendencia y el principio protectorio que rige en nuestro Derecho del Trabajo se visualiza en plenitud con la reforma. También los principios generales del derecho, como el de igualdad, equidad, justicia social, a los que la nueva legislación cita.
Enunciadas concretamente, las modificaciones principales introducidas por la ley 26844 destacadas en estos apuntes refieren a:
• Vigencia: la legislación que se analiza rige en todo el territorio de la Nación y regula las relaciones laborales que se entablen en domicilios particulares, que no importen para el empleador beneficio económico directo, cualquiera fuere la cantidad de horas diarias o de jornadas semanales en que sean ocupados. De manera que quien a partir del 21/4/2013 se desempeñe en esas condiciones, prescindiendo del tiempo que le insume, se encuentra en relación de dependencia con el empleador, siendo en consecuencia de aplicación a la más amplia diversidad de situaciones –por labor o por jornada–, los derechos y obligaciones que la normativa prevé. Ello sin perjuicio del término de 180 días que la ley otorga al empleador para regularizar situaciones anteriores.
• Prohibición del trabajo de menores de 16 años y de personal de 16 y 17 años en la modalidad sin retiro del hogar y restricción en la franja etaria de 16 a 18 años, en la que se admite la prestación en jornadas inferiores a seis horas, siempre que se garantice el cumplimiento del ciclo secundario obligatorio.
• Jornada de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales, fuera de las cuales se deben abonar horas extras con recargo del 50 % y del 100 %, según los días en que se presten. Descanso semanal de treinta y cinco horas corridas a partir del día sábado a las 13.00, manteniéndose el diurno y nocturno para el personal sin retiro, que regía en el antiguo régimen. Licencia anual ampliada, la que se adecua al RCT.
Consideramos apropiada la regulación inclusiva de trabajadores por hora (40% o más de trabajadoras del sector), cualquiera sea la extensión de la jornada; aunque subsiste la carencia de determinación de categorías que sigue librada a la reglamentación. Nos preguntamos si no sería más beneficioso fijar el monto salarial mensual para la jornada de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales y, si ésta es inferior, la remuneración se determine de manera proporcional. Con ese objetivo, quizá debiera establecer la reglamentación sólo dos sumas, la mensual y por hora, aunque cabe tener en consideración que la ley expresamente establece que las definirá el Ministerio de Trabajo.
• La licencia por enfermedad o accidente inculpables será paga hasta tres o seis meses. En el caso de maternidad, el personal gozará de un período de tres meses durante los cuales el Estado se hará cargo del pago de salarios. Inserción de las trabajadoras en el sistema de riesgos del trabajo, se concreta, mas sigue sujeta a reglamentación.
• Registración con el consecuente pago de aportes y contribuciones por toda trabajadora que labore en casa de familia, sin discriminar el tiempo por el que lo efectúe. Fiscalización de la pertinente inscripción de estas vinculaciones, a través de presunciones. El despido supondrá la obligación del empleador de pagar una prestación equivalente al sueldo de un mes por cada año trabajado o fracción mayor de tres meses. El monto se duplica si existió una relación laboral no registrada.
• Categoría y remuneraciones sujetas a la reglamentación.
La modificación legislativa era impostergable, como hoy resulta su reglamentación, aunque lamentablemente la ley no establece límite temporal para ello. Coincidiendo con lo expresado por la Sra. secretaria del Sindicato de Empleadas Domésticas de Córdoba, persisten dudas respecto de la aplicación de la nueva ley y “Hay muchas cosas, como las nuevas categorías, que no van a estar claras hasta que esté la reglamentación” (Alcira Burgos, “Persisten dudas sobre el nuevo régimen de servicio doméstico”, La Voz del Interior, 14/4/2013, 10 A). Siguiendo a Ruiz, “El trabajo doméstico tiene un gran valor económico para el país y especialmente para el que lo emplea. En otros países no hay servicio doméstico porque es caro y porque los regímenes protegen al trabajador. Escucho que muchos se quejan porque no consiguen personal cama adentro, y no se consigue porque implica abandonar a su familia; quien lo hace, lo hace por necesidad. Ha ocurrido un cambio de paradigma en el servicio doméstico”(18). Y ojalá la aspiración de este asesor se concrete, cuando afirma: “Tenemos que aspirar a la movilidad social, a la inclusión, tenemos que pensar en un futuro en el que sea muy difícil conseguir trabajo doméstico, porque le habremos dado tanta educación y tantas posibilidades a ese trabajador que preferirá hacer otra cosa”. Ahora bien, la reforma debe proteger a los trabajadores y no ser un boomerang q
